* APPALTI – Amministrazione di beni sottoposti a sequestro o confisca – Amministratore giudiziario – Offerta sottoscritta dal solo Presidente del consiglio di amministrazione – Inefficacia.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^ bis
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 11 Giugno 2019
Numero: 7570
Data di udienza: 3 Giugno 2019
Presidente: Anastasi
Estensore: Perna
Premassima
* APPALTI – Amministrazione di beni sottoposti a sequestro o confisca – Amministratore giudiziario – Offerta sottoscritta dal solo Presidente del consiglio di amministrazione – Inefficacia.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 11 giugno 2019, n. 7570
APPALTI – Amministrazione di beni sottoposti a sequestro o confisca – Amministratore giudiziario – Offerta sottoscritta dal solo Presidente del consiglio di amministrazione – Inefficacia.
L’amministrazione dei beni sottoposti a sequestro o confisca compete all’amministratore giudiziario: solo questi, gestendo l’azienda, può porre in essere un atto tipico di gestione (il concorrere alla gara), sicché l’offerta di gara, firmata dal solo Presidente del Consiglio di Amministrazione della società ricorrente e non anche dall’Amministratore Giudiziario, è priva di efficacia. In altri termini, l’offerta posta in essere da un soggetto privo della disponibilità e dell’amministrazione dell’azienda (il Presidente del Consiglio di Amministrazione, svuotato di poteri), è privo radicalmente di efficacia a prescindere da eventuali preventive autorizzazioni.
Pres. Anastasi, Est. Perna – S. (avv. Scacchi) c. Ministero dell’Interno e altro (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 11 giugno 2019, n. 7570SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 11 giugno 2019, n. 7570
Pubblicato il 11/06/2019
N. 07570/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01315/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1315 del 2019, proposto da
Symply Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Scacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Euro & Promos Fm S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Antonini ed Enzo Fogliani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del decreto prot. n. 391 del 21 dicembre 2018, comunicato alla ricorrente il 28 dicembre 2018 con nota prot. n. 23363 del 28 dicembre 2018, con cui il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, Direzione Regionale Lazio ha stabilito di non procedere all’aggiudicazione del servizio di pulizie a basso impatto ambientale presso le sedi dei Vigili del Fuoco della Direzione Regionale del Lazio, indetta con determina a contrarre n. 84 del 20 luglio 2018 del Direttore Centrale per le Risorse Logistiche e Strumentali;
– della nota prot. n. 23364 del 28 dicembre 2018 del Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, Direzione Regionale Lazio con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI Euro Promos FM Soc. Coop.;
– di tutti gli atti ad essi presupposti, connessi, antecedenti e o successivi, ancorché non conosciuti;
nonché per il subentro
nel contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio;
e per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente a cagione dei provvedimenti censurati con il presente atto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, del Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile e del RTI Euro & Promos FM S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 giugno 2019 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La Società Symply Soc. Coop. (di seguito, anche “Symply” o “Società”), odierna esponente, con il ricorso in epigrafe ha rappresentato quanto segue.
1.1 Esponeva di aver partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia a basso impatto ambientale presso le sedi dei Vigili del Fuoco afferenti la Direzione Regionale Lazio, a decorrere dal 1° gennaio 2019 sino al 31 dicembre 2019 (determina a contrarre n. 84 del 20 luglio 2018), da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.2 All’esito della valutazione delle offerte, veniva stilata la graduatoria provvisoria di merito sulla base della quale l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’Amministrazione risultava essere quella della ricorrente per un importo di € 746.914,97.
L’offerta successiva (secondo posto in graduatoria) era quella del costituendo RTI tra Euro & Promos FM S.p.A. e Miorelli Service S.p.A.
1.3 Il R.U.P., con nota del 23 ottobre 2018, chiedeva alla ricorrente maggiori informazioni e utili elementi, in quanto dall’analisi della documentazione amministrativa dalla stessa presentata era emerso che la Corte di Appello di Roma – Sez. IV penale, nell’ambito del procedimento n. 2/2014, aveva disposto il provvedimento di confisca antimafia n. 167/2016 nei confronti della ricorrente e la contestuale nomina di una amministrazione giudiziaria. Pertanto, il capitale sociale e il patrimonio aziendale della ricorrente erano sottoposti e confisca e il Dott. Giovanni Mottura e il Dott. Stefano Viscogliosi erano nominati amministratori giudiziari al fine di garantire la continuità aziendale.
A detta della Stazione Appaltante, ai sensi dell’art. 41, comma 2, del d.lgs. n. 159/2011, ai Commissari verrebbero conferiti i poteri di ordinaria amministrazione, nonché di straordinaria amministrazione da esercitarsi su espressa autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria. In altri termini, la P.A. resistente sosteneva che era il Commissario che veniva ad assumere, dal momento della notifica dell’ordinanza e pertanto dal momento della sua esecuzione, i poteri di amministrazione così come individuati nell’ordinanza medesima e conseguentemente i poteri di rappresentanza, assumendo la responsabilità della gestione.
Inoltre, la Stazione Appaltante rilevava che l’intera documentazione di gara, a partire da quella amministrativa (busta A), per estendersi a quella attinente al progetto tecnico e alla offerta economica (buste B e C), era stata firmata dal solo Luciano Montesano, in qualità di Presidente del Consiglio di amministrazione della ricorrente e non anche dall’Amministratore Giudiziario.
La P.A. osservava che, a seguito dell’applicazione della misura cautelare, nell’ambito della problematica riguardante la prosecuzione di atti di gestione in oggetto nella quale rientrava anche la partecipazione a gare d’appalto, si poneva il problema della legittimazione alla sottoscrizione degli atti di gara, con l’ulteriore conseguenza che, laddove tale legittimazione non fosse stata rispettata e non fosse possibile surrogarla attraverso il ricorso al soccorso istruttorio, la Stazione Appaltante dovesse escludere il concorrente.
1.4 Con decreto n. 391 del 21 dicembre 2018 l’Amministrazione resistente escludeva dalla gara la ricorrente.
Una volta esclusa dalla procedura in parola la ricorrente, in data 28 dicembre 2018 era disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI Euro Promos FM Soc. Coop.
2. Con il ricorso in epigrafe la Società, pertanto, si gravava avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura in oggetto, la nota con cui è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI Euro Promos FM Soc. Coop., tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, denunciandone l’illegittimità e ne chiedeva l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari. Chiedeva, altresì, il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti e subendi in conseguenza dei provvedimenti censurati con il presente atto.
Questi i motivi di cesura dedotti:
I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 d.lgs. n. 159/11 in relazione agli artt. 2479 e 2364 c.c. Eccesso di potere per errata interpretazione di norme di legge.
Il sequestro disposto dall’autorità giudiziaria penale, avente ad oggetto i beni formanti l’azienda costituita in società, non determinerebbe, né sarebbe in grado di determinare, la modificazione del contratto di società, o la sostituzione degli organi della persona giuridica, la quale rimarrebbe in vita e verrebbe esclusivamente spogliata del patrimonio attivo. L’amministrazione giudiziaria non assumerebbe la rappresentanza legale della società. Solamente la nomina di un nuovo amministratore potrebbe modificare il legale rappresentante della società sequestrata.
Inoltre, dal certificato camerale della ricorrente risulterebbe che il provvedimento dell’autorità giudiziaria avrebbe specificato fra i poteri del Legale Rappresentante della Società quello di “concorrere a gare di appalto”.
Nell’unico caso in cui la legge ha previsto la sostituzione dell’amministratore giudiziario all’amministratore nominato dai competenti organi della società (art. 2409 c.c.), lo avrebbe indicato espressamente, con norma da ritenersi eccezionale.
I poteri, conferiti all’amministratore giudiziario in ordine al patrimonio sottoposto a sequestro, non implicherebbero che gli organi sociali vengano meno o risultino privati delle proprie funzioni.
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 41 d.lgs. 159/11 in relazione all’art. 1381 e 1399 c.c. Eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione, travisamento dei fatti.
Gli amministratori giudiziari – in riscontro alla richiesta del R.U.P. datata 27 novembre 2018, di trasmettere copia del provvedimento di nomina degli amministratori giudiziari, nonché procura notarile di autorizzazione alla firma degli atti societari – in data 31 ottobre 2018 avrebbero rappresentato che “… a seguito del sequestro i poteri di firma e la rappresentanza legale della Simply Soc. Coop, sono rimasti “formalmente” nelle disponibilità del Presidente del CdA (già Amministratore Unico), sig. Luciano Montesano, e la scrivente Amministrazione Giudiziaria, conformemente alla normativa vigente, provvede ad un costante monitoraggio, mediante autorizzazione preventiva delle attività gestionali, economiche e finanziarie poste in essere dallo stesso. Pertanto, non si è reso necessario il rilascio di alcuna procura notarile di autorizzazione alla firma degli atti societari (…) In considerazione di quanto rappresentato, non può che confermarsi, anche in presenza del decreto di confisca: – che l’attuale Amministratore Unico della Symply Soc. Coop. Luciano Montesano è stato autorizzato dalla scrivente Amministrazione giudiziaria alla presentazione e sottoscrizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara di appalto”.
La comunicazione dell’amministratore giudiziario evidenzierebbe la preventiva autorizzazione (e/o comunque una ratifica successiva alla partecipazione alla gara) che avrebbe dovuto consentire alla Stazione Appaltante di superare il proprio dubbio giuridico.
3. In data 8 febbraio 2019 si costituiva con atto meramente formale il Ministero dell’Interno.
4. In data 12 febbraio 2019 si costituiva, con apposita memoria, la controinteressata Euro & Promos FM S.p.A., deducendo l’infondatezza del ricorso, preliminarmente eccependone l’inammissibilità per erronea identificazione della controinteressata e per mancata impugnazione del decreto di aggiudicazione definitiva della gara.
5. In data 16 febbraio 2019 la ricorrente depositava alcuni contratti – sottoscritti esclusivamente dal Presidente del Consiglio di Amministrazione Luciano Montesano – che dimostrerebbero la legittimità delle attività negoziali concluse dal legale rappresentante della società ricorrente.
6. In data 18 febbraio 2019 il Ministero dell’Interno depositava memoria, con la quale eccepiva l’inammissibilità del ricorso per nullità della procura e, comunque, la sua infondatezza nel merito.
7. In data 18 febbraio 2019 la ricorrente depositava come integrazione di quanto già depositato in data 15 febbraio 2019, a conferma della legittimità delle attività negoziali concluse dal legale rappresentante della Società, il Verbale di nomina del Consiglio di Amministrazione del 22 febbraio 2018.
8. Con ordinanza cautelare 1257 del 22 febbraio 2019 la Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.
9. In data 3 maggio 2019 la ricorrente depositava memoria, con la quale valorizzava la delibera assembleare del 22 febbraio 2018, depositata in giudizio il 18 febbraio 2019, dalla quale ricavava l’esistenza dei poteri di amministrazione, quanto meno ordinaria, in capo al Presidente del Consiglio di amministrazione. In particolare, in detto verbale si leggeva che l’assemblea delegava al CdA in persona del legale rappresentante, Presidente del CdA, Luciano Montesano, alcune attività a carattere ordinario, tra le quali anche la partecipazione alle gare di appalto.
10. In data 17 maggio 2019 la controinteressata depositava memoria ex art. 73 c.p.a. volta a contestare gli assunti difensivi di parte ricorrente.
11. Alla pubblica udienza del 3 giugno 2019 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio, preliminarmente, ritiene di poter prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata e dall’Amministrazione resistente, stante la infondatezza nel merito del ricorso.
2. La ricorrente, con il primo motivo di doglianza, lamenta che la Stazione appaltante avrebbe errato nel ritenere legittimato a sottoscrivere gli atti di gara, fra i quali l’offerta, l’amministratore giudiziario, poiché la rappresentanza legale della società, destinataria di un provvedimento di sequestro o di confisca, resta il soggetto cui essa spetta sulla base delle regole generali e, quindi, il presidente del consiglio di amministrazione.
2.1 La censura non è condivisibile.
2.2 Giova, al riguardo, considerare che l’art. 41, comma 2, del D.lgs. n. 159 del 2011 (c.d. “Codice antimafia”) stabilisce che “l’amministratore giudiziario provvede agli atti di ordinaria amministrazione funzionali all’attività economica dell’azienda…”.
Pertanto, all’amministratore giudiziario è attribuito il potere di compiere tutti gli atti costituenti manifestazione dell’ordinaria attività aziendale: la partecipazione ad una gara di appalto rientra certamente tra questi, rappresentando esplicazione della normale attività di un’impresa.
All’amministratore giudiziario spettano, altresì, i poteri di straordinaria amministrazione, previa espressa autorizzazione dell’autorità giudiziaria.
2.3 Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale il Collegio ritiene di aderire, a seguito della confisca del capitale sociale e del patrimonio aziendale, l’organo amministrativo di tale società non viene con lo stesso provvedimento revocato, rimanendo in carica, ma semplicemente svuotato di ogni potere gestionale e di rappresentanza sociale; e tutti tali poteri – gestionali e di rappresentanza sociale – sono in conseguenza attribuiti all’amministratore giudiziario (GIP Trib. Napoli 16 aprile 2009, citato da Trib. Napoli 28 dicembre 2009, n. 529; Cass. pen., Sez. V, 6 aprile 2018, n. 24663; Corte App. Napoli, 25 gennaio 2016, n. 7).
Nel parere di precontenzioso dell’Anac n. 44 del 2 aprile 2009, menzionato negli atti impugnati, si riporta significativamente la pronuncia emessa dal Tribunale di Perugia il 15 luglio 2008 (al cui testo il RUP ha attinto nella predisposizione del provvedimento di esclusione), per la quale “ai commissari sono stati conferiti i poteri di ordinaria amministrazione, nonché di straordinaria amministrazione da esercitarsi su espressa autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria. […] È quindi il commissario che viene ad assumere, dal momento della notifica dell’ordinanza e pertanto dal momento della sua esecuzione, i poteri di amministrazione così come individuati nell’ordinanza e conseguentemente i poteri di rappresentanza assumendo la responsabilità della gestione […] Nell’ambito della problematica riguardante la prosecuzione di atti di gestione intrapresi dall’organo amministrativo prima dell’applicazione della misura cautelare in oggetto rientra la partecipazione a gare ed appalti, nonché l’esecuzione di gare e appalti già vinti. In riferimento a tale aspetto, […] è utile prevedere la doppia firma del Legale Rappresentante della società, in carica prima dell’applicazione della misura cautelare, e del Commissario unico soggetto in questo momento abilitato a rappresentare la società per tutti gli atti legati all’esecuzione di attività sorte precedentemente alla nomina del Commissario stesso”.
A seguito del sequestro dell’azienda, ossia dell’intero complesso dei beni che formano il patrimonio della società, la società diviene un soggetto giuridico privo di patrimonio, affidato ad altro soggetto. E tutti gli atti giuridici riferibili a tale patrimonio sono di competenza esclusiva dell’amministratore giudiziario, il quale li delibera e agisce, di conseguenza, verso l’esterno.
Il fatto che gli organi della società colpita dal provvedimento antimafia restino in carica non assume rilevanza al riguardo, non potendo essi compiere alcun atto produttivo di effetti giuridici in ordine a beni dei quali sono stati spossessati, fintantoché dura la situazione di irregolarità che ha dato luogo all’intervento del giudice.
Pertanto, qualsiasi atto, posto in essere dai medesimi con riferimento all’azienda (nel caso di specie, la sottoscrizione dell’offerta), è privo di efficacia giuridica.
2.4 La delibera dell’assemblea ordinaria del 22 febbraio 2018 valorizzata dalla ricorrente, il cui verbale è stato da essa depositato soltanto nelle more dell’udienza cautelare avanti a codesto Tribunale, deve rimanere estranea alla valutazione di legittimità dell’operato dell’Amministrazione in sede giurisdizionale, poiché non è stata prodotta, a dimostrazione della asserita spettanza dei poteri di firma in capo al Presidente del Consiglio di Amministrazione, né unitamente alla domanda di partecipazione alla gara in oggetto, né in sede di soccorso istruttorio.
2.5 In conclusione, nel caso di specie, posto che l’amministrazione dei beni sottoposti a sequestro o confisca compete all’amministratore giudiziario, è solo questi che, gestendo l’azienda, può porre in essere un atto tipico di gestione (il concorrere alla gara), sicché l’offerta di gara, firmata dal solo Presidente del Consiglio di Amministrazione della società ricorrente e non anche dall’Amministratore Giudiziario, è priva di efficacia.
2.6 Pertanto, il primo motivo di gravame è infondato e deve essere disatteso.
3. Con il secondo motivo di doglianza la parte ricorrente sostiene che gli Amministratori giudiziari, in riscontro alla richiesta avanzata dalla Stazione appaltante, hanno comunicato che i poteri di firma e la rappresentanza legale erano rimasti formalmente nella disponibilità del Presidente del Consiglio di Amministrazione e che l’Amministrazione giudiziaria provvedeva al monitoraggio e all’autorizzazione preventiva dell’attività gestionale posta in essere dagli stessi. Da ciò ricaverebbe la preventiva autorizzazione o, comunque, una ratifica successiva dell’operato del Presidente.
3.1 La doglianza è destituita di fondamento.
3.2 Aderendo all’orientamento giurisprudenziale che ritiene che il soggetto legittimato a sottoscrivere gli atti di gara sia l’amministratore giudiziario, allora si deve ritenere che un atto (offerta), posto in essere da un soggetto privo della disponibilità e dell’amministrazione dell’azienda tramite la quale il servizio sarebbe stato eseguito (il Presidente del Consiglio di Amministrazione, svuotato di poteri), sia privo radicalmente di efficacia a prescindere da eventuali preventive autorizzazioni e non sia suscettibile di ratifica.
In altri termini, una mera nota di chiarimenti, prodotta in sede di soccorso istruttorio dalla ricorrente alla Stazione Appaltante, non può di certo costituire né un atto di conferimento di poteri, ossia una procura da parte dell’Amministratore giudiziario al Presidente, né una ratifica dell’atto posto in essere da quest’ultimo al di fuori dei propri poteri.
La domanda di partecipazione alla gara costituisce un atto compiuto da un soggetto che era radicalmente privo del potere di compierlo, ossia della legittimazione, sicché si è trattato di esercizio di poteri insussistenti, ossia di esercizio di poteri spettanti ad altro soggetto e di carenza radicale di legittimazione.
Nel caso di specie, non vi è stata alcuna ratifica successiva alla partecipazione alla gara; l’Amministratore Giudiziario ha esclusivamente chiarito di essere a conoscenza dell’attività del Presidente.
L’Amministratore Giudiziario, difatti, da un lato ha comunicato che i poteri di firma e di rappresentanza erano in capo al Presidente del Consiglio di Amministrazione, dall’altro ha riferito che egli stesso provvede ad un costante monitoraggio mediante autorizzazione preventiva delle attività gestionali; ma mai ha prodotto tale autorizzazione preventiva, né mai ha dichiarato di ratificare l’operato del Presidente.
3.3 Pertanto, anche la censura di cui al secondo mezzo deve essere disattesa.
4. Per le considerazioni svolte il ricorso è infondato e va respinto.
L’infondatezza del gravame determina, altresì, il rigetto della domanda risarcitoria spiegata dalla ricorrente.
5. Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente al pagamento nei confronti delle Amministrazioni intimate e del RTI Euro & Promos FM S.p.A. delle spese del presente giudizio, che liquida complessivamente e forfetariamente in euro 1.500,00 (=millecinquecento/00), da dividere in parti uguali, oltre oneri accessori, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Rosa Perna, Consigliere, Estensore
Roberto Vitanza, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Rosa Perna
IL PRESIDENTE
Concetta Anastasi
IL SEGRETARIO