* APPALTI – Attestazione SOA – Accertamento della falsità oggettiva della documentazione – Revoca dell’attestazione – Sanzione automatica – Controlli effettuati dalle SOA – Ragionevole affidamento – Conformità ai canoni di diligenza professionale.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 17 Maggio 2016
Numero: 5813
Data di udienza:
Presidente: Volpe
Estensore: Sestini
Premassima
* APPALTI – Attestazione SOA – Accertamento della falsità oggettiva della documentazione – Revoca dell’attestazione – Sanzione automatica – Controlli effettuati dalle SOA – Ragionevole affidamento – Conformità ai canoni di diligenza professionale.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 17 maggio 2016, n. 5813
APPALTI – Attestazione SOA – Accertamento della falsità oggettiva della documentazione – Revoca dell’attestazione – Sanzione automatica.
La decadenza dell’attestazione SOA consegue necessariamente all’accertamento della falsità oggettiva della documentazione sulla base della quale sia stata rilasciata (TAR Lazio, III, sent. 3766/2012), in quanto, affinché il sistema di qualificazione SOA possa funzionare nel modo più rispondente agli interessi generali cui esso è preordinato, le attestazioni rilasciate alle imprese devono essere fondate su dati oggettivi ed incontrovertibili, di modo che qualunque elemento non veritiero o non verificabile oggettivamente deve essere sanzionato con la revoca dell’attestazione (TAR Lazio, III, sent. 1466/2008).
Pres. Volpe, Est. Sestini – A. s.r.l. (avv. Clarizia) c. Autorità Nazionale Anticorruzione (Avv. Stato)
APPALTI – Controlli effettuati dalle SOA – Ragionevole affidamento – Conformità ai canoni di diligenza professionale.
Risulta conforme ai canoni della diligenza professionale in concreto esigibili in capo all’operatore economico il fatto che quest’ultimo, in mancanza di ogni diverso elemento indiziario ragionevolmente acquisibile, abbia riposto affidamento sui controlli effettuati, in precedenza, sui certificati, da parte dei soggetti istituzionalmente deputati, come le SOA (cfr. da ultimo TAR Lazio Sez. III, 2.12.2015 n. 13653; Cons. Stato VI 2997/2012), dovendosi invece ricercare le eventuali responsabilità con riferimento al diverso momento del mancato controllo del certificato (presentato in precedenza da soggetto estraneo rispetto all’impresa ricorrente) da parte della SOA (e della sua incorporante) che lo utilizzò ai fini del rilascio di ben due successive attestazioni, nonché dell’eventuale mancato controllo sull’operato delle medesime SOA da parte delle competenti Amministrazioni.
Pres. Volpe, Est. Sestini – A. s.r.l. (avv. Clarizia) c. Autorità Nazionale Anticorruzione (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ - 17 maggio 2016, n. 5813SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 17 maggio 2016, n. 5813
N. 05813/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00129/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 129 del 2016, proposto da:
Soc Andromeda Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;
contro
Autorità Nazionale Anticorruzione, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Axsoa – Società Organismo di Attestazione Spa, Bently Spa – Società Organismo di Attestazione;
per l’annullamento
del provvedimento adottato il 25.11.2015 n. 439-s, nonché del provvedimento con il quale è stata disposta la decadenza dalle attestazioni di qualificazione già rilasciate alla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità’ Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – Con il ricorso in epigrafe ANDROMEDA s.r.l. ricorre contro l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione e nei confronti di AXSOA s.p.a. per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento sanzionatorio n. 439-s/2015 del 25 novembre 2015, che, ai sensi dell’art. 40, comma 9-ter, del d.lgs. n. 163/06, ha disposto la decadenza delle attestazioni di qualificazione rilasciate da AXSOA s.p.a. alla ricorrente e che ha, inoltre, disposto l’inserimento della relativa notizia nel Casellario informatico previsto dall’art. 8 del D.P.R. n. 207/2010, accertando la riferibilità all’impresa ricorrente, in termini di colpa grave, della presentazione, ai fini del conseguimento delle attestazioni annullate, di documentazione che non ha trovato riscontro oggettivo da parte del soggetto emittente, con conseguente operatività della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lettera m-bis), del d.lgs. n. 163/06, per mesi sei a decorrere dalla data di inserimento dell’annotazione, e comminato la sanzione prevista all’art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006, nella misura di Euro cinquemila.
2 – L’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, costituitasi in giudizio, insiste per il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare, ritenuti infondati.
3 – Con ordinanza collegiale n. 650/2016, adottata nella camera di consiglio del 10 febbraio 2016, il TAR, rilevato che la ricorrente risultava aver basato il proprio comportamento successivo all’acquisizione del nuovo ramo d’azienda, sanzionato con il provvedimento gravato, sull’esistenza di ben due attestazioni rilasciate da due diverse SOA sotto la propria responsabilità ma senza aver proceduto alle necessarie verifiche circa la veridicità del CEL allegato dall’originario soggetto economico cessionario del ramo d’azienda al dante causa della ricorrente, e valutata altresì la prevalenza, nella comparazione fra i configgenti interessi, del principio comunitario della massima partecipazione alle pubbliche gare nell’ambito del principio di concorrenza e di quello di libertà d’iniziativa economica sancito dall’art. 41 della Costituzione, non venendo in questione la effettiva capacità tecnico-economica dell’impresa ricorrente, ha accolto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, fissando la pubblica udienza del 6 aprile 2016, a seguito della quale il ricorso è stato introitato per la decisione.
4 – In particolare, la Soa AXSOA s.p.a., ad esito del procedimento ex art. 40, comma 9 ter, del d.lgs. n. 163/2006 avviato nei confronti dell’impresa ANDROMEDA s.r.l., ha comunicato la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di decadenza delle attestazioni di qualificazione nn. 2430/41/01 del 22.5.2009; 5029/41/01 del 22.12.2010; 5854/41/01 del 26.7.2011; 8877/41/01 del 16.10.2013 e 8878/41/01 del 6.10.2013, “avendo l’impresa presentato, ai fini del rilascio, documentazione che non ha trovato riscontro oggettivo in atti dei soggetti emittenti o depositari”, per aver la Soa AXSOA accertato la non veridicità del certificato di esecuzione lavori di urbanizzazione primaria e secondaria in Comune di Settala – Frazione Calappio – Lotto 2ST5/34, disconosciuto nel suo importo dalla stazione appaltante, mentre il direttore dei lavori ha dichiarato di disconoscere tanto la firma apposta in calce al documento, quanto il timbro dell’ordine professionale che vi compare accanto.
5 – Sulla base di quanto accertato dalla SOA, l’Autorità, con nota prot. 72988 in data 9.6.2015, ha avviato il procedimento ex art. 40, comma 9-quater, del d.lgs. n. 163/06, al fine di verificare i profili di responsabilità, in termini di dolo o colpa grave in capo all’impresa, e con nota prot. n. 119856 in data 21.9.2015 ha comunicato le risultanze istruttorie all’impresa, che ha contro dedotto al riguardo, e nell’adunanza consiliare del 25 novembre 2015 ha adottato il provvedimento sanzionatorio in epigrafe.
6 – Andromeda S.r.l. ha impugnato il provvedimento, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto:
1) per violazione dell’art. 40, comma 9-quater, del D.Lgs. n. 163/06 e dell’art. 70 del DPR n. 207/2010 e dei principi in materia di colpa professionale; irragionevolezza, erroneità e carenza dei presupposti, carenza e contraddittorietà d’istruttoria e di motivazione, in quanto non vi sarebbero i presupposti per qualificare come colposo il proprio comportamento, essendo mero cessionario di ramo d’azienda.
2) violazione del principio di legalità, dell’art. 1 legge n. 689/1981 e dell’art. 40, comma 9 quater , del D.Lgs. n. 163/06, essendo stata data illegittima applicazione ad una norma sanzionatoria sopravvenuta;
3) in subordine, intervenuta prescrizione e violazione dell’art. 28 legge n. 689/1981;
4) violazione dell’art. 40, comma 9 quater, del D.Lgs. n. 163/06 e del Regolamento dell’Autorità in materia di esercizio del potere sanzionatorio, difetto d’istruttoria e di motivazione e violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, in relazione all’erronea quantificazione della sanzione pecuniaria.
7 – L’Autorità intimata ha contestato le predette censure con proprie ampie memorie, osservando che il procedimento culminato con il provvedimento sanzionatorio impugnato è stato avviato all’esito dell’accertamento, ad opera della AXSOA, del disconoscimento, da parte del soggetto che lo aveva apparentemente emesso, di un certificato di esecuzione lavori utilizzato dalla ricorrente nel 2009 al fine di ottenere la certificazione di qualificazione ed i successivi rinnovi. Infatti, secondo l’Autorità nel caso di specie l’imputabilità delle false dichiarazioni deve essere valutata in termini civilistici di dolo ovvero di colpa, intesa come inosservanza dei doveri di diligenza richiesti in relazione alla natura dell’attività svolta, secondo il concetto di colpa professionale.
Nel caso in esame, prosegue l’Amministrazione, pur se la documentazione utilizzata dalla ANDROMEDA s.r.l., a fini della dimostrazione dei requisiti di qualificazione, risultava proveniente dalla cessione di ramo d’azienda da parte dell’impresa BIOTECH SISTEMI s.p.a. che a sua volta li aveva acquisiti dall’impresa IMPRESCAV s.p.a., dall’istruttoria non è mai emerso che la ANDROMEDA avesse proceduto alla preventiva disamina degli atti verificandone la sostanziale non veridicità e correttezza, avendoli anzi utilizzati quasi automaticamente al fine di ottenere le attestazioni in esame, e secondo la giurisprudenza richiamata deve essere posto a carico della società che assume di non averne conoscenza l’onere della prova della estraneità alla falsità, non essendovi alcun altro soggetto interessato alla presentazione dei documenti per l’attestazione (TAR Lazio, Sez. III, 18 giugno 2010 n. 19214).
Inoltre, conclude l’Amministrazione, poiché il sistema di certificazione è caratterizzato da una certezza qualificata, rispetto alla quale le stazioni appaltanti danno per scontato il possesso dei requisiti di partecipazione, la falsità delle informazioni fornite assume comunque un carattere di gravità valendo non solo per la specifica gara, ma per una qualificazione che vale per tutte le gare nel periodo di validità della attestazione (in tal senso TAR Lazio, sez. III, sent. n. 19443/2010).
Altrettanto infondato sarebbe il II motivo d’impugnazione, concernente la pretesa violazione del principio di legalità, poiché sebbene il CEL falso fosse anteriore all’entrata in vigore della norma applicata, la sua utilizzazione risaliva ad un momento successivo. La medesima considerazione porterebbe ad escludere in radice la dedotta prescrizione, ferma restando l’inapplicabilità del richiamato art. 28 della legge n. 689/1991.
Infine, non fondata sarebbe anche la dedotta mancata applicazione del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art 8, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
8 – Ai fini della decisione, osserva il Collegio che il provvedimento di cui si chiede l’integrale annullamento presenta in realtà due separati contenuti, revocatorio rispetto alle precedenti certificazioni SOA e sanzionatorio rispetto al pregresso comportamento della ricorrente. La legittimità dei due predetti profili deve, quindi, essere più opportunamente esaminata separatamente.
9 – Il primo profilo indicato è oggetto solo del primo motivo di ricorso, che per questa parte risulta non fondato. Infatti, non è controversa la non rispondenza al vero della certificazione a suo tempo prodotta dall’impresa dante causa della ricorrente ai fini dell’ottenimento della certificazione SOA, e la giurisprudenza è costante nel ritenere che la decadenza dell’attestazione consegua necessariamente all’accertamento della falsità oggettiva della documentazione sulla base della quale sia stata rilasciata (TAR Lazio, III, sent. 3766/2012), in quanto, affinché il sistema di qualificazione SOA possa funzionare nel modo più rispondente agli interessi generali cui esso è preordinato, le attestazioni rilasciate alle imprese devono essere fondate su dati oggettivi ed incontrovertibili, di modo che qualunque elemento non veritiero o non verificabile oggettivamente deve essere sanzionato con la revoca dell’attestazione (TAR Lazio, III, sent. 1466/2008).
Nel caso di specie, in particolare, l’Autorità dimostra che l’utilizzo di una certificazione rispondente alla realtà dei fatti (quanto all’importo dei lavori realmente eseguiti) non avrebbe consentito alla ANDROMEDA s.r.l. il conseguimento, con il rilascio dell’attestazione n. 2430/41/01 del 22.5.2009, della qualificazione nelle categorie 0G3-V classifica, 0G6-III classifica e 0524-I classifica. Analogamente, quanto al rilascio dell’attestazione n. 5854/41/01 del 26.7.2011, non sarebbe stato possibile riconoscere la qualificazione nelle categorie 0G3-V classifica e 0S24-I classifica.
10- Pertanto, l’impugnato provvedimento in data 25.11.2015, n. 439-s, risulta essere stato legittimamente, ed anzi doverosamente, adottato relativamente alla disposta decadenza delle attestazioni di qualificazione già rilasciate alla ricorrente, dovendosi, per tale parte, respingere il ricorso, ferma restando la possibilità, per l’impresa interessata, di chiedere nuove certificazioni allegando la necessaria documentazione.
11 – A conclusioni ben diverse conduce l’esame delle censure, dedotte con il medesimo I motivo di ricorso, avverso i contenuti sanzionatori dell’impugnato provvedimento, che risultano fondate. Il ricorso deve pertanto essere accolto per tale parte, con il conseguente assorbimento degli ulteriori motivi di censura, in quanto riferiti ai profili sanzionatori di una fattispecie di cui, al predetto esito favorevole, vengono a mancare i presupposti, non potendo l’accoglimento degli ulteriori motivi recare altre utilità rispetto all’interesse sostanziale dedotto in giudizio dalla ricorrente.
12 – In particolare, quanto alla sussistenza dei presupposti legittimanti l’irrogazione delle misure sanzionatorie in esame, osserva il Collegio che il certificato di esecuzione lavori risultato non veritiero si riferisce a lavori eseguiti da IMPRESCAV Spa, ovvero da una impresa diversa dalla ricorrente e dalla propria dante causa, che era in possesso del certificato di qualificazione n. 2154/06/00 rilasciato dalla Tecnosoa spa e che il 13 ottobre 2005 aveva ceduto alla Biotech Sistemi spa il proprio ramo d’azienda dedicato all’esecuzione di opere pubbliche, trasferendo quindi anche i requisiti di ordine speciale di cui all’art. 18, comma 1, lett. b), c) e d), del DPR n. 34/2000, necessari per consentire alla cessionaria di ottenere la qualificazione SOA.
La cedente dunque consegnò i certificati dei lavori eseguiti, ivi compreso quello in esame, alla cessionaria Biotech, che ottenne l’attestato di qualificazione 6731/06/00, rilasciato dalla medesima Tecnosoa spa, – successivamente incorporata nella Bentley Soa — nelle categorie OG1 class. V, 0G3 class. V, 0G6 class. III, 0S22 class. IV, 0S24 class. I.
Successivamente, peraltro, Biotech Sistemi spa fu ammessa alla procedura di concordato preventivo (n. 2/2008) con decreto del 18 aprile 2008 del Tribunale di Bergamo – Sezione Fallimenti e, previo parere favorevole del Commissario giudiziale e previa autorizzazione del Giudice Delegato del 21 gennaio 2009, espletò asta pubblica per la cessione del proprio ramo d’azienda dedicato all’esecuzione di opere pubbliche.
L’asta veniva, infine, aggiudicata alla ricorrente Andromeda srl, che stipulava il contratto di cessione del ramo d’azienda in data 13 marzo 2009 per atto notaio Fanuzzi di Bergamo (REP 16461-16515- RACC 1822), e all’art. 3 del contratto la cedente garantiva il possesso dei requisiti di ordine speciale (attestazione SOA n. 6731106100) idonei a consentire alla cessionaria l’ottenimento dell’Attestazione di qualificazione alla esecuzione di lavori pubblici, allegando l’attestazione di qualificazione dell’azienda ceduta, rilasciata dalla predetta Tecnosoa Spa. In adempimento del contratto, il Commissario giudiziale della Biotech trasmetteva poi alla Andromeda i certificati di esecuzione lavori, ivi compreso quello in esame, che risultava a lui pervenuto dalla Bentley Soa, essendo stato utilizzato da Tecnosoa Spa (poi incorporata nella Bentley Soa) per il rilascio dell’attestazione di qualificazione in favore di Biotech Sistemi Spa e, ancor prima, di Imprescav Spa.
Infine, l’AXSOA, prima del rilascio dell’attestazione in favore di Andromeda, in data 13 maggio 2009 ha chiesto la conferma del CEL al committente, che peraltro non ha riscontrato la richiesta, ed ha quindi automaticamente ritenuto confermato il certificato senza effettuare particolari indagini.
13 – Ritiene pertanto il Collegio che incombesse prima alla Tecnosoa Spa l’originaria verifica del certificato, e poi alla Bentley Soa il duplice onere di procedere alla verifica delle attestazioni rilasciate dall’incorporata e delle certificazioni a tal fine utilizzate, all’atto dell’incorporazione della Tecnosoa, ed inoltre di effettuare l’ulteriore verifica straordinaria sui certificati lavori disposta dal DM del Ministro delle Infrastrutture 27/1/2007 ai sensi dell’art. 253, comma 21, del D.Lgs. 163/06 e s.m.i.
14 – Ne consegue l’assenza della colpa professionale invece addebitata alla ricorrente, che ha avuto il solo torto di fidarsi del vigente sistema nazionale di attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici, essendosi “affidata” a ben due diverse certificazioni (in favore prima di Imprescav Spa e poi di Biotech spa ) emesse e necessariamente verificate in precedenza, sotto la propria responsabilità, da due Società SOA: la Tecnosoa Spa prima, e la incorporante Bentley Soa dopo (nel medesimo senso, per una vicenda analoga con soggetti diversi, TAR Lazio, III , 12488/2007).
In altri termini, a giudizio del Collegio risulta conforme ai canoni della diligenza professionale in concreto esigibili in capo all’operatore economico il fatto che quest’ultimo, in mancanza di ogni diverso elemento indiziario ragionevolmente acquisibile, abbia riposto affidamento sui controlli effettuati, in precedenza, sui certificati, da parte dei soggetti istituzionalmente deputati, come le SOA (cfr. da ultimo TAR Lazio Sez. III, 2.12.2015 n. 13653; Cons. Stato VI 2997/2012), dovendosi invece ricercare le eventuali responsabilità con riferimento al diverso momento del mancato controllo del certificato (presentato in precedenza da soggetto estraneo rispetto all’impresa ricorrente) da parte della SOA (e della sua incorporante) che lo utilizzò ai fini del rilascio di ben due successive attestazioni, nonché dell’eventuale mancato controllo sull’operato delle medesime SOA da parte delle competenti Amministrazioni.
Infatti, premesso che secondo la stessa Autorità intimata il sistema SOA è caratterizzato da una certezza qualificata, rispetto alla quale le stazioni appaltanti devono poter dare per scontato il possesso dei requisiti di partecipazione, considera il Collegio che, in uno Stato di diritto retto dai principi di certezza giuridica e di tutela dell’affidamento, la stessa esigenza deve poter riguardare, sotto la diretta responsabilità della SOA che ha certificato, tutti gli altri soggetti, pubblici e privati, diversi da quelli che hanno chiesto la certificazione sottoponendo al controllo della SOA la relativa documentazione
15 – Alla stregua delle pregresse considerazioni, il ricorso deve essere parzialmente accolto, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in parte qua, ovvero con riguardo al disposto inserimento della relativa notizia nel Casellario informatico previsto dall’art. 8 del D.P.R. n. 207/2010, alla conseguente operatività della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lettera m-bis), del d.lgs. n. 1 63/06 per mesi sei a decorrere dalla data di inserimento dell’annotazione ed alla comminata sanzione pecuniaria.
La reciproca soccombenza giustifica, infine, la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e annulla i provvedimenti impugnati in parte qua, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore
Rosa Perna, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)