* APPALTI – Valutazione dei requisiti – Qualificazione delle imprese che hanno affidato lavori in subappalto o hanno eseguito lavorazioni in regime di subappalto – Criteri da applicare – Artt. 24 e 25 D.P.R. n. 34/2000 – Lavori eseguiti per conto di stazioni appaltanti pubbliche – Committente privato – Regime.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 12 Giugno 2013
Numero: 5944
Data di udienza: 22 Maggio 2013
Presidente: Bianchi
Estensore: Passarelli Di Napoli
Premassima
* APPALTI – Valutazione dei requisiti – Qualificazione delle imprese che hanno affidato lavori in subappalto o hanno eseguito lavorazioni in regime di subappalto – Criteri da applicare – Artt. 24 e 25 D.P.R. n. 34/2000 – Lavori eseguiti per conto di stazioni appaltanti pubbliche – Committente privato – Regime.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez.3^ – 12 giugno 2013, n. 5944
APPALTI – Valutazione dei requisiti – Qualificazione delle imprese che hanno affidato lavori in subappalto e delle imprese che hanno eseguito lavorazioni in regime di subappalto – Criteri da applicare – Artt. 24 e 25 D.P.R. n. 34/2000 – Lavori eseguiti per conto di stazioni appaltanti pubbliche – Committente privato – Regime.
Gli artt. 24 e 25 D.P.R. n. 34/2000 disciplinano, nell’ambito del sistema di valutazione dei requisiti da attestare in capo alle imprese, i criteri da applicare ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto e delle imprese che hanno eseguito lavorazioni in regime di subappalto (art. 24) nonché i criteri di valutazione dei lavori eseguiti e dei relativi importi (art. 25). Da tali norme si evince, quanto ai criteri da applicare, che l’unica differenza tra lavori eseguiti per conto di stazioni appaltanti pubbliche (comma I art. 25) e lavori il cui committente non sia tenuto all’applicazione delle leggi sui lavori pubblici (comma 2, art. 25) è che, mentre nel caso di committente pubblico l’impresa potrà utilizzare, ai fini della qualificazione, la categoria prevalente e la relativa classifica indicata nel bando di gara, nel caso di committente privato non opera il limite di utilizzabilità della categoria prevalente e della relativa classifica giacché l’impresa potrà utilizzare il lavoro eseguito secondo le categorie e gli importi delle lavorazioni affidate. Nessuna deroga o diversa regola è prevista per i lavori assunti dai committenti privati dall’art. 24 laddove si disciplinano i criteri nel caso in cui le lavorazioni — ai fini della qualificazione — siano state affidate in subappalto; anche in caso di lavori privati, l’affidamento in subappalto non può non influire sui criteri di valutazione da seguire ai fini dell’attestazione ed in particolare al fine della verifica del superamento della franchigia prevista (del 30% o 40%). In ogni caso, le sopra richiamate disposizioni del D.P.R. n. 34/2000 prevedono un obbligo per l’impresa di comprovare le lavorazioni eseguite su committenza privata con la produzione del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal Direttore dei Lavori ed il contenuto di detto certificato dovrà essere identico a quello rilasciato dal D.L. del Committente pubblico ovverossia con la indicazione degli eventuali subappaltatori.
Pres. Bianchi, Est. Passarelli Di Napoli – S. s.r.l. (avv.ti Branchetti e Clarizia) c. Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (Avv. Stato) e S. s.p.a. (avv.ti Modica e Strano)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez.3^ – 12 giugno 2013, n. 5944SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez.3^ – 12 giugno 2013, n. 5944
N. 05944/2013 REG.PROV.COLL.
N. 08587/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8587 del 2012, proposto da:
Save Group Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Corrado Branchetti e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2
contro
Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Soatech Spa Organismo di Attestazione Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Modica, Luigi Strano, con domicilio eletto presso Luigi Strano in Roma, via degli Scipioni, 288
per l’annullamento
a) del provvedimento del Consiglio dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici n.258-S adottato nell’adunanza del 27 giugno 2012 e depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 28 luglio 2012, comunicato con nota dell’A.V.C.P. prot. n. 0076544 del 02/08/2012; b) della nota dell’A.V.C.P. prot. n. 0076544 del 02/08/2012; c) della annotazione sui Casellario informatico ex art. 8 del D.P.R. n. 207/2010, disposta dall’A.V.C.P. e comunicata con nota prot. n. 0087816 del 13/09/2012; d) della nota dell’A.V.C.P. prot. n. 0087816 del 13/09/2012; e) della determinazione, di estremi e contenuto ignoti, di decadenza delle attestazioni di qualificazione n. 4896/18/00 del 27/05/2010 e n. 5324118/00 del 12/10/2010, rilasciate dalla SOA DELO.SOVIM s.p.a., (oggi LA SOATECH s.p.a.) all’impresa SAVE Group s.r.l., disposta dalla LA SOATECH s.p.a.; f) della nota di LA SOA TECH s.p.a. trasmessa all’A.V.C.P. in data 28/08/2012, di estremi e contenuto ignoti; g) di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ivi comprese le note dell’A.V.C.P. prot. n. 117603/2011/SOAS/UVA1 del24 novembre 2011 e prot. n. 36824/2012/SOAS/UVA1 del 17 apri1e 2012
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture e di Soc Soatech Spa Organismo di Attestazione Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 8587 dell’anno 2012, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
di essere titolare delle attestazioni n. 4896/18/00 del 27/05/2010 e n. 5324/18/00 del 12/10/2010 rilasciate dall’organismo di attestazione Delo.Sovim. s.p.a. (ora SOATECH S.P.A.- ORGANISMO DI ATTESTAZIONE S.P.A.);
che, con nota prot. RM/2630/2011/SP dell’8 agosto 2011 la Delo.Sovim. ha comunicato l’avvio del procedimento ex art. 40, commi 9 ter e quater del D.lgs. n. 163/2006 in relazione alle predette attestazioni, concedendo termini alla Save Group per produrre deduzioni e/o memorie;
di aver presentato documenti e memorie;
che, con nota prot. 2788/FI/11/AT del 3 ottobre 2011, recante “comunicazione di conclusione del procedimento ex art. 40, commi 9 ter e quater del D.lgs. 163/2006 avviato in data 8 agosto 2011, in relazione alle attestazioni n. 4896/18/00 del 27/05/2010 e n. 5324/18/00 del 1211012010 rilasciate all’impresa Save Group s.r.l.”, la Delo.Sovim. ha concluso che “all’esito dell’istruttoria svolta sono emersi profili di falsità in merito alle dichiarazioni sui subappalti” ed ha comunicato che “sussistono i presupposti per la segnalazione, ai sensi dell’art. 40 co. 9 quater D.lgs 163/2006 e nei termini del Com. AVCP n. 65/2011 e ss.., all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici dell’ipotesi di falsa dichiarazione”;
che, con nota del 24 novembre 2011 l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha comunicato l’avvio del procedimento finalizzato alla valutazione dell’eventuale sussistenza del dolo o della colpa grave nella presentazione, ai fini della qualificazione, di documentazione risultata priva di veridicità e per la connessa applicazione delle sanzioni pecuniarie di cui all’art. 6, comma 11, del D.lgs. n. 163/2006;
di aver presentato controdeduzioni e documenti;
che, con nota prot. n. 36824/2012/SOAS/UVA1 del 17 aprile 2012 (successivamente pervenuta) la Direzione Generale Vigilanza Sistema di Qualificazione – Ufficio per la Vigilanza sull’Attività di Attestazione ha trasmesso la “comunicazione risultanze istruttorie” relative al procedimento in oggetto, con invito a presentare osservazioni in merito eventualmente corredate da documenti;
di aver ancora presentato le proprie controdeduzioni nei termini assegnati;
che, con provvedimento n. 258-S adottato nel corso dell’adunanza del 27 giugno 2012 e depositato in data 28 luglio 2012, il Consiglio dell’Autorità di Vigilanza ha dichiarato “l’imputabilità all’impresa Save Group s.r.l. sotto il profilo della colpa grave della presentazione di documentazione in sede di attestazione contenente dati risultati non veritieri” e, per l’effetto, ha disposto:- “di invitare la SOA SOATECH s.p.a., cessionario della SOA Delo.Sovim s.p.a., a perfezionare il procedimento ex art. 40, comma 9 ter, del D.lgs. n. 163/2006 a carico dell’impresa SAVE GROUP s.r.l. con la dichiarazione di decadenza delle attestazioni di qualificazione rilasciate e confermate sulla scorta dei documenti contenenti dati non veritieri”; – “di inserire, all’esito della formalizzazione del suddetto provvedimento da parte della SOA LA SOATECH S.p.a. l’iscrizione nel Casellario informatica ex art. 8 del D.P.R. n. 207/2010, ai sensi e per gli effetti dell’art. 40, comma 9 quater del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., all’esito dell’adozione del provvedimento da parte della SOA LASOATECH S.p.a., della notizia della decadenza delle sopra indicate attestazioni e dell’avvenuto accertamento dell’imputabilità soggettiva nei termini sopra descritti a carico della medesima impresa SAVE GROUP S.r.l. ai fini dell’operatività della causa ostativa alla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e al conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’art. 38, comma 1 lettera m-bis del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. e art. 79, comma 18 del D.P.R. n. 207/2010”; – “l’irrogazione della sanzione di cui all’art. 6, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006, nei confronti della medesima impresa citata per avere fornito dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione all’Organismo di attestazione, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila/00), da versarsi entro trenta giorni dalla comunicazione del presente provvedimento”;
La decisione adottata dal Consiglio e stata trasmessa dall’Autorità con nota prot. n. 0076544 del 02/08/2012.
Con successiva nota prot. n. 0087816 del 13/09/2012 1’AVCP ha comunicato l’inserimento nel Casellario informatica ex articulo 8 del D.P.R. n. 207/2010 della seguente motivazione:
“si dà atto che la SOA La Soatech s.p.a., con nota del 28/08/2012, assunta al protocollo dell’Autorità al n. 82307 del 29/08/2012, ha dichiarato la decadenza delle attestazioni di qualificazione n. 4896118/00 del 27/05/2010 e n. 5324/18/00 del 12/10/2010, rilasciate dalla SOA DELO.SOVIM s.p.a., oggi LA SOATECH s.p.a., all’impresa SAVE Group s.r.l. (C.F. 01693100354). Si dà atto che le decadenze sono state deliberate dalla SA LASOATECH s.p.a. a seguito dell’accertamento dell’utilizzo da parte dell’impresa Save Group s.r.l. di documentazione contenente dati risultati non veritieri e che il Consiglio dell’Autorità con il provvedimento n. 258-S dell’adunanza de/27/06/2012 ha accertato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 40, comma 9-quater del D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., l ‘imputabilità soggettiva in capo all’impresa SAVE GROUP s.r.l. della presentazione in sede di attestazione di documentazione contenente dati che non hanno trovato riscontro oggettivo in atti sotto il profilo della colpa grave, con conseguente operatività della causa di ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lettera m-bis), del D.lgs. n. 163/2006 e art. 79, comma 18, del D.P.R. n. 207/2010”.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 7.11.2012, con ordinanza n. 4027/2012, l’istanza cautelare veniva respinta.
All’udienza del 22.05.2013, il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione degli artt. 3 e 7 del regolamento dell’AVCP in materia di procedimento ex art. 40 comma 9 quater d.lgs. 163/2006; come previsto dall’art. 40, comma 9 quater, del D.lgs. n. 163/2006, il procedimento incardinato dinanzi all’Autorità è disciplinato da apposito regolamento adottato dalla stessa A.V.C.P., (recante “regolamento in materia di procedimento ex art. 40, comma 9 quater del D.lgs. n. 163/2006 per l ‘accertamento della responsabilità delle imprese che presentano falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini della qualificazione sotto il profilo del dolo o della colpa grave”), pubblicato sulla G.U.R.I. n. 168 del 21.07.2012; tra la data della comunicazione di avvio del procedimento (24 novembre 2011) e quella della decisione (assunta nell’adunanza del 27 giugno 2012 e depositata in data 28 luglio 2012) sono trascorsi ben oltre 7 mesi, ovvero oltre 210 giorni, in violazione degli artt. 3 e 7 del regolamento; non è stata svolta alcuna attività istruttoria, ed anche a voler ritenere il termine sospeso per la produzione delle osservazioni, il termine di novanta giorni è stato comunque ampiamente superato; nella comunicazione non è stato indicato il termine entro cui doveva essere concluso il procedimento; 2) l’AVCP è pervenuta, con il provvedimento impugnato, alla errata conclusione che la ricorrente ha presentato in sede di attestazione documentazione/ dichiarazione contenente dati non veritieri ed ha utilizzato in sede di attestazione importi non spendibili atteso che la SOA ha computato nella categoria 007 in sede di rilascio dell’attestazione, l’importo complessivo di €. 35.020.000,00 ritenendo poi sufficiente tale importo a seguito della dichiarazione resa dalla ricorrente pur decurtato dei subappalti successivamente dichiarati; infatti, i lavori erano per committenza privata, e non dovevano essere qualificati come subappalti di lavori pubblici; comunque, quand’anche fossero da qualificare come subappalti di lavori pubblici, essi avrebbero potuto essere utilizzati per intero ai sensi dell’art. 25 d.P.R. 34/2000; la Delo Sovim, con la richiesta rivolta a Save Group di documentare l’esistenza e l’entità dei subappalti impiegati nell’esecuzione dell’opera non ha perseguito la finalità di accertare l’eventuale sussistenza di una documentazione falsa o di false dichiarazioni rese ai fini della qualificazione dall’impresa (per la semplice ragione che questi elementi non furono valutati in sede di rilascio dell’attestazione essendo inconferenti in ragione della natura privata delle lavorazioni), bensì la sussistenza di un fatto ulteriore e diverso, non apprezzato ai fini del rilascio dell’attestazione, né ritenuto importante in sede di supplemento istruttorio del febbraio 2011 (in ragione della circostanza stessa della SOA così correttamente stigmatizzata “… considerato che la problematica insorta riguardava un certificato di esecuzione lavori per committenza privata…”) e quindi estraneo a!procedimento di cui all’art. 40, commi 9 ter e quater, del DLGS 163/06; manca in ogni caso la colpa.
Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
Come già osservato in sede cautelare, e come correttamente eccepito dall’Avvocatura e dalla Soatech, gli artt. 24 e 25 D.P.R. n. 34/2000 disciplinano, nell’ambito del sistema di valutazione dei requisiti da attestare in capo alle imprese, i criteri da applicare ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto e delle imprese che hanno eseguito lavorazioni in regime di subappalto (art. 24) nonché i criteri di valutazione dei lavori eseguiti e dei relativi importi (art. 25). Da tali norme si evince, quanto ai criteri da applicare, che l’unica differenza tra lavori eseguiti per conto di stazioni appaltanti pubbliche (comma I art. 25) e lavori il cui committente non sia tenuto all’applicazione delle leggi sui lavori pubblici (comma 2, art. 25) è che, mentre nel caso di committente pubblico l’impresa potrà utilizzare, ai fini della qualificazione, la categoria prevalente e la relativa classifica indicata nel bando di gara, nel caso di committente privato non opera il limite di utilizzabilità della categoria prevalente e della relativa classifica giacché l’impresa potrà utilizzare il lavoro eseguito secondo le categorie e gli importi delle lavorazioni affidate. Nessuna deroga o diversa regola è prevista per i lavori assunti dai committenti privati dall’art. 24 laddove si disciplinano i criteri nel caso in cui le lavorazioni — ai fini della qualificazione — siano state affidate in subappalto; anche in caso di lavori privati, l’affidamento in subappalto non può non influire sui criteri di valutazione da seguire ai fini dell’attestazione ed in particolare al fine della verifica del superamento della franchigia prevista (del 30% o 40%). In ogni caso, le sopra richiamate disposizioni del D.P.R. n. 34/2000 prevedono un obbligo per l’impresa di comprovare le lavorazioni eseguite su committenza privata con la produzione del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal Direttore dei Lavori ed il contenuto di detto certificato dovrà essere identico a quello rilasciato dal D.L. del Committente pubblico ovverossia con la indicazione degli eventuali subappaltatori. Allo stesso modo assolutamente errata si appalesa l’affermazione di Save Group per la quale nel sistema normativo ai fini della qualificazione debba delinearsi una netta distinzione tra lavori privati e lavori pubblici.
E’ vero, invece, il contrario e cioè che il sistema normativo in materia di qualificazione non prevede differenze tra qualificazione di lavori pubblici e qualificazione di lavori privati se non in limitatissime ipotesi (cfr. art. 21 D.P.R. n. 34/2000, che esclude per i lavori privati la rivalutazione dell’importo dei lavori eseguiti; cfr. art. 25 D.P.R. n. 34/2000 che esclude per i lavori privati il limite della attestabilità della categoria prevalente prevista nel bando di gara di un lavoro pubblico).
Né si può giungere a conclusioni diverse richiamando l’art. 118 d.lgs. 163/2006, che disciplina la fase esecutiva di un contratto di appalto pubblico regolando le condizioni, in tale ambito, dei subappalti; e che, dunque, non riguarda il diverso profilo dei criteri di qualificazione da applicare ai fini dell’attestazione SOA.
Infine, come osservato in fase cautelare, sussiste quantomeno la colpa dato che la ricorrente ha utilizzato ai fini della qualificazione un certificato contenente dati all’evidenza inesatti e una dichiarazione sostitutiva che parimenti forniva dati non veritieri in ordine ai subappalti.
Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della questione, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Respinge il ricorso n. 8587 dell’anno 2012;
2. Compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Ivo Correale, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)