* APPALTI – Lavori della categoria prevalente a qualificazione obbligatoria – Subappalto – Limiti ex art.37, c. 11° d.lgs. n. 163/2006 – Divieto assoluto previsto nel disciplinare di gara – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 19 Aprile 2012
Numero: 3556
Data di udienza: 22 Febbraio 2012
Presidente: Politi
Estensore: Gabbricci
Premassima
* APPALTI – Lavori della categoria prevalente a qualificazione obbligatoria – Subappalto – Limiti ex art.37, c. 11° d.lgs. n. 163/2006 – Divieto assoluto previsto nel disciplinare di gara – Illegittimità.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 19 aprile 2012, n. 3556
APPALTI – Lavori della categoria prevalente a qualificazione obbligatoria – subappalto – Limiti ex art. 37, c. 11° d.lgs. n. 163/2006 – Disciplinare di gara – Divieto di subappalto – Illegittimità.
I lavori della categoria prevalente(nella specie: OS 28), a qualificazione obbligatoria, possono essere eseguiti direttamente dall’affidatario, se in possesso della relativa qualificazione, ma possono essere altresì subappaltati, sebbene nel limite di cui all’art. 37, XI comma, del d.lgs. n. 163/06, ossia nei limiti del 30% e sempre che l’impresa subappaltatrice indicata sia in possesso della relativa qualificazione. Ne deriva l’illegittimità della clausola del disciplinare di gara, la quale vieti senz’altro il subappalto per le opere di categorie specialistiche, ponendosi in contrasto con le norme imperative ed inderogabili in materia.
Pres. Politi, Est. Gabbricci – G..s.r.l. (avv. De Cilla) c. Ministero degli Affari esteri (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ - 19 aprile 2012, n. 3556SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ – 19 aprile 2012, n. 3556
N. 03556/2012 REG.PROV.COLL.
N. 10298/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Nel giudizio introdotto con il ricorso 10298/11, proposto da Costruzioni Generali Impianti –S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dall’avv. M. De Cilla, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Zara 16;
contro
il Ministero degli affari esteri, in persona del ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge;
nei confronti di
Sogest Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
a) del provvedimento del Ministero degli affari esteri – direzione generale per la cooperazione allo sviluppo, di data 25 novembre 2011, n. 0325700, recante esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento della fornitura e posa in opera per il rifacimento dell’impianto di climatizzazione a servizio del sesto piano della D.G.C.S.;
b)del provvedimento del Ministero degli affari esteri – direzione generale per la cooperazione allo sviluppo, di cui alla comunicazione 28 novembre 2011, n. 0327357, di aggiudicazione definitiva in favore di So.Gest. Impianti S.r.l.;
c) del disciplinare di gara, in particolare dell’art. 7, nella parte in cui non ammette il subappalto per la categoria prevalente di lavorazioni, ma solo per le categorie scorporate;
d) delle note ministeriali 14 e 18 novembre e 1 dicembre 2011;
e)degli atti presupposti e consequenziali, e così del contratto eventualmente stipulato.
nonché per il risarcimento del danno sofferto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero degli affari esteri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il cons. avv. A. Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1. La ricorrente Co.Ge.Im. S.r.l., presentò domanda di partecipazione alla procedura selettiva, secondo il criterio del massimo ribasso, ed ai sensi dell’art. 122, VII comma, del d. lgs. 163/06, inerente il rifacimento, per € 490.090,00, dell’impianto per la climatizzazione del sesto piano della Direzione generale per la cooperazione e lo sviluppo (D.G.C.S.) del Ministero degli esteri.
1.2. Il disciplinare di gara, all’art. 2 prevedeva le seguenti categorie di lavori, elencandole in l’ordine alfabetico: A) gli impianti di condizionamento: 0S28 in classifica II prevalente; B) l’impianto elettrico: 0S30 in classifica I subappaltabile; C) le opere di demolizione, rimozioni e trasporti: 0S7 in classifica I subappaltabile; D) le opere edili: 0S7 in classifica I subappaltabile. Al successivo art. 7, poi, il disciplinare stabiliva che il subappalto era ammesso soltanto per i lavori indicati alle lettere B, C e D del suddetto elenco.
1.3. Nella domanda di partecipazione la Co.Ge.Im. dichiarò invece di voler affidare in subappalto, nei limiti di legge, le opere di cui alla categoria prevalente OS28 (impianti di condizionamento).
1.4. Il seggio di gara, aperte le offerte e rilevato che il disciplinare consentiva il subappalto per le sole categorie non prevalenti, inviava a Co.Ge.Im. S.r.l. la nota 14 dicembre 2011, MAE 312050, nella quale, dopo aver constatato che la sua dichiarazione di subappalto confliggeva con la lex specialis di gara, aggiungeva che la stessa Co.Ge.Im. era ammessa ” alla successiva fase di apertura delle offerte economiche, con l’intesa che, qualora la stessa risultasse aggiudicataria non verrà autorizzata alcuna forma di subappalto relativamente ai lavori della categoria 0S28 che dovranno essere, pertanto, realizzati direttamente dalla ditta offerente. Si resta in attesa di un cortese riscontro per debita presa visione ed accettazione di quanto sopra indicato”.
1.5. La Co.Ge.Im. oppose che la sua originaria dichiarazione di subappalto sarebbe stata conforme alla legge, sicché il Ministero, con l’ulteriore nota 18 novembre 2011, n. MAE 0317779, le rappresentò come, se non avesse formalmente accettato, entro il successivo 21 novembre, di limitare il subappalto in conformità al capitolato, la sua offerta economica non sarebbe stata esaminata, ed essa sarebbe stata esclusa dalla gara.
1.6. L’esclusione fu quindi disposta (nota 25 novembre 2011, prot. MAE 0325700), e seguita (nota 28 novembre 2011, prot. MAE 0327357), dall’aggiudicazione definitiva in favore di SO.GEST. Impianti S.r.l., con un ribasso del 22,62%.
1.7. Con ricorso notificato il 5 dicembre 2011, la Co.Ge.Im. ha impugnato gli atti della procedura di gara, con specifico riferimento alla clausola lesiva del capitolato, alla conseguente esclusione dalla gara ed alla successiva aggiudicazione, nonché al contratto d’appalto, ove stipulato; ha altresì richiesto, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.
1.8. Si è costituito in giudizio il Ministero degli affari esteri, concludendo per la reiezione, ma non la Sogest Impianti, sebbene ritualmente evocata.
1.9. La Sezione, con ordinanza 12 gennaio 2012, n. 96, ha accolto l’istanza cautelare, così inibendo la stipulazione del contratto.
2.1. Il primo motivo di ricorso è rubricato nella violazione e falsa applicazione degli artt. 107 e 109 del d.P.R. 207/2010 e degli artt. 37, comma 11 e 118, comma 2, del d. lgs. 163/2006 e successive modificazioni, nonché nell’illegittimità della lex specialis di gara in parte qua, e, ancora, violazione dei principi di ragionevolezza e di buona amministrazione, eccesso di potere per sviamento, travisamento, contraddittorietà e perplessità.
2.2. Osserva invero la ricorrente come la lex specialis di gara individui qui, come prevalente, la categoria OS 28, la quale è a qualificazione obbligatoria, secondo il combinato disposto degli artt. 107, II comma, 108, III comma e dell’allegato A al d.P.R. 207/10.
A sua volta, il seguente art. 109 stabilisce che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, III comma (€ 150.000), e relative, tra l’altro, alle categorie di opere specializzate individuate nell’allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria.
Esse sono peraltro “subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.” (II comma), fermo quanto disposto dall’articolo 37, XI comma, del d. lgs. 163/06.
2.3. Pertanto, secondo la Co.Ge.Im., i lavori della categoria prevalente OS 28, a qualificazione obbligatoria, possono essere eseguiti direttamente dall’affidatario, se in possesso della relativa qualificazione, ma possono essere altresì subappaltati, sebbene nel limite di cui al citato art. 37, XI comma, per il quale “Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo” del d. lgs. 163/06, ossia nei limiti del 30% e sempre che l’impresa subappaltatrice indicata sia in possesso della relativa qualificazione.
2.4. Ancora, lo stesso art. 118, II comma, stabilisce, per i lavori, che “per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all’importo complessivo del contratto.
2.5. Da ultimo, poiché l’affidamento dei lavori è avvenuto ai sensi dell’art. 122, VII comma, del d. lgs. 163/06, trattandosi di appalto di valore inferiore a € 500.000,00 va rilevato come questo disponga che “I lavori affidati ai sensi del presente comma, relativi alla categoria prevalente, sono affidabili a terzi mediante subappalto o subcontratto nel limite del 20 per cento dell’importo della medesima categoria; per le categorie specialistiche di cui all’articolo 37, comma 11, restano ferme le disposizioni ivi previste”.
2.6. In conclusione, secondo parte ricorrente, le disposizione in esame sanciscono senza alcun dubbio la subappaltabilità della categoria prevalente OS28: sicché la clausola del disciplinare di gara che, all’art. 7, stabilisce per la stessa il divieto assoluto del subappalto, sarebbe in contrasto con quanto previsto dalla legge vigente in materia.
Questa, infatti, ne consente il subappalto nei limiti, a seconda dei casi, del 20% ovvero del 30%, sia in considerazione della previsione di categoria prevalente, conferita alle lavorazioni facenti parte della OS28, sia a voler considerare la sua natura di categoria superspecialistica: pertanto, la clausola che vieta in toto il subappalto, sarebbe viziata.
3.1. Il Collegio condivide le conclusioni della ricorrente, dovendosi convenire – né, sul punto, le difese dell’Amministrazione hanno offerto un risolutivo apporto di segno diverso – che la previsione, la quale vieta senz’altro il subappalto per le opere di categorie specialistiche, si pone in contrasto con le norme imperative ed inderogabili prima compendiate.
3.2. Gli ulteriori motivi di ricorso (II motivo: violazione e falsa applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. 163/2006; violazione dei principi di ragionevolezza, di buona amministrazione e di non aggravamento; travisamento; eccesso di potere nelle sue forme sintomatiche; eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà e perplessità; III motivo: violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. eccesso di potere nelle sue forme sintomatiche) possono ritenersi assorbiti, non potendo il loro accoglimento attribuire alla ricorrente un maggior vantaggio rispetto a quello derivante dall’accoglimento del primo
3.3. La decisione di estromettere la ricorrente dalla gara è dunque senza dubbio derivatamente illegittima, come egualmente lo è stata quella di aggiudicare la fornitura alla So.Ge.St..
3.4. Non ne segue, peraltro, che possa essere accertato il diritto della ricorrente alla stipulazione del contratto, perché questa aveva proposto un ribasso maggiore dell’aggiudicataria rispetto al prezzo posto a base di gara.
3.5. È infatti evidente – trascurando ogni altro profilo sull’ammissibilità di un siffatto accertamento – che la rimozione della clausola viziata deve operare almeno nei confronti di tutti i partecipanti, consentendo loro di rinnovare la propria offerta, secondo le nuove legittime condizioni di gara.
3.6. Escluso, d’altro canto, che il contratto sia stato nel frattempo stipulato, anche per effetto della sospensione accolta, l’efficacia demolitoria e conformativa, promanante dalla decisione – con gli adempimenti che la stazione appaltante deve attuare – è sufficiente soddisfare, in forma specifica, la pretesa risarcitoria fatta valere dalla parte ricorrente, avuto riguardo all’integrale soddisfacimento dell’interesse sostanziale del quale la ricorrente stessa, con riferimento alla presente controversia, è portatrice.
Non v’è pertanto luogo ad assumere ulteriori pronunce risarcitorie per equivalente.
4. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe impugnati sub a), b) e c), quest’ultimo nei limiti dell’interesse.
Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della ricorrente, liquidandole in € 5.000,00 (cinquemila) per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a., nonché dell’importo del contributo unico anticipato, come per legge; spese compensate con la controinteressata.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio addì 22 febbraio 2012 con l’intervento dei signori magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore
Elena Stanizzi, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)