* APPALTI – SOA – Art. 64, c. 1 D.P.R. 207/2010 – Obbligo della sede italiana – Illegittimità – Art. 40, c. 3 d.lgs. n. 163/2006 – Principio di esclusività dell’oggetto – Questione di legittimità costituzionale – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
Provvedimento: Sentenza non definitiva
Sezione: 1^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 13 Dicembre 2011
Numero: 9717
Data di udienza: 26 Ottobre 2011
Presidente: Politi
Estensore: Caponigro
Premassima
* APPALTI – SOA – Art. 64, c. 1 D.P.R. 207/2010 – Obbligo della sede italiana – Illegittimità – Art. 40, c. 3 d.lgs. n. 163/2006 – Principio di esclusività dell’oggetto – Questione di legittimità costituzionale – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 13 dicembre 2011, n. 9717
APPALTI – SOA – Art. 64, c. 1 D.P.R. 207/2010 – Obbligo della sede italiana – Illegittimità.
La norma regolamentare di cui all’art. 64, co. 1, d.P.R. 207/2010, nella parte in cui impone che la sede legale delle Società Organismo di Attestazione deve essere nel territorio della Repubblica, è illegittima e va annullata. L’obbligo della sede italiana si concreterebbe infatti in una prescrizione ingiustificata, gravosa ed in contrasto con i preminenti interessi della tutela della concorrenza, protetti sia dalla disciplina comunitaria che da quella nazionale per mezzo di previsioni che favoriscono la libera iniziativa economica e l’ingresso nel mercato del maggior numero di operatori possibile, ed integrerebbe un’ipotesi di requisito discriminatorio ai fini dell’applicazione dei principi di diritto di stabilimento e libera prestazione di servizi. (cfr.artt. 14 e 16 della direttiva 2006/123/CE, nonché art. 11 d.lgs. 59/2010).
Pres. Politi, Est. Caponigro – R. s.p.a. (avv.ti Giacomini, Damonte e Sandulli) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri e altri (Avv. Stato)
APPALTI – SOA – Art. 40, c. 3 d.lgs. n. 163/2006 – Principio di esclusività dell’oggetto – Questione di legittimità costituzionale – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006 nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell’oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.
Pres. Politi, Est. Caponigro – R. s.p.a. (avv.ti Giacomini, Damonte e Sandulli) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri e altri (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ - 13 dicembre 2011, n. 9717SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 13 dicembre 2011, n. 9717
N. 09717/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01468/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 1468 del 2011, proposto da:
Rina Services Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe M. Giacomini, Roberto Damonte e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultima in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 349
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Stato, Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Conferenza Unificata, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero per le Politiche Europee, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero degli Affari Esteri, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, pubblicato in G.U. n. 288 del 10 dicembre 2010 – Suppl. Ord. n. 270 – in vigore dal 9 giugno 2011 – avente ad oggetto Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”
nella parte in cui
all’art. 66 (Partecipazioni azionarie) ha incluso tra i soggetti che non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA, anche quelli “di cui all’articolo 3, comma 1, lettere … ff)” ossia gli “organismi di certificazione: gli organismi di diritto privato che rilasciano i certificati del sistema di qualità conformi alle norme europee serie UNI EN ISO 9000”;
in via subordinata, all’art. 357, co. 21, (Norme transitorie) prevede che “In relazione all’articolo 66, comma 1, le SOA, entro centottanta giorni dall’entrata in vigore del presente regolamento, adeguano la propria composizione azionaria al divieto di partecipazione per i soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ff), dandone comunicazione all’Autorità”;
nonché nella parte in cui
all’art. 64 (Requisiti generali e di indipendenza delle SOA) prescrive (comma 1) che “la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica” e (comma 3) che “Lo statuto deve prevedere come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione secondo le norme del presente titolo e di effettuazione dei connessi controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione, nonché sulla loro capacità operativa ed economico-finanziaria”;
nonché per l’annullamento
di ogni atto, anche istruttorio o consultivo, preordinato o presupposto, conseguente o connesso
e per l’accertamento e la condanna
delle amministrazioni intimate all’integrale risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La RINA SERVICES Spa espone di essere un ente accreditato alla certificazione di qualità UNI CEI EN 45000 facente parte del Gruppo RINA, che svolge attività di certificazione, progettazione e validazione attraverso le proprie controllate aventi sede in tutto il mondo.
Soggiunge che la SOA Rina Spa è una società organismo di attestazione, con sede in Genova, avente come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione e di effettuazione dei controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione nonché sulla loro capacità operativa ed economico-finanziaria, ai fini della qualificazione ex art. 8 l. 109/1994 (ora art. 40 d.lgs. 163/2006).
Fa presente che SOA Rina è partecipata al 99% da RINA Spa ed all’1% da essa ricorrente.
L’art. 66 del d.P.R. 207/2010, regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 163/2006, ha esteso il divieto di partecipazione al capitale di una SOA anche ai “soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere b) e ff) …”, ossia gli organismi di certificazione.
L’art. 357, co. 21, del predetto decreto detta la disciplina transitoria prevedendo un termine di 180 giorni per l’adeguamento della composizione azionaria.
L’art. 64 dello stesso regolamento, inoltre, impone che gli organismi di attestazione debbano obbligatoriamente avere sede legale nel territorio della Repubblica, circostanza che impedirebbe alla SOA di cui la ricorrente detiene una quota azionaria di allocare la propria sede in altro Stato dell’Unione Europea.
Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
Quanto al divieto di partecipazione al capitale SOA.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 17, co. 1, l. 400/1988 e s.m.i. in relazione all’art. 5, co. 3, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. ed all’art. 41 Cost. Difetto assoluto dei presupposti.
Lo schema di regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri il 13 luglio 2007 non prevedeva alcun divieto di partecipazione azionaria al capitale di una SOA per gli organismi di certificazione.
Il parere espresso dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato nell’adunanza del 17 settembre 2007 non aveva ritenuto di introdurre alcun divieto per gli enti certificatori di detenzione di quote sociali di SOA.
Nel regolamento successivamente approvato dal Consiglio dei Ministri, in data 21 dicembre 2007, il divieto di partecipazione al capitale di una SOA è stato esteso anche agli organismi di certificazione, sicché la rilevanza giuridica ed economica della modificazione apportata rispetto allo schema vagliato dal Consiglio di Stato ne rivelerebbe la sua illegittimità che si riverbererebbe sul testo del regolamento approvato con dPR 207/2010, atteso che il parere reso dal Consiglio di Stato sul nuovo schema di regolamento rinvierebbe ampiamente al precedente parere di cui costituirebbe il naturale completamento.
La circostanza che il nuovo parere non si sia direttamente espresso sul divieto contestato con il ricorso, implicitamente rinviando al parere precedente, comporterebbe che il Consiglio di Stato non ha mai verificato la legittimità di tale disposizione.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, co. 3 e 4, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell’art. 41 Cost. e del pertinente principio di riserva di legge e di libera iniziativa economica. Violazione dell’art. 76 Cost. e del principio dell’esercizio della funzione legislativa.
Sull’inesistenza della presupposta necessaria fonte di rango legislativo.
La disposizione regolamentare si porrebbe in contrasto con l’art. 41 Cost. secondo cui la libertà di iniziativa economica potrebbe accettare limiti solo se espressi da una fonte di rango legislativo e, in ogni caso, se proporzionati.
Il codice dei contratti non prevederebbe né in termini di principio generale né sottoforma di disposizione ad hoc un divieto precostituito per gli organismi di certificazione di possedere partecipazioni al capitale sociale delle SOA.
Sul divieto di interpretazione estensiva o analogica del principio di cui all’art. 41 Cost.
Ogni norma che limiti la libertà di iniziativa economica privata deve essere interpretata restrittivamente.
Sulla violazione dell’art. 76 Cost. relativamente al principio dell’esercizio della funzione legislativa.
L’art. 66, co. 1, d.P.R. 207/2010 avrebbe introdotto un divieto assolutamente nuovo rispetto al sistema legislativo previgente ed in contrasto con i principi e con l’impianto in materia di SOA delineato dal codice degli appalti, per cui esorbiterebbe dai criteri direttivi imposti dal codice al fine di circoscrivere la discrezionalità attribuita al Governo dal legislatore.
Eccesso di potere ed autonomia esistente tra attività di attestazione e di certificazione.
L’introduzione del divieto per gli organismi di certificazione di detenere quote sociali di SOA non soltanto non sarebbe previsto da alcuna fonte normativa sovraordinata di rango primario, ma sarebbe altresì manifestamente illogica e contraddittoria in ragione della ontologica diversità ed autonomia esistente tra attività di attestazione e di certificazione, le quali avrebbero effetti eterogenei.
SOA ed ente di certificazione effettuerebbero i propri controlli su elementi distinti ed in modo totalmente diverso e la verifica effettuata dalla SOA sulla certificazione del sistema qualità sarebbe totalmente vincolata; la SOA, infatti, non avrebbe altro compito che quello di acquisire il certificato di qualità e verificarne i requisiti di validità formale, senza entrare nel merito del documento.
La giurisprudenza comunitaria, in via generale, avrebbe affermato il principio secondo cui le situazioni di controllo tra società diverse andrebbero verificate in concreto, con conseguente illegittimità di tutte quelle forme precostituite di divieto poste esclusivamente in ragione di un qualche reciproco collegamento tra soggetti distinti.
La ratio della disciplina comunitaria in materia di attività di certificazione sarebbe rappresentata dalla necessità di garantire l’indipendenza e l’imparzialità delle SOA e degli organismi di certificazione, sicché la facoltà conferita agli Stati membri di attribuire a determinati soggetti l’attività di certificazione non potrebbe tuttavia risolversi in una violazione del principio di proporzionalità.
Il divieto per un ente di certificazione di detenere una quota minoritaria del capitale sociale di una SOA costituirebbe un divieto eccessivamente rigoroso ed ingiustificato rispetto all’obiettivo che il legislatore intenderebbe conseguire, vale a dire l’autonomia e l’indipendenza di giudizio.
La verifica dell’imparzialità andrebbe effettuata principalmente con riferimento all’impresa da certificare/attestare.
Ove dovesse ritenersi che la normativa legislativa nazionale fornisca il presupposto del divieto introdotto dalla norma regolamentare, sarebbe necessario un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia onde verificare se con essa possa essere compatibile una disposizione di legge recante il divieto generalizzato di detenere quote azionarie di organismi di attestazione.
Violazione e falsa applicazione della normativa comunitaria in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (artt. 43 e 49 del Trattato, oggi artt. 49 e 56 TFUE, nonché della direttiva servizi 2006/123/CE) con specifico riferimento ai canoni di necessità e proporzionalità.
La disposizione impugnata sarebbe contrastante con ulteriori principi di matrice comunitaria in tema di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi e, comunque, con i principi di necessità e proporzionalità.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 117, co. 1, Cost. Violazione dei principi di uguaglianza, parità di trattamento, ragionevolezza, proporzionalità, affidamento e libera iniziativa economica. Violazione dell’art. 76 Cost. e del principio dell’esercizio della funzione legislativa.
La disposizione regolamentare comporterebbe una disparità di trattamento, concretizzandosi nell’impossibilità per un organismo di certificazione, che offre le più ampie garanzie di imparzialità ed indipendenza di giudizio, di partecipare al capitale sociale di una SOA, divieto non previsto invece per altre categorie di soggetti che possono liberamente possedere società di attestazione, soggette al solo vincolo dell’indipendenza ex art. 65, co. 4.
La disposizione regolamentare, come già evidenziato, si porrebbe in contrasto con l’art. 41 Cost. secondo cui la libertà di iniziativa economica privata potrebbe accettare limiti solo se espressi da una fonte di rango legislativo e, in ogni caso, se proporzionati.
Quanto alla disciplina transitoria.
In subordine: eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità. Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
La disciplina transitoria prevista dall’art. 357, co. 11, d.P.R. 207/2010 per l’adeguamento della composizione azionaria delle SOA sarebbe comunque illegittima per l’incongruità del termine semestrale in relazione alle specifiche attività necessarie per permettere a coloro che detengono quote di proprietà SOA di cederle.
Quanto all’obbligo di ubicazione della sede legale delle SOA nel territorio della Repubblica.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, co. 3 e 4, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell’art. 41 Cost. e del pertinente principio di riserva di legge, di libera iniziativa economica, di libertà di stabilimento e di libertà di prestazione di servizi. Manifesta illogicità ed irragionevolezza.
Il codice dei contratti non prevederebbe né in termini di principio generale né sottoforma di disposizione ad hoc un precostituito obbligo per gli organismi di certificazione di avere la sede legale necessariamente sul territorio della Repubblica.
L’obbligo della “sede italiana”, inoltre, sarebbe del tutto ingiustificata, gravosa ed in contrasto con i preminenti interessi della tutela della concorrenza, protetta sia dalla disciplina comunitaria che da quella interna per mezzo di previsioni che favoriscono la libera iniziativa economica e l’ingresso nel mercato di quanti più operatori possibile.
Violazione e falsa applicazione della direttiva 2006/123/CE (ovvero, del d.lgs. 59/2010) con specifico riferimento al principio di non discriminazione.
L’obbligo della sede legale sul territorio della Repubblica, inoltre, integrerebbe un’ipotesi di requisito discriminatorio ai fini dell’applicazione dei principi di diritto di stabilimento e libera prestazione dei servizi.
Quanto al divieto di svolgere attività di attestazione per gli enti di certificazione.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 41 Cost.
Ogni ostacolo alla libertà di iniziativa economica potrebbe accettare limiti solo se espressi da una fonte di rango legislativo e, in ogni caso, proporzionati.
Violazione e falsa applicazione della direttiva 2004/18/CE (in particolare art. 52) e della direttiva 2006/13/CE (in particolare, art. 25). Incompatibilità con i principi dell’Unione Europea (canone della necessità e della proporzionalità).
Il legislatore nazionale vieterebbe al soggetto individuato al livello UE la possibilità di accertare la sussistenza di determinati requisiti in capo alle imprese che intendono partecipare ad una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici.
L’Avvocatura Generale dello Stato, con ampia ed analitica memoria, in rito, ha eccepito inammissibilità del ricorso per carenza di interesse nonché il difetto di legittimazione passiva delle amministrazioni intimate ad eccezione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e, nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
Le parti hanno depositato ulteriori memorie a sostegno delle rispettive ragioni.
All’udienza pubblica del 26 ottobre 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’Avvocatura Generale dello Stato ha eccepito la carenza di interesse al ricorso in quanto non sarebbe ravvisabile un interesse attuale e concreto della ricorrente in relazione alle norme regolamentari impugnate.
L’eccezione è da disattendere.
Le norme regolamentari, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, devono distinguersi in volizioni “preliminari”, contenenti previsioni normative astratte e programmatiche, e volizioni “azioni”, contenenti previsioni concrete, destinate all’immediata applicazione (ex multis: Cons. St., IV, 14 febbraio 2005, n. 450).
Queste ultime sono immediatamente applicabili in quanto si rivolgono direttamente ai soggetti destinatari, costituendo, modificando o estinguendo un rapporto giuridico tra di loro o tra di loro e la pubblica amministrazione, mentre le volizioni “preliminari”, contengono previsioni astratte, che non si traducono in una immediata incisione della sfera giuridica degli amministrati, ma disciplinano l’azione che l’amministrazione dovrà avere in futuro, la quale si esplicherà in atti applicativi idonei a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico con o tra i destinatari.
Ne consegue che le volizioni “azioni”, essendo suscettibili di produrre, in via diretta ed immediata, una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica di un determinato soggetto, possono, anzi devono, essere oggetto di immediata ed autonoma impugnazione, mentre, nel caso di volizioni “preliminari”, la concreta lesione deriva dall’adozione dell’atto applicativo, per cui la norma regolamentare non deve essere oggetto di autonoma impugnazione, ma deve essere impugnata unitamente al provvedimento applicativo di cui costituisce l’atto presupposto.
Nel caso di specie, le norme regolamentari impugnate dalla Rina Services Spa – contenute negli artt. 66 e 64 del d.P.R. 207/2010 nonché la norma transitoria di cui all’art. 357, co. 21, dello stesso regolamento – costituiscono evidentemente volizioni “azioni” in quanto sono immediatamente e direttamente lesive della sfera giuridica della ricorrente, sicché possono senz’altro essere autonomamente impugnate.
Infatti, la dismissione delle partecipazioni azionarie da parte dei soggetti di cui all’art. 66, co. 1, nel capitale di una SOA nel termine di centottanta giorni di cui all’art. 357, co. 21, così come l’obbligo per le SOA di avere la sede legale nel territorio della Repubblica sono precetti cogenti, che si applicano ai destinatari a prescindere da qualunque provvedimento applicativo e costituiscono, pertanto, un esempio paradigmatico delle cc.dd. volizioni “azioni”.
3. L’Avvocatura erariale ha altresì eccepito il difetto di legittimazione passiva di tutte le amministrazioni resistenti, ad eccezione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero proponente del regolamento le cui norme sono state impugnate.
L’eccezione non è persuasiva in quanto tali amministrazioni hanno partecipato al procedimento di formazione, approvazione e pubblicazione del regolamento e comunque, come correttamente rilevato dalla ricorrente, è sostanzialmente irrilevante atteso che le stesse si sono costituite in giudizio con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato, assumendo una posizione processuale unitaria.
4. L’impugnazione dell’art. 64, co. 1, d.P.R. 207/2010, nella parte in cui impone che la sede legale delle Società Organismo di Attestazione deve essere nel territorio della Repubblica, è fondata e va accolta.
Deve essere in primo luogo affermata la sussistenza dell’interesse di Rina Services Spa all’impugnazione.
La norma impugnata, infatti, deve essere qualificata, in ragione delle considerazioni svolte in sede di esame dell’eccezione di carenza di interesse al ricorso, come volizione “azione” in quanto immediatamente cogente nei confronti dei soggetti destinatari e l’utilità che potrebbe ritrarre la ricorrente dall’accoglimento del ricorso in parte qua e, quindi, dall’annullamento della norma regolamentare è che SOA Rina, di cui detiene l’1% del capitale sociale, possa spostare liberamente la propria sede legale, attualmente nel territorio nazionale, all’interno dell’Unione Europea, continuando a poter svolgere l’attività di attestazione anche nel territorio italiano.
In particolare, si presentano fondate le doglianze con cui la ricorrente, da un lato, ha evidenziato che l’obbligo della sede italiana si concreterebbe in una prescrizione ingiustificata, gravosa ed in contrasto con i preminenti interessi della tutela della concorrenza, protetti sia dalla disciplina comunitaria che da quella nazionale per mezzo di previsioni che favoriscono la libera iniziativa economica e l’ingresso nel mercato del maggior numero di operatori possibile, dall’altro, ha rilevato che l’obbligo di avere la sede legale necessariamente sul territorio della Repubblica integrerebbe un’ipotesi di requisito discriminatorio ai fini dell’applicazione dei principi di diritto di stabilimento e libera prestazione di servizi.
Occorre rilevare in proposito che l’art. 14 della direttiva 2006/123/CE vieta agli Stati membri di subordinare l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio sul loro territorio al rispetto, tra l’altro, di requisiti discriminatori fondati, per quanto riguarda le società, sull’ubicazione della sede legale.
Analogamente, l’art. 16, co. 3, della stessa direttiva comunitaria stabilisce che gli Stati membri non possono subordinare l’accesso ad un’attività di servizi o l’esercizio della medesima sul proprio territorio a requisiti che non rispettino, tra l’altro, il principio di non discriminazione, atteso che i requisiti non possono essere direttamente o indirettamente discriminatori sulla base della nazionalità o, per le persone giuridiche, della sede.
D’altra parte, l’art. 11 d.lgs. 59/2010, in attuazione della direttiva 2006/123/CE, stabilisce che l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio non possono essere subordinati, tra l’altro, al rispetto di requisiti discriminatori fondati direttamente o indirettamente, per quanto riguarda le società, sull’ubicazione della sede legale.
Né può ritenersi che tali norme non siano applicabili al caso di specie in quanto l’art. 2 d.lgs. 59/2010, sulla falsariga della disposizione comunitaria, prevede che le disposizioni del decreto non si applicano alle attività connesse con l’esercizio di pubblici poteri, quando le stesse implichino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio del potere pubblico e alle funzioni che hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato e delle altre collettività pubbliche, e ciò in quanto, se è vero che, ai sensi dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006, le SOA, nell’esercizio dell’attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici, svolgono funzioni di natura pubblicistica, è altrettanto vero che le stesse sono organismi di diritto privato che operano su un mercato completamente concorrenziale, sicché l’interpretazione della norma di esclusione, necessariamente restrittiva in quanto incidente sul fondamentale principio comunitario della libertà di stabilimento, non può comprendere anche l’ipotesi in discorso.
Ad ogni buon conto, la prescrizione si rivelerebbe comunque contraria ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità e violativa dei principi comunitari e nazionali in tema di tutela della concorrenza, sancendo l’obbligo della sede nel territorio della Repubblica senza una finalità specifica e plausibile rispetto alla quale gli altri interessi in gioco possano essere considerati recessivi.
In conclusione, pertanto, il ricorso è fondato e va accolto nella parte in cui è impugnato l’art. 64, co. 1, del d.P.R. 207/2010 laddove impone che la sede legale delle SOA deve essere nel territorio della Repubblica.
5 Per quanto attiene all’impugnazione dell’art. 66, co. 1, e dell’art. 64, co. 3, d.P.R. 207/2010 nonché dell’art. 357, co. 21, d.P.R. 207/2010, il Collegio ritiene che sia rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006 nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell’oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.
Di talché, con separata ordinanza di pari data, ha disposto la sospensione del giudizio in parte qua ordinando l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
Va da sé, peraltro, che la sospensione del giudizio determina la sospensione interinale, sino alla definizione del presente giudizio, dell’efficacia della norma transitoria di cui all’art. 357, co. 21, d.P.R. 327/2010 in quanto tale efficacia è stata già sospesa, sino alla pubblicazione del provvedimento di definizione del giudizio, con ordinanza di questa Sezione n. 3951 del 27 ottobre 2011.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, riservata al definitivo ogni ulteriore decisione, così provvede sul ricorso in epigrafe:
respinge le eccezioni in rito formulate dalle amministrazioni resistenti;
accoglie il ricorso nella parte in cui è impugnato l’art. 64, co. 1, del d.P.R. 207/2010 laddove impone che la sede legale delle SOA deve essere nel territorio della Repubblica e, per l’effetto, annulla in parte qua la norma regolamentare;
con ordinanza di pari data, ha disposto la sospensione del giudizio, ordinando la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, dichiarando rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006 nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell’oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Silvia Martino, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)