* DIRITTO DELL’ENERGIA – Produzione di energia da fonte fotovoltaica – Sistema incentivante – Disciplina introdotta con il d.lgs. n. 28/2011 – Quarto conto energia – Efficacia retroattiva – Esclusione – Consolidamento dell’aspettativa del privato – Sistema incentivante – Discrimen – Data di entrata in esercizio dell’impianto – “Regolazione fine” orientata alla proporzionalità e gradualità – Valore del legittimo affidamento – Legislatore – Modifica in senso sfavorevole per i beneficiari della disciplina dei rapporti di durata – Disciplina del quarto conto energia – Ragionevole differenziazione – Periodo transitorio – Registri e graduatorie – Graduale rimodulazione dell’entità delle iniziative incentivabili – Decalage del sostegno pubblico in proporzione alla riduzione del costo dei componenti – Scelte di investimento degli operatori del settore – D.lgs. n. 28/2011 – Coerente attuazione della direttiva 2009/28/CE.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^ ter
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 18 Febbraio 2013
Numero: 1782
Data di udienza: 25 Ottobre 2012
Presidente: Daniele
Estensore: Scala
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Produzione di energia da fonte fotovoltaica – Sistema incentivante – Disciplina introdotta con il d.lgs. n. 28/2011 – Quarto conto energia – Efficacia retroattiva – Esclusione – Consolidamento dell’aspettativa del privato – Sistema incentivante – Discrimen – Data di entrata in esercizio dell’impianto – “Regolazione fine” orientata alla proporzionalità e gradualità – Valore del legittimo affidamento – Legislatore – Modifica in senso sfavorevole per i beneficiari della disciplina dei rapporti di durata – Disciplina del quarto conto energia – Ragionevole differenziazione – Periodo transitorio – Registri e graduatorie – Graduale rimodulazione dell’entità delle iniziative incentivabili – Decalage del sostegno pubblico in proporzione alla riduzione del costo dei componenti – Scelte di investimento degli operatori del settore – D.lgs. n. 28/2011 – Coerente attuazione della direttiva 2009/28/CE.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ ter – 18 febbraio 2013, n. 1782
DIRITTO DELL’ENERGIA – Produzione di energia da fonte fotovoltaica – Sistema incentivante – Disciplina introdotta con il d.lgs. n. 28/2011 – Quarto conto energia – Efficacia retroattiva – Esclusione.
La disciplina introdotta dal Quarto conto non ha efficacia retroattiva, proponendosi di regolamentare l’accesso ai relativi incentivi soltanto rispetto agli impianti che ancora non ne avessero fruito. E infatti, l’ammissione al regime di sostegno non sortisce dal possesso del titolo amministrativo idoneo alla realizzazione dell’impianto (titolo che pure costituisce un requisito essenziale a questo fine), ma dall’entrata in esercizio dell’impianto medesimo, vale a dire dalla sua effettiva realizzazione e messa in opera. In questa prospettiva, va riconosciuto che il d.lgs. n. 28/2011 dispone per l’avvenire, individuando quale discrimen temporale per l’applicazione delle nuove regole l’entrata in esercizio al 31.5.2011 e disciplinando il passaggio al Quarto conto attraverso la previsione di tre periodi (i primi due facenti parte della fase iniziale transitoria): il primo, inteso a consentire l’accesso agli incentivi di tutti gli impianti entrati in esercizio entro il 31.8.2011, al fine di tutelare l’affidamento degli operatori che avessero quasi ultimato la realizzazione degli impianti sotto il vigore del Terzo conto; il secondo, dall’1.9.2011 al 31.12.2012, in cui l’accesso avviene attraverso l’iscrizione nei registri; il terzo, a regime, dal 2013 sino alla cessazione del Quarto conto.
Pres. Daniele, Est. Scala – S. s.r.l. (avv. Saldutti) c. G.S.E. s.p.a. (avv.ti Malinconico, Fidanzia, Gigliola, Fadel e Pugliese), Ministero dello Sviluppo Economico e altro (Avv. Stato)
DIRITTO DELL’ENERGIA – Produzione di energia da fonte fotovoltaica – Consolidamento dell’aspettativa del privato – Sistema incentivante – Discrimen – Data di entrata in esercizio dell’impianto.
La peculiare natura dell’azione pubblica volta alla promozione, per finalità di carattere generale, di uno specifico settore economico attraverso la destinazione di risorse pubbliche, non esclude di per sé che vi è un momento nel quale l’aspettativa del privato si consolida e acquisisce consistenza giuridica e che tale momento va individuato sulla base di elementi dotati di apprezzabile certezza, pena l’indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione di possibili discriminazioni. In questa prospettiva, l’individuazione di un discrimen ancorato alla data di entrata in esercizio dell’impianto fotovoltaico trova adeguata giustificazione nelle peculiari caratteristiche del sistema incentivante di cui al d.lgs. n. 28/2011, fondato sulla distinzione tra la (pur complessa) fase di predisposizione dell’intervento impiantistico e quella (altrettanto se non più complessa) di sua messa in opera.
Pres. Daniele, Est. Scala – S. s.r.l. (avv. Saldutti) c. G.S.E. s.p.a. (avv.ti Malinconico, Fidanzia, Gigliola, Fadel e Pugliese), Ministero dello Sviluppo Economico e altro (Avv. Stato)
DIRITTO DELL’ENERGIA – Quarto conto energia – “Regolazione fine” orientata alla proporzionalità e gradualità.
L’intervento normativo di cui al Quarto conto energia, lungi dal violare il canone centrale della promozione del settore, confermato dalla perdurante sussistenza del sistema incentivante (ancorché con perimetro e oggetto ridimensionati), pare piuttosto attuarne una “regolazione fine” orientata alla proporzionalità e gradualità, in pieno ossequio alle indicazioni del diritto europeo.
Pres. Daniele, Est. Scala – S. s.r.l. (avv. Saldutti) c. G.S.E. s.p.a. (avv.ti Malinconico, Fidanzia, Gigliola, Fadel e Pugliese), Ministero dello Sviluppo Economico e altro (Avv. Stato)
DIRITTO DELL’ENERGIA – Valore del legittimo affidamento – Legislatore – Modifica in senso sfavorevole per i beneficiari della disciplina dei rapporti di durata – Disciplina del quarto conto energia – Ragionevole differenziazione – Periodo transitorio – Registri e graduatorie.
Il valore del legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., ma, in base a princìpi da essa costantemente ribaditi, non già in termini assoluti e inderogabili. Da un lato, infatti, la fiducia nella permanenza nel tempo di un determinato assetto regolatorio dev’essere consolidata, dall’altro, l’intervento normativo incidente su di esso deve risultare sproporzionato; con la conseguenza che non è interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, unica condizione essendo che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto (così C. cost. sent. n. 166 del 2012, e giurispr. ivi richiamata).Il principio del legittimo affidamento deve in particolare ritenersi violato nel caso in cui la nuova norma incida, con una disciplina peggiorativa, su aspettative giuridicamente qualificate, che siano pervenute a un livello di consolidamento così elevato da creare, appunto, quell’affidamento costituzionalmente protetto nella conservazione del pregresso trattamento. (Cons. Stato, sez. VI, 28 novembre 2011, n. 6277). A tale riguardo, la disciplina del Quarto conto energia non solo non tocca le iniziative già avviate (quelle per le quali gli impianti sono entrati in esercizio al 31.5.2011), ma introduce una ragionevole differenziazione tra le situazioni di fatto, operando una distinzione fondata sulla data di entrata in esercizio degli impianti, ossia sull’unico elemento che consente di individuare con certezza il grado di sviluppo dell’iniziativa imprenditoriale. Ulteriore conferma della ragionevolezza del nuovo regime incentivante si desume inoltre dal trattamento degli impianti post 31.5.2011, assoggettati a un primo periodo transitorio (fino al 31.8.2011), caratterizzato da una lieve riduzione della tariffa e dall’accessibilità diretta agli incentivi, e a un successivo periodo (fino al 31.12.2012) basato sul sistema dei registri e delle graduatorie, con il quale si è tenuto essenzialmente conto dell’anteriorità delle iniziative.
Pres. Daniele, Est. Scala – S. s.r.l. (avv. Saldutti) c. G.S.E. s.p.a. (avv.ti Malinconico, Fidanzia, Gigliola, Fadel e Pugliese), Ministero dello Sviluppo Economico e altro (Avv. Stato)
DIRITTO DELL’ENERGIA – Quarto conto energia – Graduale rimodulazione dell’entità delle iniziative incentivabili – Decalage del sostegno pubblico in proporzione alla riduzione del costo dei componenti – Scelte di investimento degli operatori del settore.
Il Quarto Conto, lungi dall’introdurre misure restrittive nei confronti degli operatori del settore, ha determinato una graduale e ragionevole rimodulazione dell’entità delle iniziative incentivabili, in diretta e dichiarata applicazione degli obiettivi stabiliti in materia a livello comunitario, essendo già programmato il progressivo decalage del sostegno pubblico alla produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici man mano che si riduce in materia sostanziale il differenziale di costo dei componenti e sistemi fotovoltaici rispetto a quelli tradizionali. E’ pacifico che l’incremento dell’utilizzo delle fonti rinnovabili (invece dei combustibili fossili) per la produzione dell’energia elettrica si pone come una delle modalità più efficaci attraverso le quali perseguire obiettivi di tutela dell’ambiente, in coerenza, oltre che ottemperanza, con gli obblighi internazionalmente assunti dall’Italia e conseguenti alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, ratificato con legge 1 giugno 2002, n. 120 (c.d. protocollo di Kyoto). Lo scopo perseguito è, infatti, quello di incrementare l’utilizzo – a monte della filiera di produzione-distribuzione dell’energia – di fonti rinnovabili, perché tale incremento concorre a determinare un miglioramento delle condizioni ambientali, attraverso la riduzione delle emissioni inquinanti dovute all’impiego dei combustibili fossili. Peraltro, la normativa comunitaria e nazionale che si è succeduta nel tempo, pure inserendosi nel solco degli obiettivi primari sopra delineati, ha introdotto sistemi di incentivazione durevoli nel tempo, ma via, via decrescenti in relazione alla data di entrata in esercizio dei nuovi impianti da realizzare, in modo da stimolare adeguatamente le scelte di investimento degli operatori del settore, diversamente non vocati alla realizzazione di impianti molto più costosi di quelli tradizionali.
Pres. Daniele, Est. Scala – S. s.r.l. (avv. Saldutti) c. G.S.E. s.p.a. (avv.ti Malinconico, Fidanzia, Gigliola, Fadel e Pugliese), Ministero dello Sviluppo Economico e altro (Avv. Stato)
DIRITTO DELL’ENERGIA – D:lgs. n. 28/2011 – Coerente attuazione della direttiva 2009/28/CE.
Il d. lgs. 28/2011 si pone in coerente attuazione della direttiva 2009/28/CE, avendo definito gli strumenti, i meccanismi, gli incentivi e il quadro istituzionale, finanziario e giuridico, necessari per il raggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in materia di quota complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo di energia e di quota di energia da fonti rinnovabili nei trasporti, (art. 1) ed avendo indicato, quale obiettivo nazionale, la quota complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo di energia da conseguire nel 2020, pari a 17 per cento (art. 3).
Pres. Daniele, Est. Scala – S. s.r.l. (avv. Saldutti) c. G.S.E. s.p.a. (avv.ti Malinconico, Fidanzia, Gigliola, Fadel e Pugliese), Ministero dello Sviluppo Economico e altro (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ ter – 18 febbraio 2013, n. 1782SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ ter – 18 febbraio 2013, n. 1782
N. 01782/2013 REG.PROV.COLL.
N. 09270/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9270 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Soc Sun Eclipse Srl, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Elisa Saldutti, con domicilio eletto presso Studio Legale Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
contro
della Soc. Gestore dei Servizi Energetici (Gse Spa), in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Carlo Malinconico, Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola, Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Bruno Buozzi, 109;
il Ministero dello Sviluppo Economico e il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri p. t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Soc. Kuwait Petroleum Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Maria Izzo presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, v. le Angelico n. 102;
per l’annullamento
delle graduatorie pubblicate sul sito del GSE in data 1° agosto 2011, ed aggiornate il 30 agosto 2011;
del decreto ministeriale 5 maggio 2011 (Quarto Conto Energia) in parte qua (art. 1, comma 2, art. 8, art. 12, All. 5 e art. 11);
degli atti presupposti e comunque connessi e, per quanto possa occorrere, del decreto legislativo 3.03.2011, n. 28, in parte qua (art. 25, commi 9 e 10);
e, con motivi aggiunti,
della Graduatoria A definitiva, pubblicata sul sito del GSE il 16 settembre 2011, relativa agli impianti collocati in posizione utile;
della Graduatoria B definitiva, pubblicata in data 12 agosto 2011, relativa agli impianti non inclusi in graduatoria perché già in esercizio;
Visto l’atto di costituzione ex art 10 dpr 1199/71, il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Soc. Gestore dei Servizi Energetici (Gse Spa) e dell’Avvocatura generale dello Stato per gli intimati Ministeri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Premette la società ricorrente di operare nel settore delle fonti energetiche rinnovabili e di avere sviluppato diverse iniziative sul territorio nazionale, compreso un progetto relativo a due impianti di potenza nominale attesa di 30,9 MW e di 14,5 MW per la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica in zona agricola, ma non inseriti in alcun elenco del GSE, in quanto sino alle date del 29.08.2011 e 2.09.2011, non erano ancora stati oggetto delle necessarie autorizzazioni uniche e, pertanto, non poteva essere presentata la domanda di iscrizione ai sensi dell’art. 8 del Quarto Conto Energia.
Con rituale atto di costituzione in giudizio per la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, la società ricorrente impugna la normativa meglio specificata in epigrafe, lamentando, in sostanza, l’illegittimità delle disposizioni che prevedono, per gli impianti che producono energia elettrica da fonte fotovoltaica, l’applicazione retroattiva del nuovo e peggiorativo regime tariffario incentivante introdotto dal d. lgs. n. 28/2011 e dal d. m. 5 maggio 2011 (Quarto Conto Energia) anche nei confronti dei progetti sottoposti a procedimenti di autorizzazione unica ex art. 12, d. lgs. n. 387/2003 nella vigenza del decreto ministeriale 6 agosto 2010 (Terzo Conto Energia).
Ritenendo che gli atti impugnati siano lesivi dei propri diritti ed interessi nella parte in cui le calendate norme:
– stabiliscono l’applicazione della tariffa incentivante ivi prevista per gli impianti che entrino in esercizio entro il 31.12.2013, riducendo retroattivamente sia l’accesso che la misura della tariffa incentivante di cui al Terzo Conto;
– prevedono la formazione, da parte del GSE, di una graduatoria per l’accesso agli incentivi;
– impongono limiti dimensionali che si applicano retroattivamente ai progetti;
deduce la società ricorrente i seguenti motivi in diritto:
1) Violazione e falsa applicazione delle Direttive 2009/28/CE e 2001/77/CE; violazione del principio di stabilità dei regimi di sostegno, a garanzia della fiducia degli investitori; violazione e falsa applicazione del d. lgs. n. 387/2003, degli artt. 3 e 42 della Cost.; violazione del principio di cui all’art. 11 delle Disposizioni di attuazione del Cod. Civ.; violazione del principio di tutela dell’affidamento.
2) Violazione e falsa applicazione del principio di irretroattività degli atti a contenuto generale nonché dell’art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale; violazione dell’art. 21 bis della legge n. 241/1990, come introdotto dalla legge n. 15/2005; eccesso di potere; sviamento; illogicità manifesta; violazione del principio dell’affidamento,
3) Violazione e falsa applicazione del d. lgs. n. 387/2003, artt. 1, 2, 3 e 4, nonché della Direttiva 97/92/CE e del d. lgs. n. 79/1999; eccesso di potere per sviamento – diverso profilo.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17, legge n. 96/2010.
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 Trattato UE.
Conclude la parte ricorrente, chiedendo l’annullamento di tutti gli atti impugnati.
Si è costituita l’Avvocatura Generale dello Stato in difesa degli intimati Ministeri per resistere al ricorso di cui ha chiesto il rigetto; si è costituito, altresì, il pure intimato Gestore dei servizi energetici – GSE che ha eccepito l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza delle tesi avversarie.
Con atto per motivi aggiunti la società ha integrato il contraddittorio nei confronti della società Kuwait Petroleum S.p.a – che si è, poi, costituita in giudizio – ed ha impugnato, altresì, le Graduatorie definitive relative sia agli impianti iscritti che a quelli esclusi dai limiti di costo stabiliti dal d. m. 5 maggio 2011 per l’anno 2011, atti che hanno decretato la definitiva esclusione della ricorrente dalla possibilità di accedere agli incentivi previsti dal Quarto Conto Energia, ribadendo i già esposti mezzi di censura e denunciando, ancora:
Violazione e falsa applicazione delle Direttive 2009/28/CE ; violazione degli artt. 3 e 42 della Cost.; violazione del principio di tutela dell’affidamento; eccesso di potere nelle figure sintomatiche della disparità di trattamento, illogicità manifesta ed irragionevolezza; violazione del principio di buon andamento e trasparenza della P.A.; violazione degli artt. 2, 3 e 29 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione.
Quindi, alla pubblica udienza dell’11 luglio 2012 le parti costituite hanno ribadito, anche con memorie conclusionali, le rispettive tesi ed il Collegio ha trattenuto la causa, ma ha riservato la relativa decisione; alla camera di consiglio del 25 ottobre 2012 la causa, a scioglimento della riserva assunta, è stata trattenuta a sentenza.
DIRITTO
1. L’impugnazione concerne la cessazione del regime di incentivazione al fotovoltaico delineato dal c.d. Terzo conto energia, di cui al d.m. 6.8.2010, rimasto in vigore per cinque mesi (1.1.2011-31.5.2011) invece dei trentasei originariamente previsti (2011-2013) per effetto del sopravvenuto art. 25 d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, e del relativo d.m. di attuazione 5 maggio 2011, c.d. Quarto conto (di seguito, anche DM), recanti una disciplina caratterizzata da stringenti limitazioni alle iniziative assentibili, sotto il profilo dei contingentamenti alla potenza incentivabile e del divieto di installazione di impianti in aree agricole, oltre che dalla sensibile riduzione dei livelli tariffari.
Prima di affrontare le doglianze è opportuno dare brevemente conto della normativa di riferimento.
1.1. Come si è anticipato, il Terzo conto, entrato in vigore l’1.1.2011, avrebbe dovuto trovare applicazione sino a tutto il 2013 (v. il d.m. 19.2.2007, recante il c.d. Secondo conto, cessato il 31.12.2010). Sennonché il 29.3.2011, a distanza di tre mesi dalla sua attivazione, è entrato in vigore il menzionato d.lgs. n. 28 del 2011 (cfr. art. 47, co. 1), che, all’art. 25, detta disposizioni transitorie nell’ambito del capo concernente i “Regimi di sostegno per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili”.
Rilevano i commi 9 e 10 di tale articolo, di seguito riportati: “9. le disposizioni del decreto del Ministro dello sviluppo economico 6 agosto 2010 […] si applicano alla produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio entro il 31 maggio 2011. 10. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, l’incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio successivamente al termine di cui al comma 9 è disciplinata con decreto del Ministro dello sviluppo economico, da adottare, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del mare, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, entro il 30 aprile 2011, sulla base dei seguenti principi:
a) determinazione di un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono ottenere le tariffe incentivanti;
b) determinazione delle tariffe incentivanti tenuto conto della riduzione dei costi delle tecnologie e dei costi di impianto e degli incentivi applicati negli Stati membri dell’Unione europea;
c) previsione di tariffe incentivanti e di quote differenziate sulla base della natura dell’area di sedime;
d) applicazione delle disposizioni dell’articolo 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, in quanto compatibili con il presente comma”.
Il successivo comma 11 sancisce, a completamento del nuovo quadro disciplinare, l’abrogazione dell’art. 7 d.lgs. n. 387/2003 appena citato, costituente fondamento normativo del Terzo conto, a decorrere dall’1.1.2013.
L’applicabilità del Terzo conto è stata pertanto riservata ai soli impianti entrati in esercizio prima del 31.5.2011, mentre per quelli non ancora entrati in esercizio a tale data provvede appunto il DM impugnato.
Ai fini oggi in trattazione rilevano le misure dettate per l’avvio del nuovo meccanismo incentivante.
E infatti il DM, muovendo, nelle premesse, dalla ritenuta opportunità di “prevedere, a tutela degli investimenti in corso alla data di entrata in vigore del decreto, un regime transitorio, fino al 31 dicembre 2012, nell’ambito di un contingente di potenza per i grandi impianti, per dare gradualità al processo di ridefinizione della disciplina vigente ed assicurare il controllo degli oneri conseguenti”, introduce un periodo transitorio iniziale, ai sensi del quale gli impianti entrati in esercizio dopo il 31.5.2011 e fino a tutto il 2012 (dall’1.6.2011 al 31.12.2012) sono incentivati con tariffe premiali dalla durata ventennale (pagate sull’energia generata, indipendentemente dalla sua effettiva immissione in rete, al livello monetario del tempo di entrata in esercizio).
Quanto ai c.d. grandi impianti – vale a dire quelli, alternativamente: non insistenti su edifici o aree della pubblica amministrazione; realizzati su edifici con potenza superiore a 1 MW; realizzati a terra con potenza superiore a 200 kw o, seppure con potenza inferiore, non operanti in regime di scambio sul posto – sono previsti “limiti di costo” e di potenza per un ammontare pari a: 300 milioni di euro per quelli ammessi al regime agevolativo fino alla fine del 2011; 150 milioni di euro per quelli ammessi nel 1° semestre 2012; e 130 milioni di euro relativamente al 2° semestre 2012 (art. 4, comma 2, DM).
In questo periodo iniziale:
– per gli impianti entrati in esercizio prima del 31.8.2011, l’accesso agli incentivi avviene in modo diretto;
– per quelli non ancora in esercizio a tale data, il controllo sul rispetto del limite avviene ex ante, attraverso l’iscrizione in un registro tenuto dal GSE (al termine della fase transitoria, ossia dal 2013 sino al 2016, il controllo avviene ex post, nel senso che si opera una riduzione della tariffa in misura proporzionale allo sforamento del limite di costo).
In questa seconda ipotesi (impianti non in esercizio al 31.8.2011) l’iscrizione è subordinata al rispetto delle condizioni poste dall’art. 6 DM, vale a dire la collocazione in “posizione tale da rientrare nei limiti di costo definiti per ciascuno dei periodi di riferimento” e la certificazione di fine lavori entro sette mesi, o, se di potenza superiore a 1 MW, nove mesi dalla pubblicazione della graduatoria.
L’art. 8 DM, oltre a stabilire le modalità di presentazione delle domande di iscrizione (che devono pervenire al GSE nel periodo 20.5-30.6.2011), indica i criteri di priorità per la formazione della “graduatoria”, a seconda che gli impianti siano (in ordine decrescente): a) già in esercizio alla data di richiesta (in tal caso, essi sono ordinati in base al momento di entrata in esercizio); b) con lavori terminati (anche qui, ordinati secondo la data di fine lavori); c) in fase di sviluppo o progetto, purché provvisti di idoneo titolo autorizzativo e di richiesta di connessione alla rete accettata dal gestore di rete. La disposizione fissa ulteriori criteri in caso di parità (occorrendo fare riferimento, in ordine decrescente, ai seguenti elementi: data del titolo autorizzativo; a parità di tale data, minore potenza dell’impianto; a parità di data e di potenza, data della richiesta di iscrizione nel registro).
Sono inoltre previste: la decadenza dall’iscrizione per la mancata produzione della certificazione dei lavori entro il termine di 7/9 mesi e comunque la riduzione del 20% in caso di completamento in epoca successiva; la possibilità, per gli impianti iscritti per il 2011 in posizione tale da non rientrare nei limiti di costo, di chiedere una nuova iscrizione per il 2012.
L’art. 12 DM individua le tariffe incentivanti per il ventennio decorrente dalla data di entrata in esercizio (All. 5 DM), comportanti, rispetto a quelle del Terzo conto, una riduzione tanto più marcata quanto più lontana nel tempo è l’entrata in esercizio. Segnatamente, la decurtazione andrebbe dal -3,96% (entrata in esercizio nel giugno 2011) al -38% (entrata in esercizio nel luglio 2012).
1.2. Il d.lgs. n. 28/2011 introduce una disciplina ad hoc per gli impianti realizzati su aree agricole.
Provvede in tal senso l’art. 10, i cui commi 4, 5 e 6 sono di seguito riportati: “4. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto, per gli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole, l’accesso agli incentivi statali è consentito a condizione che, in aggiunta ai requisiti previsti dall’allegato 2:
a) la potenza nominale di ciascun impianto non sia superiore a 1 MW e, nel caso di terreni appartenenti al medesimo proprietario, gli impianti siano collocati ad una distanza non inferiore a 2 chilometri;
b) non sia destinato all’installazione degli impianti più del 10 per cento della superficie del terreno agricolo nella disponibilità del proponente.
5. I limiti di cui al comma 4 non si applicano ai terreni abbandonati da almeno cinque anni”; 6. Il comma 4 non si applica agli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole che hanno conseguito il titolo abilitativo entro la data di entrata in vigore del presente decreto o per i quali sia stata presentata richiesta per il conseguimento del titolo entro il 1° gennaio 2011, a condizione in ogni caso che l’impianto entri in esercizio entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto”.
In altri termini: A) dal 29.3.2011 l’accesso agli incentivi statali è consentito soltanto agli impianti di potenza non superiore a 1 MW, posti a distanza non inferiore a 2 chilometri nel caso di terreni appartenenti allo stesso proprietario e occupanti una superficie non superiore al 10% del terreno agricolo “nella disponibilità del proponente” (commi 4 e 5); B) restano assoggettati al regime anteriore: gli impianti su terreni “abbandonati da almeno cinque anni”; quelli per i quali il titolo abilitativo è stato conseguito entro il 29.3.2011 o per i quali la relativa richiesta è stata presentata entro l’l.1.2011, purché entrino in esercizio prima del 29.3.2012.
Con riferimento agli impianti insistenti su aree agricole non “abbandonate” da almeno un quinquennio, il regime transitorio introduce innovativamente la previsione dell’applicabilità della previgente disciplina anche alle iniziative per le quali il titolo abilitativo sia stato chiesto entro l’1.1.2011 nonché la condizione dell’entrata in esercizio entro il 29.3.2012 (la salvezza dell’ipotesi di ottenimento di titolo abilitativo prima dell’entrata in vigore dei nuovi limiti non ha portata innovativa, consistendo nell’esplicitazione del pacifico canone dell’azione amministrativa del tempus regit actum).
Rimane pertanto “scoperta” unicamente l’ipotesi di titolo abilitativo chiesto (e non ottenuto) tra l’1.1.2011 e il 29.3.2011, atteso che in questo lasso temporale il d.lgs. n. 28 del 2011 ancora non era stato emanato e che quindi gli interessati non erano a conoscenza dei limiti introdotti dal menzionato comma 4.
Su tali disposizioni, integralmente riprese dall’art. 11, comma 2, lett. e), DM, è intervenuto l’art. 65 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012, n. 27, entrata in vigore il 25.3.2012 (v. art. 1, co. 2), i cui commi 1, 2 e 4 testualmente recitano: “1. Agli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole non è consentito l’accesso agli incentivi statali di cui al decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28. 2. Il comma 1 non si applica agli impianti realizzati e da realizzare su terreni nella disponibilità del demanio militare e agli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra da installare in aree classificate agricole alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, che hanno conseguito il titolo abilitativo entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, a condizione in ogni caso che l’impianto entri in esercizio entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Detti impianti debbono comunque rispettare le condizioni di cui ai commi 4 e 5 dell’articolo 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28. È fatto inoltre salvo quanto previsto dal comma 6 dell’articolo 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, a condizione che l’impianto entri in esercizio entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. […] 4. I commi 4 e 5 dell’articolo 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono abrogati, fatto salvo quanto disposto dal secondo periodo del comma 2”.
Questo intervento ha ulteriormente irrigidito la disciplina degli impianti su suoli agricoli, per i quali è ormai precluso l’accesso alle incentivazioni (commi 1 e 4).
Anche in tal caso sono state tuttavia introdotte alcune deroghe (comma 2), stante la conferma della possibilità di accedere al regime di sostegno, oltre che per gli impianti realizzati o da realizzare su terreni del demanio militare: C) secondo il regime del d.lgs. n. 28/2011 (e dunque alle condizioni previste dall’art. 10, comma 4, con l’eccezione dei terreni “abbandonati”), per gli impianti da installare su aree classificate agricole al 25.3.2012, per i quali sia stato ottenuto il titolo abilitativo entro tale data, a condizione che entrino in esercizio entro 180 giorni dal 25.3.2012; D) secondo il regime anteriore al ridetto d.lgs., nelle stesse ipotesi contemplate dal d.lgs. n. 28/2011 di conseguimento del titolo abilitativo entro il 29.3.2011 o presentazione della relativa richiesta prima dell’l.1.2011, con la significativa differenza che il termine per l’entrata in esercizio (29.3.2012) è stato differito di quasi due mesi (dal 29.3.2012 al 24.5.2012, ossia sessanta giorni dal 25.3.2012).
Sicché l’intervento del 2012, a fronte del radicale divieto di incentivazione per gli impianti su terreni agricoli, ha contestualmente introdotto disposizioni transitorie dirette a salvaguardare le iniziative più recenti (ossia quelle assoggettate ai limiti del d.lgs. n. 28/2011 per essere state le relative domande presentate dopo l’1.1.2011), per le quali il titolo abilitativo e l’entrata in esercizio devono intervenire rispettivamente entro il 25.3.2012 ed entro il 21.9.2012 (ferma la necessità della destinazione agricola del suolo al 25.3.2012), e quelle più remote (non soggiacenti ai ridetti limiti, stante la presentazione dell’istanza prima dell’1.1.2011), con differimento del termine di entrata in esercizio al 24.5.2012.
2. Tanto premesso, precisa il Collegio che ritiene di poter prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle resistenti, stante l’infondatezza del ricorso nel merito.
2.1 Con un primo gruppo di censure la società contesta la legittimità del d. m. 5 maggio 2011, in uno con le norme del d. lgs. n. 28/2011, e degli atti adottati in applicazione di questi, lamentando la violazione dei principi fissati con le Direttive di cui costituiscono attuazione, oltre che dei principi di matrice costituzionale e, più in generale, del principio di tutela dell’affidamento, essendo stata, in sostanza, disposta con efficacia retroattiva la riduzione degli incentivi economico-finanziari per le imprese che operano nel settore dell’energia da fonti rinnovabili, un limite all’accesso a tali incentivi ed una applicazione retroattiva delle nuove disposizioni.
2.2 Giova cominciare dalla contestata cessazione anticipata degli effetti del Terzo conto.
A) A tale riguardo è necessario muovere dalla preliminare considerazione che a differenza di quanto sostenuto da parte ricorrente la nuova disciplina dettata dal Quarto conto non ha efficacia retroattiva, proponendosi di regolamentare l’accesso ai relativi incentivi soltanto rispetto agli impianti che ancora non ne fruiscano. E infatti, come correttamente rilevato dalla parte pubblica, l’ammissione al regime di sostegno non sortisce dal possesso del titolo amministrativo idoneo alla realizzazione dell’impianto (titolo che pure costituisce un requisito essenziale a questo fine), ma dall’entrata in esercizio dell’impianto medesimo, vale a dire dalla sua effettiva realizzazione e messa in opera.
In questa prospettiva, va riconosciuto che il d.lgs. n. 28/2011 dispone per l’avvenire, individuando quale discrimen temporale per l’applicazione delle nuove regole l’entrata in esercizio al 31.5.2011 e disciplinando il passaggio al Quarto conto attraverso la previsione di tre periodi (i primi due facenti parte, come si è detto, della fase iniziale transitoria):
a) il primo, inteso a consentire l’accesso agli incentivi di tutti gli impianti entrati in esercizio entro il 31.8.2011, al fine di tutelare l’affidamento degli operatori che avessero quasi ultimato la realizzazione degli impianti sotto il vigore del Terzo conto;
b) il secondo, dall’1.9.2011 al 31.12.2012, in cui l’accesso avviene attraverso l’iscrizione nei registri;
c) il terzo, a regime, dal 2013 sino alla cessazione del Quarto conto.
Osserva il Collegio che la peculiare natura dell’azione pubblica volta alla promozione, per finalità di carattere generale, di uno specifico settore economico attraverso la destinazione di risorse pubbliche, non esclude di per sé che vi è un momento nel quale l’aspettativa del privato si consolida e acquisisce consistenza giuridica e che tale momento va individuato sulla base di elementi dotati di apprezzabile certezza, pena l’indeterminatezza delle situazioni e la perpetrazione di possibili discriminazioni.
In questa prospettiva, l’individuazione di un discrimen ancorato alla data di entrata in esercizio dell’impianto trova adeguata giustificazione nelle peculiari caratteristiche del sistema incentivante in esame, fondato sulla distinzione tra la (pur complessa) fase di predisposizione dell’intervento impiantistico e quella (altrettanto se non più complessa) di sua messa in opera. Ed è a questo secondo momento (l’entrata in esercizio, appunto) che occorre rivolgere l’attenzione per individuare il fatto costitutivo del diritto alla percezione dei benefici, ciò che si spiega alla luce della generale finalità del regime di sostegno (produzione di energia da fonte rinnovabile) e dell’esigenza, a tale scopo strumentale, che le iniziative imprenditoriali si traducano in azioni concrete ed effettive.
Le precedenti osservazioni consentono di riportare la controversia entro i confini che le sono propri, venendo in esame la posizione di soggetti che con l’iniziativa giudiziaria in esame intendono tutelare, più che l’interesse alla conservazione di un assetto che ha prodotto effetti giuridicamente rilevanti (ossia dopo l’entrata in esercizio) scelte imprenditoriali effettuate in un momento nel quale le stesse, a loro giudizio, si sarebbero rivelate foriere di flussi reddituali positivi.
Peraltro, non occorre soffermarsi ulteriormente sulle caratteristiche del settore dell’energia da fonti rinnovabili, ben note agli interessati, per rilevare che pure a fronte del rilevante contributo dell’intervento pubblico ai fini della redditività dei connessi investimenti, non paiono tuttavia in concreto ravvisabili elementi tali da deporre nel senso dell’immutabilità di detto contributo, quasi si trattasse di un impegno di natura “contrattuale”.
Ciò in quanto le autorità pubbliche hanno reputato di ovviare a una situazione di inefficienza del mercato (market failure) attraverso l’esplicazione di attribuzioni rientranti nella loro sfera (e capacità giuridica) di diritto pubblico, vale a dire attraverso l’attivazione di specifici meccanismi di redistribuzione delle risorse individuati all’esito della consueta ponderazione di tutti gli interessi in rilievo, ivi inclusi quelli di cui sono portatori, a es., gli utenti di energia elettrica (che attraverso la componente A3 della bolletta finanziano in larga misura gli incentivi; cfr. di questa Sezione la sent. 13 agosto 2012, n. 7338) o anche i produttori da fonti convenzionali.
B) Tanto premesso in linea generale, anche a volere seguire l’impostazione di parte ricorrente (nel senso di ritenere idoneo a sorreggere l’odierna azione l’interesse alla protezione di una scelta di investimento effettuata in un momento nel quale era ragionevole presumerne la redditività), non paiono tuttavia sussistere le denunciate violazioni dei principi comunitari in materia.
B.1) Cominciando dagli obblighi asseritamente derivanti dalla dir. 2009/28/CE, pare al Collegio che i pur condivisibili riferimenti effettuati dalla parte privata alle finalità della politica energetica europea, e in particolare alla necessità, tra l’altro, della creazione di certezza per gli investitori (14° consid.) e del mantenimento della fiducia degli stessi, vadano tuttavia apprezzati alla luce dell’altro obiettivo, parimenti enunciato nella direttiva (25° consid.), secondo cui “per il corretto funzionamento dei regimi di sostegno nazionali è essenziale che gli Stati membri possano controllare gli effetti e i costi dei rispettivi regimi in funzione dei loro diversi potenziali”.
Questa chiara indicazione risponde in realtà a un’esigenza di carattere generale, occorrendo evitare che l’attrazione di investimenti privati non trasmodi per un verso in inopinata accelerazione della crescita del settore e, per altro, in facile occasione di guadagno, col risultato di tradire l’originaria ispirazione del regolatore, favorendo la creazione di vere e proprie bolle speculative, e al contempo di ingenerare il rischio di un’alterazione non prevista né voluta del c.d. mix energetico (nel 15° consid. si fa riferimento a “un’allocazione giusta e adeguata che tenga conto della diversa situazione di partenza e delle possibilità degli Stati membri, ivi compreso il livello attuale dell’energia da fonti rinnovabili e il mix energetico”).
Ciò non esclude che lo scopo finale della politica europea di sviluppo delle fonti rinnovabili, vale a dire la penetrazione stabile e duratura delle stesse nel mercato debba continuare a essere perseguito, come nei fatti sta avvenendo. Basti al riguardo considerare l’avvenuto superamento dell’obiettivo indicato nel Terzo conto (3.000 MW) e di quello complessivo da raggiungere entro il 2020 ai sensi del Piano nazionale di azione per le fonti rinnovabili del 2010 (8.000 MW).
Ulteriore prova ne sia che la stessa Commissione, nella recente comunicazione COM(2012) 271 finale del 6 giugno 2012 (Energie rinnovabili: un ruolo di primo piano nel mercato energetico europeo), ribadito il ruolo strategico delle energie rinnovabili nel contesto globale, ha riconosciuto come il settore si sia sviluppato molto più rapidamente di quanto previsto al momento dell’emanazione della dir. 2009/28, essendosi verificato un rilevantissimo calo dei costi degli impianti (pressoché dimezzati nel quinquennio anteriore al 2010), e come le modifiche ai regimi di sostegno introdotte dagli Stati membri siano state “talvolta generate da una crescita inaspettatamente repentina della spesa destinata alle energie rinnovabili, non sostenibile nel breve periodo”.
A questo proposito, la Commissione, muovendo dal rilievo che dette modifiche “sono state poco trasparenti, sono avvenute improvvisamente e, in alcuni casi, sono state imposte addirittura retroattivamente o hanno introdotto una moratoria”, ha affermato che “questo tipo di pratiche, per tutte le nuove tecnologie e gli investimenti che ancora dipendono dai sostegni, compromette la fiducia degli investitori nel settore”, concludendo che “occorre evitare di esporre il mercato unico a un simile rischio” (è stata cioè rilevata la necessità di “continuare ad agire per garantire coerenza tra gli approcci adottati nei diversi Stati membri, per eliminare le distorsioni e valorizzare le risorse energetiche rinnovabili in modo economicamente vantaggioso”).
Si spiega allora perché la Commissione evidenzi, tra le azioni da porre in essere per il periodo successivo al 2020, quella di “continuare a dare impulso all’integrazione delle energie rinnovabili nel mercato dell’energia interno e fare in modo che sul mercato siano presenti degli incentivi destinati agli investimenti per la produzione di energia”, e quella di “elaborare orientamenti sulle migliori pratiche e sulle esperienze acquisite in materia di regimi di sostegno per incoraggiare una maggior prevedibilità ed efficacia in termini di costi, evitare sovracompensazioni (se comprovate) e sviluppare una maggior coerenza tra gli Stati membri” (cfr. par. 9).
Da questo documento comunitario, che per finalità e temi affrontati rappresenta l’analisi dello “stato dell’arte” sulla complessiva questione oggi in rilievo, emergono due elementi rilevanti ai fini del giudizio.
Risulta infatti come la Commissione: a) per quanto bene a conoscenza delle revisioni, nei vari ordinamenti nazionali, dei regimi di sostegno, delle relative cause e delle concrete modalità di attuazione più o meno attente agli interessi degli investitori, sembri tuttavia avere escluso una propria (pur possibile) iniziativa immediata volta a censurare in qualche modo tali “ripensamenti”, essendosi invece riservata di dare corso a un futuro intervento correttivo (essenzialmente ispirato, almeno così sembra, all’introduzione di best practices); b) abbia al contempo posto in evidenza la necessità di “evitare sovracompensazioni” derivanti anche dalla repentina e più che apprezzabile riduzione della struttura dei costi degli investitori.
Le superiori considerazioni – e in special modo l’individuazione da parte dello stesso Esecutivo europeo dei punti critici dei regimi di sostegno – forniscono adeguata giustificazione all’intervento normativo oggi contestato, che lungi dal violare il canone centrale della promozione del settore, confermato dalla perdurante sussistenza del sistema incentivante (ancorché con perimetro e oggetto ridimensionati), pare piuttosto attuarne una “regolazione fine” orientata alla proporzionalità e gradualità, in pieno ossequio alle indicazioni del diritto europeo.
B.2) Quanto alla pretesa lesione dei principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento, è opportuno muovere dalla sentenza della Corte di giustizia 10 settembre 2009, in causa C-201/08, Plantanol (punti 49 ss.), concernente l’abolizione anticipata di un regime di esenzione fiscale per un biocarburante, nella quale il Giudice comunitario ha chiarito: i) per un verso, che il principio di certezza del diritto non postula l’“assenza di modifiche legislative”, richiedendo “piuttosto che il legislatore tenga conto delle situazioni particolari degli operatori economici e preveda, eventualmente, adattamenti all’applicazione delle nuove norme giuridiche” (punto 49; alla stregua di tale canone, la Corte ha rimesso al giudice del rinvio la verifica circa la rilevata perduranza di un regime di favore per i prodotti non più esentati dal beneficio fiscale); e, per altro verso, ii) che la possibilità di far valere la tutela del legittimo affidamento è bensì “prevista per ogni operatore economico nel quale un’autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative”, ma non “qualora un operatore economico prudente ed accorto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi” (nel caso in cui il provvedimento venga adottato); in tale prospettiva, inoltre, “gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sulla conservazione di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali” (punto 53).
Soffermandosi su quest’ultimo aspetto, la Corte ha precisato ulteriormente che nella specie il legislatore nazionale aveva “abolito anticipatamente un regime di esenzione fiscale rispetto al quale, in precedenza, aveva per due volte indicato, con esplicite disposizioni, che sarebbe stato mantenuto in vigore fino ad una data di scadenza successiva chiaramente precisata” e che detta abolizione anticipata avrebbe “significativamente colpito” l’operatore economico indotto a effettuare onerosi investimenti nel settore “a maggior ragione quando essa interviene all’improvviso e inopinatamente senza lasciargli il tempo necessario per adeguarsi alla nuova situazione legislativa” (punti 51 e 52); e chiarito ancora che, alla luce delle prerogative attribuite agli Stati membri da una direttiva in ambito fiscale, una modifica legislativa adottata in conformità con la direttiva non può essere considerata imprevedibile (punto 54); ebbene, sulla scorta di tali rilievi la Corte ha rimesso al giudice nazionale la valutazione sul “se un operatore economico prudente ed accorto poteva essere in grado di prevedere la possibilità di tale abolizione in un contesto come quello della causa principale”, occorrendo tener conto delle modalità di informazione di regola utilizzate dallo Stato membro che l’ha adottata e delle circostanze del caso di specie” da valutare “globalmente e in concreto” (trattandosi di un regime previsto da una normativa nazionale; punto 57).
A tale riguardo, essa ha evidenziato una serie di elementi utili allo scrutinio (non conoscenza da parte dell’interlocutore istituzionale dell’impresa, appositamente compulsato, delle modifiche normative; utilizzo della precedente modulistica; abolizione del regime agevolativo con una legge distinta da quella di favore; entrata in vigore in termini ristretti), soffermandosi altresì sulle “diverse circostanze che hanno preceduto” l’entrata in vigore della normativa sotto il profilo del contesto normativo tanto nazionale quanto comunitario (punti 61 ss.: a tal fine, nel primo ambito la Corte ha enucleato l’indicazione della normativa anteriore circa l’obbligo di riesame delle agevolazioni al fine di non dare luogo a una “sovracompensazione dei costi addizionali legati alla produzione dei biocarburanti”, ciò rilevando in termini di percepibile precarietà del regime di esenzione; l’enunciazione, in alcuni atti governativi ufficiali e nell’interlocuzione con gli interessati, dell’intenzione di rivedere i vantaggi fiscali; in contrario, la conferma avvenuta in via legislativa, cinque mesi prima dell’abolizione delle agevolazioni, dell’originaria data di scadenza delle stesse e della progressiva abolizione del regime mediante riduzioni scaglionate dal 2008 al 2012; con riferimento all’ambito comunitario, essa si è riferita all’assenza di modifiche nel corso del periodo in esame).
In definitiva, spetta al giudice nazionale, in una valutazione globale e in concreto delle pertinenti circostanze fattuali, stabilire se l’impresa ricorrente disponesse “come operatore prudente e accorto, […] di elementi sufficienti per consentirle di aspettarsi che il regime di esenzione fiscale di cui trattasi fosse abolito prima della data iniziale prevista per la sua scadenza”, non sussistendo – giova ribadire – preclusioni, derivanti dai canoni della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento (punti 67 e 68).
Facendo applicazione di tali coordinate interpretative al caso di specie, si può ritenere che non si riscontrino elementi tali da far reputare vulnerato alcuno degli anzidetti principi generali.
In disparte quanto già rilevato sulla portata non retroattiva delle modifiche al regime di sostegno, è da dire che gli operatori, nel richiedere essenzialmente il rispetto degli orizzonti temporali di durata prefissati dalle autorità, pretendono in realtà che le attribuzioni del regolatore vengano esercitate sulla base di una ponderazione degli interessi, per così dire, retrospettiva, vale a dire effettuata prendendo in considerazione le loro attese reddituali al momento della programmazione degli investimenti, laddove la funzione pubblica si esplica di norma con riferimento alle situazioni esistenti e future, specie per materie caratterizzate da mutevolezza intrinseca, nelle quali occorre por mente a tutti gli effetti della divisata regolazione.
Orbene, non pare possa dubitarsi della circostanza che il settore del fotovoltaico abbia subìto negli anni più recenti notevoli modifiche in ragione così dell’andamento dei costi delle componenti impiantistiche (in particolare, per effetto della forte riduzione del costo dei pannelli solari) come dell’aumento progressivo delle potenze installate (elementi su cui si tace delle deduzioni di parte ricorrente non riescono a confutare).
Ciò si desume agevolmente dalla notoria evoluzione di questo comparto, nel quale una serie di fattori (puntualmente evidenziati dalla parte resistente) hanno consentito un’accelerazione delle iniziative dirette a raggiungere l’obiettivo nazionale, consistente nell’installazione di 8.000 MW di potenza entro il 2020: tra questi, il completamento entro il 31.12.2010 di impianti per una potenza di ca. 3.720 MW che sarebbero potuti entrare in esercizio entro il successivo mese di giugno 2011 (dato che correttamente il GSE qualifica come imprevedibile, atteso che con il Secondo conto sono stati incentivati 6.809 MW per effetto del d.l. 8 luglio 2010, n. 105, conv. con modif. dalla l. 13 agosto 2010, n. 129, c.d. salva Alcoa, di cui 3.089 entrati in esercizio nel triennio 2008-2010 e gli altri 3.720 per l’appunto entro il mese di giugno 2011), confermato dall’elevato tasso di crescita delle installazioni anche nell’ambito delle successive edizioni del regime incentivante (nei cinque mesi di applicazione del Terzo conto, ossia sino al 31.5.2011 sono entrati in esercizio 1.531 MW, sui 3.000 totali; il GSE ricorda ancora che nei successivi mesi giugno 2011–gennaio 2012, nel vigore del Quarto conto, sono entrati in esercizio oltre 4.217 MW).
Non si ha motivo di dubitare delle ragioni cui il GSE ha ricondotto questo impetuoso sviluppo, consistenti essenzialmente nella diminuzione dei costi delle componenti essenziali degli impianti (principalmente, dei pannelli) a un tasso maggiore della riduzione delle tariffe incentivanti previste dal Terzo conto, con la conseguente formazione di ingiustificati extra-profitti (di entità tale da attrarre imprese anche straniere).
Né si tratta di addossare alle imprese del settore pronostici in ordine a dette linee tendenziali, potendosi al riguardo presumere che un operatore “prudente e accorto” potesse essere ben consapevole, oltre che dell’intrinseca mutevolezza dei regimi di sostegno, delle modalità con cui questi siano stati declinati dalle autorità pubbliche nazionali sin dal Primo conto, vale a dire: a) con un orizzonte temporale assai limitato (tanto che gli interessati lamentano questa eccessiva brevità richiamando il termine di sette anni contenuto nella direttiva 2001/77/CE; cfr. 16° consid. e art. 4, par. 2, lett. e); b) con ripetuti interventi a breve distanza di tempo (quattro in soli cinque anni, dal luglio 2005 all’agosto 2010).
La lettura coordinata di questi elementi permette di affermare come un operatore avveduto fosse senz’altro in grado di percepire le mutazioni del contesto economico di riferimento nonché il prossimo raggiungimento della grid parity degli impianti fotovoltaici rispetto a quelli convenzionali. Ciò che consente di disattendere i profili di critica in esame.
C) Ritiene il Collegio che la nuova disciplina non confligge nemmeno con gli invocati parametri costituzionali.
Le precedenti osservazioni, dando conto delle ragioni poste a base dell’emanazione del d.lgs. n. 28 del 2011, permettono al contempo di superare le critiche mosse al nuovo sistema di incentivazione anche sotto il profilo dell’asserito contrasto con l’art. 3 Cost., sotto i concorrenti profili dell’irragionevolezza e della disparità di trattamento, e con l’art. 42 Cost.
E infatti, secondo la giurisprudenza costituzionale “il valore del legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., ma, in base a princìpi da essa costantemente ribaditi, non già in termini assoluti e inderogabili. Da un lato, infatti, la fiducia nella permanenza nel tempo di un determinato assetto regolatorio dev’essere consolidata, dall’altro, l’intervento normativo incidente su di esso deve risultare sproporzionato”; con la conseguenza che non è interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, unica condizione essendo che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto (così C. cost. sent. n. 166 del 2012, e giurispr. ivi richiamata).
Il principio del legittimo affidamento deve in particolare ritenersi violato nel caso in cui la nuova norma incida, con una disciplina peggiorativa, su aspettative giuridicamente qualificate, che siano pervenute a un livello di consolidamento così elevato da creare, appunto, quell’affidamento costituzionalmente protetto nella conservazione del pregresso trattamento. (Cons. Stato, sez. VI, 28 novembre 2011, n. 6277).
A tale riguardo va ribadito che la disciplina in esame, come si è visto, non solo non tocca le iniziative già avviate (quelle per le quali gli impianti sono entrati in esercizio al 31.5.2011), ma introduce una ragionevole differenziazione tra le situazioni di fatto, operando una distinzione fondata sulla data di entrata in esercizio degli impianti, ossia sull’unico elemento che consente di individuare con certezza il grado di sviluppo dell’iniziativa imprenditoriale.
Ulteriore conferma della ragionevolezza del nuovo regime incentivante si desume inoltre dal trattamento degli impianti post 31.5.2011, assoggettati (come si è detto; v. sopra, punto 1.1) a un primo periodo transitorio (fino al 31.8.2011), caratterizzato da una lieve riduzione della tariffa e dall’accessibilità diretta agli incentivi, e a un successivo periodo (fino al 31.12.2012) basato sul sistema dei registri e delle graduatorie, con il quale si è tenuto essenzialmente conto dell’anteriorità delle iniziative.
3. Con secondo gruppo di censure la parte ricorrente contesta l’incoerenza della impugnata normativa che, nell’introdurre misure restrittive nel settore degli incentivi all’energia da fonti rinnovabili, si pone in contrasto con la legge comunitaria di cui costituiscono attuazione, sia con gli obiettivi stabiliti a livello comunitario in materia di sviluppo delle fonti rinnovabili.
3.1 Fermo quanto ampiamente già argomentato, ritiene il Collegio non condivisibile l’assunto di parte ricorrente, tenuto conto che il Quarto Conto, lungi dall’introdurre misure restrittive nei confronti degli operatori del settore, ha determinato una graduale e ragionevole rimodulazione dell’entità delle iniziative incentivabili, in diretta e dichiarata applicazione degli obiettivi stabiliti in materia a livello comunitario, essendo già programmato il progressivo decalage del sostegno pubblico alla produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici man mano che si riduce in materia sostanziale il differenziale di costo dei componenti e sistemi fotovoltaici rispetto a quelli tradizionali.
E’ pacifico che l’incremento dell’utilizzo delle fonti rinnovabili (invece dei combustibili fossili) per la produzione dell’energia elettrica si pone come una delle modalità più efficaci attraverso le quali perseguire obiettivi di tutela dell’ambiente, in coerenza, oltre che ottemperanza, con gli obblighi internazionalmente assunti dall’Italia e conseguenti alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, ratificato con legge 1 giugno 2002, n. 120 (c.d. protocollo di Kyoto)
Lo scopo perseguito è, infatti, quello di incrementare l’utilizzo – a monte della filiera di produzione-distribuzione dell’energia – di fonti rinnovabili, perché tale incremento concorre a determinare un miglioramento delle condizioni ambientali, attraverso la riduzione delle emissioni inquinanti dovute all’impiego dei combustibili fossili.
Peraltro, la normativa comunitaria e nazionale che si è succeduta nel tempo, pure inserendosi nel solco degli obiettivi primari sopra delineati, ha introdotto sistemi di incentivazione durevoli nel tempo, ma via, via decrescenti in relazione alla data di entrata in esercizio dei nuovi impianti da realizzare, in modo da stimolare adeguatamente le scelte di investimento degli operatori del settore, diversamente non vocati alla realizzazione di impianti molto più costosi di quelli tradizionali.
Per i fini di interesse, con la direttiva 2009/28/CE si è precisato nelle premesse – punto 14 – che “la principale finalità di obiettivi nazionali obbligatori é creare certezza per gli investitori nonché stimolare lo sviluppo costante di tecnologie capaci di generare energia a partire da ogni tipo di fonte rinnovabile. Non è opportuno rinviare la decisione sul carattere obbligatorio di un obiettivo in attesa di eventi futuri”; peraltro, si prende atto che – punto 15 – le situazioni di partenza, le possibilità di sviluppo dell’energia da fonti rinnovabili e il mix energetico variano da uno Stato membro all’altro, fermo rimanendo l’obiettivo complessivo comunitario del 20% in obiettivi individuali per ogni Stato membro, procedendo ad un’allocazione giusta e adeguata che tenga conto della diversa situazione di partenza e delle possibilità degli Stati membri, ivi compreso il livello attuale dell’energia da fonti rinnovabili e il mix energetico. Dunque – punto 19 – per assicurare che gli obiettivi nazionali obbligatori generali vengano raggiunti, gli Stati membri devono cercare di seguire una traiettoria indicativa che permetta loro di avanzare verso il conseguimento dei loro obiettivi obbligatori finali.
L’art. 1 della direttiva in esame ha, dunque, indicato, quali finalità primarie la creazione di un quadro comune per la promozione dell’energia da fonti rinnovabili e la fissazione degli obiettivi nazionali obbligatori per la quota complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo di energia; l’art. 3 rimette ai singoli Stati membri l’adozione di misure efficaci atte ad assicurare che la propria quota di energia da fonti rinnovabili sia uguale o superiore alla quota indicata nella traiettoria indicativa, precisando che, per il conseguimento di tali obiettivi possono essere applicate, tra l’altro, misure di sostegno.
Il censurato d. lgs. 28/2011 si pone, pertanto, in coerente attuazione della direttiva 2009/28/CE, avendo definito ai fini in parola gli strumenti, i meccanismi, gli incentivi e il quadro istituzionale, finanziario e giuridico, necessari per il raggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in materia di quota complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo di energia e di quota di energia da fonti rinnovabili nei trasporti, (art. 1) ed avendo indicato, quale obiettivo nazionale, la quota complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo di energia da conseguire nel 2020, pari a 17 per cento (art. 3).
Le censure mosse sul punto, pertanto, siccome infondate devono essere respinte.
4. Infine, con i motivi aggiunti, la società ricorrente denuncia l’illogicità degli atti applicativi, come estrinsecatesi nelle graduatorie degli impianti rientranti o meno nei limiti di costo per il 2011, evidenziandosi per mezzo degli stessi come l’applicazione dei criteri di priorità di cui all’art. 8, comma 3, del d. m. 5 maggio 2011, derivi una evidente disparità di trattamento tra “piccoli impianti”, che sono risultati di fatto premiati e i “grandi impianti”, quale quello della ricorrente, rimasti esclusi dall’incentivazione.
4.1 In disparte l’ammissibilità della censura, come eccepita dal GSE, che andava rivolta tempestivamente avverso i criteri di cui all’art. 8 del d. m. del 2011, senza aspettarne la concreta applicazione, ritiene il Collegio che la stessa sia comunque priva di fondamento.
Sul punto è sufficiente rilevare che la scelta di accordare preferenza agli impianti di minore dimensione, oltre a non porsi in contrasto con i criteri di cui all’art. 25, co. 10, d.lgs. n. 28/2011, di cui sopra si è dato conto, non dà luogo a un irragionevole assetto di interessi, intendendo per un verso ampliare al massimo la platea dei beneficiari in presenza di risorse limitate, senza peraltro penalizzare oltre misura i grandi impianti, favorendo al contempo una maggiore diffusione sul territorio degli impianti fotovoltaici, e, per altro verso, evitare impatti ambientali negativi.
5. In conclusione le censure, complessivamente considerate, sono infondate per cui del ricorso può predicarsi l’infondatezza.
Peraltro, la particolare complessità e la novità delle questioni consentono di ravvisare i presupposti per la compensazione integrale delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 11 luglio e 25 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Carlo Taglienti, Consigliere
Donatella Scala, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)