* APPALTI – RIFIUTI – Art. 49, c. 1-bis d.lgs. n. 163/2006 – Iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali – Avvalimento – Divieto.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lazio
Città: Latina
Data di pubblicazione: 22 Giugno 2016
Numero: 427
Data di udienza: 9 Giugno 2016
Presidente: Taglienti
Estensore: Taglienti
Premassima
* APPALTI – RIFIUTI – Art. 49, c. 1-bis d.lgs. n. 163/2006 – Iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali – Avvalimento – Divieto.
Massima
TAR LAZIO, Latina, Sez. 1^ – 22 giugno 2016, n. 427
APPALTI – RIFIUTI – Art. 49, c. 1-bis d.lgs. n. 163/2006 – Iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali – Avvalimento – Divieto.
Il comma 1-bis dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, inserito dall’art. 34 comma 2 del d.l. 12 settembre 2014 n.133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014 n. 164, prevede esplicitamente che l’avvalimento non è applicabile al requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, di cui all’art. 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n.152. La norma richiede, quindi, per i partecipanti al particolare tipo di gara costituito dal trasporto e smaltimento rifiuti, il possesso diretto del requisito di iscrizione al suddetto albo. Ciò rende illegittima la clausola del disciplinare che prevede una regola contraria, a prescindere dal fatto che abbia o meno voluto delineare una ipotesi di avvalimento.
Pres. ed Est. Taglienti – M. s.r.l. (avv.ti Iasevoli e Macri) c. Società Ambiente Frosinone S.p.A. (avv.ti Marcoccia e Cupini)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Latina, Sez. 1^ - 22 giugno 2016, n. 427SENTENZA
TAR LAZIO, Latina, Sez. 1^ – 22 giugno 2016, n. 427
N. 00427/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00260/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 260 del 2016, proposto da: Moscariello Srl, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con le società la Maya Srl e Tramael Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fiorita Iasevoli, Gennaro Macri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michela Iazzetta in Latina, viale dello Statuto, 19;
contro
Società Ambiente Frosinone S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Rita Marcoccia e Barbara Cupini, da intendersi domiciliata agli effetti del presente giudizio presso la Segreteria di questa Sezione in Latina, via A. Doria, 4;
nei confronti di
Berg S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Cocco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pietrantonio Rizzo in Latina, Via Monte Santo, 46;
per l’annullamento
della delibera del 25 febbraio 2016 della SAF avente ad oggetto: ” in global service del servizio di smaltimento incluso ritiro e trasporto del rifiuto liquido percolato di discarica e acque di prima pioggia (CER 19.07.03 e CER 16.10.02) prodotto sia dalle discariche per rifiuti non pericolosi ubicate nei comuni di Pontecorvo, Frosinone, Cassino e sia dell’impianto di trattamento dei rifiuti urbani sito in Colfelice che dal centro di trasferenza di Atina – CIG 6455778489.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Società Ambiente Frosinone Spa e Berg Spa;
Viste le memorie difensive;
Vista la propria ordinanza collegiale n. 111 del 21 aprile 2016;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 il Presidente dott. Carlo Taglienti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 4 aprile 2016 e depositato l’11 successivo la società Moscariello a r.l. ha impugnato gli atti relativi alla gara bandita dalla Società Ambiente Frosinone s.p.a. avente ad oggetto l’affidamento in global service del servizio smaltimento incluso ritiro e trasporto del rifiuto liquido percolato di discarica e acque di prima pioggia prodotto sia dalle discariche per rifiuti non pericolosi ubicate nei comuni di Pontecorvo, Frosinone e Cassino e sia dell’impianto di trattamento dei rifiuti urbani sito in Colfelice che dal centro di trasferenza di Atina; ed in particolare la clausola del bando che consente la partecipazione pur in assenza dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, ma sulla base di una semplice disponibilità di altro soggetto, nonché l’aggiudicazione definitiva; ha chiesto altresì dichiararsi l’inefficacia del contratto ed il diritto della ricorrente stessa al subentro, essendosi classificata al secondo posto della graduatoria (mandataria del raggruppamento con la Maya s.r.l. e la Tramael s.r.l.); nonché, in subordine, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni in misura non inferiore al dieci per cento dell’importo offerto.
Premesso che in data 8 febbraio 2016 la ricorrente presentava istanza di accesso agli atti di gara; che in data 29 febbraio 2016 il rappresentante della ricorrente si recava presso gli uffici dell’Amministrazione appaltante, ottenendo copia dei documenti relativi all’offerta dell’aggiudicataria provvisoria Berg s.p.a. e dei verbali di gara, ma non del provvedimento di aggiudicazione definitiva; documento questo che veniva trasmesso solo in data 4 marzo 2016, assumendo la SAF che detto documento non era stato esplicitamente richiesto in sede di accesso agli atti; che dall’esame della documentazione emergeva una causa di esclusione dell’aggiudicataria, deduce quindi i seguenti motivi di gravame:
1-violazione della lex specialis; difetto d’istruttoria, contraddittorietà, sviamento: considerato che il punto 5.3 del bando esclude il subappalto, la Berg, priva dei requisiti per gestire il servizio, non può utilizzare le abilitazioni delle società che ha indicato come ad essa “contrattualmente legate”;
2-violazione dell’art. 49 comma 1 bis del D.Lgs n. 163/2006; violazione del principio della par condicio; eccesso di potere per difetto d’istruttoria; travisamento dei fatti; sviamento: il requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali non è suscettibile di avvalimento, talché nemmeno sotto tale profilo l’aggiudicataria potrà utilizzare le professionalità delle suddette due società di trasporto;
3-violazione della lex specialis di gara con riferimento ai requisiti previsti al punto 4 relativi alla capacità economico-finanziaria e tecnico professionale; violazione della lex specialis di gara con riferimento ai requisiti di capacità tecnico professionali previsti dal punto 6; violazione del D.M. n. 120 del 2014 e dell’art. 212 del D.Lgs n. 152/2006; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, errore sui presupposti e travisamento dei fatti; sviamento: nella dichiarazione relativa ai servizi svolti la Berg dichiara solo quelli relativi allo smaltimento e non di trasporto rifiuti, che non avrebbe potuto svolgere stante la mancata iscrizione all’albo di detta categoria; illegittima è la clausola di bando che consente una generica disponibilità al trasporto; l’aggiudicatario è iscritto alla categoria 8 classe F che consente di trattare quantitativi inferiori alle 3.000 tonnellate, laddove l’appalto in questione ha ad oggetto lo smaltimento di rifiuti per più di 30.000 tonnellate;
4-violazione del principio della par condicio; violazione del principio del favor partecipationis; sviamento: in via subordinata, è illegittimo il disciplinare di gara nella parte in cui attribuisce i punteggi per l’offerta tecnica, relativamente alla vicinanza dell’impianto di trattamento, considerato che quello di Colfelice appartiene proprio alla Berg, circostanza peraltro nota prima della formulazione del disciplinare di gara, e considerato altresì lo scarto minimo di punteggio tra la prima e la seconda classificata.
Costituitasi la Stazione appaltante, ha sostenuto preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancata o tardiva impugnazione della clausola di gara che ha consentito la partecipazione dell’aggiudicataria, nonché la tardività dello stesso, in quanto notificato in data 4 aprile 2016, mentre la conoscenza degli atti lesivi risale alla data della seduta pubblica del 4 febbraio 2016 e comunque il provvedimento di aggiudicazione risulta comunicato formalmente il 4 marzo 2016, talché l’ultimo giorno utile per la notifica deve considerarsi il 3 aprile 2016; nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso in quanto il bando di gara, pur prevedendo in via principale l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, consentiva la partecipazione anche a società che potessero produrre la dichiarazione di disponibilità di soggetto in possesso della predetta autorizzazione costituita dall’iscrizione all’albo: la Berg ha prodotto due dettagliate dichiarazioni di disponibilità di società iscritte all’Albo nazionale dei gestori ambientali; i criteri di attribuzione dei punteggi sono rimessi alla discrezionalità dell’amministrazione, ove non palesemente illogici.
In data 19 aprile 2016 si è costituita formalmente l’aggiudicataria Berg s.p.a.
Con ordinanza collegiale n. 111 del 21 aprile 2016 la Sezione, disattese le eccezioni in rito, ha accolto l’istanza cautelare, in applicazione del disposto di cui all’art. 49 comma 1 bis del D.Lgs n. 163/2006.
Con memoria del 19 maggio 2016 la Società Ambiente Frosinone s.r.l. ha preliminarmente insistito sull’eccezione di tardività del ricorso, con particolare riguardo al momento dell’effettiva conoscenza degli atti lesivi e dell’aggiudicazione definitiva, dimostrata quanto meno con l’ accesso agli atti da parte della ricorrente in data 29 febbraio 2016 e dalla pec della stessa ricorrente del 4 marzo 2016; nel merito reitera l’argomentazione relativa alla clausola di disciplinare di gara che consentiva la partecipazione anche in base a dichiarazione di disponibilità di altra ditta, ed alla discrezionalità dell’Amministrazione nel fissare i criteri di valutazione dell’offerta tecnica; assume sfornita di prova la richiesta di risarcimento del danno.
Con memoria depositata lo stesso giorno anche la Berg eccepisce la tardività del ricorso in quanto la conoscenza della documentazione relativa alla sua offerta è stata acquisita dalla ricorrente con l’accesso agli atti del 29 febbraio 2016 e dalla pec del 4 marzo 2016 risulta che la stessa ricorrente era a conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva (provvedimento peraltro trasmesso lo stesso giorno); peraltro nella stessa istanza di accesso del giorno 8 febbraio si dà atto della conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria.
Solleva altro profilo di inammissibilità per difetto di legittimazione attiva della ricorrente e carenza d’interesse in quanto anche la ricorrente ha presentato dichiarazione di disponibilità di altre ditte per quanto riguarda lo smaltimento, essendo le due società associate in RTI con la ricorrente in possesso della sola autorizzazione al trasporto dei rifiuti; non può quindi contestare la legittimità di una disposizione che le ha consentito la partecipazione alla gara. Nel merito assume che la forma del globale service consentiva di utilizzare la disponibilità di altre imprese per quanto riguarda l’autorizzazione al trasporto dei rifiuti, e che essa possiede la “disponibilità qualificata” immediata, effettiva e continua dei mezzi di trasporto per rifiuti per tutta la durata dell’appalto; esclude si tratti qui di avvalimento perché il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali non sarebbe richiesto per l’impresa concorrente, titolare dell’impianto di smaltimento e dell’AIA; assume infondata anche l’ultima censura in quanto il criterio relativo al punteggio attribuito alla vicinanza dell’impianto di smaltimento risponde ad una logica di celerità delle operazioni.
Con memoria depositata il 24 maggio 2016 la ricorrente, premesso che la controinteressata svolge attualmente il servizio nonostante la “sospensiva” accordata da questa Sezione, replica alle eccezioni di inammissibilità della stazione appaltante, evidenziando come la clausola di bando contestata sia divenuta lesiva solo al momento dell’aggiudicazione definitiva della gara alla Berg, e come la conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva sia da riferire alla trasmissione del relativo provvedimento in data 4 marzo 2016, talché il ricorso notificato il 4 aprile 2016 deve ritenersi tempestivo, essendo il 3 aprile una domenica. Nel merito ribadisce che le dichiarazioni di disponibilità devono ritenersi equiparabili ad un avvalimento, vietato esplicitamente dall’art. 49 comma 1 bis del codice degli appalti ed insiste anche sulla illegittimità del criterio del punteggio basato sulla vicinanza dell’impianto di smaltimento.
Con ulteriore memoria, depositata il 27 maggio 2016, la ricorrente replica in particolare all’eccezione d’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva o d’interesse sollevata dalla controinteressata, osservando come tale eccezione avrebbe dovuto formare oggetto di ricorso incidentale regolarmente e tempestivamente notificato e depositato e non di semplice memoria; nel merito comunque sostiene che per l’attività di smaltimento rifiuti non sarebbe più richiesta l’iscrizione ad una specifica categoria ed anzi il suo svolgimento sarebbe assorbito nelle varie categorie di autorizzazione al trasporto, delineate dal D.M. n. 120 del 3 giugno 2014, circostanza confermata anche dall’art. 212 del D. Lgs n. 152/2006.
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2016 la causa è stata trattenuta in decisione
DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la società sopra indicata ha impugnato gli atti relativi alla gara bandita dalla Società Ambiente Frosinone s.p.a. avente ad oggetto l’affidamento in global service del servizio smaltimento incluso ritiro e trasporto del rifiuto liquido percolato di discarica e acque di prima pioggia prodotto sia dalle discariche per rifiuti non pericolosi ubicate nei comuni di Pontecorvo, Frosinone e Cassino e sia dell’impianto di trattamento dei rifiuti urbani sito in Colfelice che dal centro di trasferenza di Atina; ed in particolare la clausola del bando che consente la partecipazione pur in assenza dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, ma sulla base di una semplice disponibilità di altro soggetto, nonché l’aggiudicazione definitiva; ha chiesto altresì dichiararsi l’inefficacia del contratto ed il diritto della ricorrente stessa al subentro, essendosi classificata al secondo posto della graduatoria; nonché, in subordine, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni in misura non inferiore al dieci per cento dell’importo offerto.
1-Preliminarmente il Collegio deve prendere in esame le eccezioni di inammissibilità del ricorso, ed in primo luogo quelle di tardività formulate, sia dall’amministrazione che dalla controinteressata, in relazione al momento di effettiva conoscenza dell’atto lesivo da parte della ricorrente.
1.1-La stazione appaltante assume che la clausola del disciplinare che ha consentito la partecipazione dell’aggiudicataria sia da considerare immediatamente lesiva per la ricorrente, talché avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente e non all’esito dell’aggiudicazione.
Il Collegio non condivide tale tesi in quanto, almeno nella vigenza dell’art. 120 c.p.a, nel testo anteriore alla riforma introdotta con il decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, devono valere i noti principi giurisprudenziali in base ai quali può dirsi immediatamente lesiva una clausola del bando di gara che già preveda l’esclusione di partecipanti aventi i requisiti dell’interessato, dovendosi al contrario attendere, per il verificarsi di un concreto ed attuale interesse all’azione, l’eventuale aggiudicazione del soggetto ammesso in base ad un regola del bando ritenuta illegittima.
1.2-Si assume poi che la conoscenza dell’aggiudicazione alla controinteressata e le ragioni della sua non esclusione dalla gara debbano farsi risalire al momento della seduta pubblica del 4 febbraio 2016, ovvero alla data dell’accesso agli atti del 29 febbraio 2016 o comunque dal 4 marzo, data di comunicazione via PEC dell’aggiudicazione definitiva.
Al riguardo il Collegio evidenzia: a) che nella seduta pubblica venne deliberata solo l’aggiudicazione provvisoria che per ciò stesso non poteva avere effetti immediatamente e definitivamente lesivi; b) che tra gli atti consegnati alla ricorrente in sede di accesso mancava, nonostante già intervenuto, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, e pertanto non può avere rilevanza determinante che da detti atti risultasse già la mancanza in capo all’aggiudicataria di un requisito ritenuto essenziale per la partecipazione alla gara ; c) che in effetti il termine deve decorrere dal 4 marzo 2016, data di comunicazione via PEC alla ricorrente del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma che rispetto alla quale data il ricorso deve considerarsi tempestivo in quanto il giorno 3 aprile cadeva di domenica, e quindi la notifica effettuata il 4 successivo deve ritenersi appunto nei termini.
1.3- La controinteressata solleva, con memoria non notificata, altro profilo di inammissibilità del ricorso della ricorrente per carenza di legittimazione e d’interesse, in quanto anche essa avrebbe presentato dichiarazioni di disponibilità di altre ditte per quanto riguarda l’attività di smaltimento, pertanto, ove la condizione fosse ritenuta illegittima, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere anche la ricorrente.
Tale eccezione, come esattamente rilevato da parte ricorrente, appare inammissibile in quanto avrebbe dovuto formare oggetto di un ricorso incidentale subordinato, regolarmente notificato alle parti in causa, per sostenere l’esclusione dalla gara anche della ricorrente.
Peraltro il motivo appare anche infondato in quanto per lo smaltimento non sembra più richiesta l’iscrizione ad una specifica categoria dell’Albo nazionale dei gestori ambientali, ai sensi di quanto previsto dall’art. 8 del D.M. 3.6.2014 n. 120.
2- Nel merito il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto.
In particolare risultano fondati, in combinazione, i primi due motivi di ricorso e parte del terzo.
Con il primo si contesta la violazione della lex specialis; difetto d’istruttoria, contraddittorietà, sviamento: considerato che il punto 5.3 (rectius il punto 6) del bando esclude il subappalto, l’aggiudicataria, priva dei requisiti per gestire il servizio, non può utilizzare le abilitazioni delle società che ha indicato come ad essa “contrattualmente legate”.
Con il secondo si eccepisce la violazione dell’art. 49 comma 1 bis del D.Lgs n. 163/2006; violazione del principio della par condicio; eccesso di potere per difetto d’istruttoria; travisamento dei fatti; sviamento: il requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali non è suscettibile di avvalimento, talché nemmeno sotto tale profilo l’aggiudicataria potrà utilizzare le professionalità delle suddette due società di trasporto; tale ragione, meglio specificata in parte del terzo motivo di censura, travolge anche la clausola del bando che consente di partecipare alla gara avvalendosi di una generica disponibilità di imprese iscritte all’albo nazionale dei gestori ambientali.
L’art.5 c.3 secondo alinea del disciplinare di gara prevede, tra i requisiti necessari per poter partecipare alla gara, “idonea autorizzazione al trasporto di rifiuti speciali non pericolosi, tramite l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, categoria 4 classe c) o superiore, ovvero dichiarazione di disponibilità di soggetto in possesso della predetta autorizzazione”.
E’ pacifico che l’aggiudicataria non abbia l’autorizzazione tramite iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, che non si sia costituita in associazione temporanea d’imprese con soggetti aventi detto requisito e che abbia partecipato alla gara utilizzando la dichiarazione di disponibilità di altri soggetti in possesso della predetta autorizzazione.
Orbene la disposizione di cui all’ultima parte della citata norma di bando configura nella sostanza una ipotesi di avvalimento, poiché consente di ritenere che la concorrente abbia un determinato requisito tecnico tramite l’utilizzazione del requisito posseduto da altro soggetto (trattasi dell’ipotesi tipica di cui al primo comma dell’art. 49 del codice degli appalti, vecchio testo, prima della riforma di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50).
Ma, come noto, il comma 1-bis dello stesso articolo, inserito dall’art. 34 comma 2 del d.l. 12 settembre 2014 n.133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014 n. 164, prevede esplicitamente che l’avvalimento non è applicabile al requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, di cui all’art. 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n.152.
E’ comunque chiara la ratio della norma di legge, che richiede, per i partecipanti al particolare tipo di gara costituito dal trasporto e smaltimento rifiuti, il possesso diretto del requisito di iscrizione al suddetto albo; norma che non risulta derogata né da disposizioni di legge che disciplinano il global service, né da quelle che riguardano le società titolari di imprese di smaltimento ed in possesso di AIA.
Ciò pertanto rende comunque illegittima la clausola del disciplinare che prevede una regola contraria, a prescindere dal fatto che abbia o meno voluto delineare una ipotesi di avvalimento.
Peraltro, il punto 6 del disciplinare stesso esclude anche il subappalto di tutti o di parte dei lavori, chiudendo sostanzialmente il cerchio.
L’illegittimità del disciplinare, in parte qua, rende illegittima l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria.
Possono essere assorbiti gli ulteriori motivi di censura afferenti sostanzialmente ulteriori carenze nelle dichiarazioni dell’aggiudicataria e le modalità di attribuzione dei punteggi tecnici.
Il Collegio ritiene infine, considerato lo stato della procedura, che possa essere dichiarata l’inefficacia del contratto, ove intervenuto, ed il subentro della ricorrente, seconda classificata, previa valutazione della sussistenza dei requisiti richiesti.
Il risarcimento in forma specifica esclude quello patrimoniale, per il quale era stata avanzata domanda in via subordinata.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza; esse sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini indicati in motivazione.
Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio che liquida, pro quota, in € 2.500, per un complessivo di € 5.000, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Taglienti, Presidente, Estensore
Davide Soricelli, Consigliere
Antonio Massimo Marra, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)