Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Pubblica amministrazione
Numero: 4605 | Data di udienza: 14 Marzo 2012
* PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Istanza di rilascio di concessione di suolo pubblico – Inutile decorso del tempo – Silenzio assenso – Annullamento dell’atto illegittimo – Può essere disposta solamente in via di autotutela – Presupposti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^ ter
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 22 Maggio 2012
Numero: 4605
Data di udienza: 14 Marzo 2012
Presidente: Filippi
Estensore: Quiligotti
Premassima
* PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Istanza di rilascio di concessione di suolo pubblico – Inutile decorso del tempo – Silenzio assenso – Annullamento dell’atto illegittimo – Può essere disposta solamente in via di autotutela – Presupposti.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 22 maggio 2012, n. 4605
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Istanza di rilascio di concessione di suolo pubblico – Inutile decorso del tempo – Silenzio assenso – Annullamento dell’atto illegittimo – Può essere disposta solamente in via di autotutela –Presupposti.
Sull’istanza di rilascio della concessione di occupazione di suolo pubblico si forma il silenzio assenso per l’inutile decorso del termine di legge attribuito all’amministrazione per la pronuncia espressa, e una volta decorso tale termine, il relativo potere dell’amministrazione deve considerarsi consumato, potendo quest’ultima procedere solo in sede di autotutela all’annullamento dell’atto illegittimamente formato in modo fittizio; pertanto, deve ritenersi che l’amministrazione sia investita del potere di disporre, in via di autotutela ed in costanza dei necessari presupposti, l’annullamento o la revoca dell’autorizzazione o concessione tacitamente assentita. (Cfr. T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II, 16 novembre 2011, n. 8915).
Pres. Filippi, Est. Quiligotti – L.T. (avv.ti Tallarico ed altri) c. Comune di Frascati (avv. Albesano).
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 22 maggio 2012, n. 4605SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 22 maggio 2012, n. 4605
N. 04605/2012 REG.PROV.COLL.
N. 05200/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5200 del 2011, proposto da:
Luca Trinca, rappresentato e difeso dagli avv. Marina Tallarico e Giorgio Rubini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Cardarelli, in Roma, via A. Brofferio n. 3;
contro
Comune di Frascati, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Caterina Albesano, con domicilio ex lege presso la segreteria della sezione, in Roma, via Flaminia n. 189;
per l’annullamento
del provvedimento del Comune di Frascati di cui al prot. n. 17116 del 9.6.2011, con il quale è stato disposto l’annullamento in autotutela del silenzio assenso formatosi sull’istanza di cui al prot. n. 8747 del 25.3.2011, presentata dal sig. Luca Trinca, titolare dell’esercizio “Vineria Trinca”, di rilascio della concessione di occupazione di suolo pubblico con tavoli, sedie, ombrelloni, banco di servizio e fioriere di delimitazione, in Piazzale della Vittoria, per una superficie totale di 100 mq., al fine di ripristinare il prevalente interesse pubblico e garantire l’osservanza delle disposizioni normative e procedimentali ivi richiamate;
nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali e, in particolare, del provvedimento del Comune di Frascati di cui al prot. n. 11971 del 21.4.2011, con il quale è stato denegato il rilascio della concessione richiesta con la contestuale istanza di cui al prot. n. 8748 del 9.6.2011 con il medesimo contenuto ed avente ad oggetto una diversa porzione della Piazza Vittoria;
e per il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti impugnati;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Frascati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2012 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso in trattazione, notificato e depositato nei termini, il sig. Luca Trinca, titolare dell’esercizio “Vineria Trinca” in Frascati, ha impugnato il provvedimento del Comune di Frascati di cui al prot. n. 17116 del 9.6.2011, con il quale è stato disposto l’annullamento del silenzio assenso formatosi sulla sua istanza di cui al prot. n. 8747 del 25.3.2011, di rilascio della concessione di occupazione di suolo pubblico con tavoli, sedie, ombrelloni, banco di servizio e fioriere di delimitazione, in Piazzale della Vittoria, per una superficie totale di 100 mq. nonché il provvedimento di cui al prot. n. 11971 del 21.4.2011, con il quale lo stesso Comune ha denegato il rilascio della concessione richiesta con la contestuale istanza di cui al prot. n. 8748 del 9.6.2011 avente il medesimo contenuto, ma relativa ad una diversa porzione della Piazza Vittoria.
Il ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati per i seguenti motivi di censura:
1- Violazione e falsa applicazione dell’articolo 21 nonies della legge n. 241 del 1990, in relazione agli articoli 4 e 5 dell’allegato E della legge n. 2248 del 1865 e dei principi costituzionali in materia di gerarchia delle fonti.
L’autorità amministrativa non avrebbe la legittimazione ed il potere di disapplicare la normativa regolamentare comunale e in particolare, nel caso di specie, il disposto di cui al comma 4 dell’articolo 12 del nuovo regolamento comunale.
2- Violazione e falsa applicazione dell’articolo 20 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto assoluto della motivazione.
Il silenzio assenso, ai sensi del richiamato articolo 20 della legge n. 241 del 1990, opererebbe anche con riferimento al provvedimento di concessione di occupazione di suolo pubblico e, pertanto, la formula dubitativa al riguardo contenuta nel provvedimento impugnato non potrebbe essere condivisa.
3- Violazione e falsa applicazione dell’articolo 20 della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per illogicità della motivazione.
Non sarebbero state osservate da parte dell’amministrazione le prescrizioni relative al corretto esercizio del potere di autotutela.
4- Violazione e falsa applicazione dell’articolo 21 nonies della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per carenza di motivazione.
Il provvedimento sarebbe carente di una idonea motivazione in quanto non sarebbe stato tenuto in alcuna considerazione l’interesse di cui è portatore il ricorrente.
5- Eccesso di potere per disparità di trattamento e conseguente illogicità della motivazione.
Analoga concessione sarebbe stata, invece, rilasciata sin dal 2006 alla sig.ra Marziale come comprovato in atti.
Conclusivamente ha, altresì, chiesto il risarcimento dei danni conseguenti quantificati nella complessiva misura di euro 20.000,00.
Il Comune di Frascati si è costituito in giudizio con memoria del 4.7.2011, con la quale, dopo avere ripercorso l’intera vicenda, ha dedotto argomentatamente l’infondatezza nel merito del ricorso, del quale ha chiesto il rigetto.
In particolare ha sostenuto l’inidoneità, ai fini della deroga al requisito della contiguità, dell’ordinanza di sospensiva adottata da parte di questo Tribunale in un precedente ricorso del ricorrente del 2009.
Con il decreto presidenziale n. 2233/2011 è stata respinta l’istanza di misura cautelare monocratica.
Con la successiva ordinanza collegiale n. 2524/2011 dell’11.7.2011, in conferma, è stata respinta l’istanza di sospensione.
Con la memoria del 12.1.2012 il comune ha ribadito, approfondendole, le proprie difese e ha insistito per il rigetto del ricorso
Con la memoria del 12.1.2012 il ricorrente ha controdedotto alle difese avversarie, dando atto dell’esistenza di ulteriori esercizi pubblici di somministrazione in Frascati nei quali il requisito della contiguità non sarebbe stato rispettato.
Alla pubblica udienza del 15.2.2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.
DIRITTO
Con l’impugnato provvedimento il Comune di Frascati ha annullato in autotutela il silenzio assenso che asseritamente, secondo la prospettazione dell’interessato, si sarebbe formato sull’istanza, di cui al prot. n. 8747 del 25.3.2011, di rilascio di una concessione di occupazione di suolo pubblico in Piazza della Vittoria, in quanto – sul presupposto dell’identità del contenuto delle due contestuali istanze del ricorrente (di cui ai prot. nn. 8747 e 8748) – ha ritenuto che, pur dovendosi dubitare dell’effettiva formazione del dedotto silenzio assenso, valessero, comunque, al riguardo le medesime considerazioni in punto di diritto, incentrate sulla mancanza del requisito indispensabile della contiguità tra l’esercizio di somministrazione e l’area pubblica da occuparsi ai sensi della L.R. n. 21 del 2006 e della deliberazione C.C. del 6.3.2010 che prevede la deroga al suddetto criterio nei soli casi di occupazioni in concessione fino all’anno 2009.
Si premette che, nonostante la formula dubitativa utilizzata al riguardo da parte dell’amministrazione comunale, non può disconoscersi che, per giurisprudenza oramai consolidata in materia, anche di questa Sezione, sull’istanza di rilascio della concessione di occupazione di suolo pubblico si forma il silenzio assenso per l’inutile decorso del termine di legge attribuito all’amministrazione per la pronuncia espressa.
Nel caso di specie, attesa la tempistica dell’intera vicenda, come riportata anche nella parte in fatto che precede, non sussistono dubbi in ordine all’intervenuta formazione del titolo implicito.
Peraltro lo stesso regolamento comunale, all’articolo 12, comma 4, prevede la formazione del silenzio assenso nella parte in cui dispone che “trascorsi i termini predetti senza l’assunzione di alcun provvedimento l’istanza riferita all’occupazione temporanea o permanente si intende accettata” (nel testo modificato con la deliberazione C.C. del 9.3.2010 ma come analogamente disposto in precedenza ai sensi dell’articolo 10 del vecchio regolamento Cosap in termini di formazione del provvedimento in via tacita); e l’amministrazione comunale non può legittimamente disapplicare una propria norma regolamentare nella materia senza avere prima provveduto alla sua modifica nei termini e modi di legge, essendovi naturalmente vincolata.
E’ comprovato in atti che il ricorrente ha presentato, nella medesima data, due istanze di contenuto analogo che sono state tuttavia protocollate autonomamente da parte degli uffici comunali e, pertanto, il riscontro puntuale ad una delle due (nel senso del diniego di rilascio del titolo concessorio richiesto) non può legittimamente essere esteso nei suoi effetti anche alla seconda istanza che, dunque, è risultata inevasa nel termine di legge.
L’intervenuta formazione del silenzio assenso non preclude naturalmente all’amministrazione la possibilità di procedere all’annullamento in autotutela dello stesso nel rispetto dei relativi presupposti di legge.
E, infatti, nelle ipotesi di silenzio assenso, una volta decorso il termine fissato dalla legge per provvedere, il relativo potere dell’amministrazione deve considerarsi consumato, potendo quest’ultima procedere solo in sede di autotutela all’ annullamento dell’atto illegittimamente formato in modo fittizio; conseguentemente, deve ritenersi che l’amministrazione sia investita del potere di disporre, in via di autotutela ed in costanza dei necessari presupposti, l’ annullamento o la revoca dell’autorizzazione o concessione tacitamente assentita ( T.A.R. Lazio-Roma, sez. II, 16 novembre 2011, n. 8915).
Nel caso di specie l’annullamento è stato disposto dall’amministrazione comunale
per garantire l’osservanza delle disposizioni normative in materia specificatamente richiamate, ossia dell’articolo 3 della L.R. Lazio n. 21 del 2006 e dell’articolo 12 della deliberazione C.C. n. 21 del 9.3.2010 nonché al fine di ripristinare l’interesse pubblico prevalente.
L’amministrazione, quindi, da un lato, ha dato atto, in modo puntuale, dei motivi logico-giuridici sulla base dei quali si è determinata in tal senso, e, dall’altro, ha formulato il giudizio di comparazione tra gli interessi coinvolti, riconoscendo la prevalenza dell’interesse pubblico di cui la stessa è portatrice.
Né può fondatamente ritenersi che l’interessato avesse maturato un legittimo affidamento al riguardo, atteso che, come si evince anche dal contenzioso precedente con l’amministrazione comunale, questa non aveva mai condiviso le prospettazioni formulate dal ricorrente in ordine alla legittimità delle proprie richieste.
Per quanto attiene al merito del diniego, incentrato sulla mancanza del requisito della contiguità tra l’area da occupare ed i locali di esercizio dell’attività e sulla inapplicabilità nel caso di specie della deroga al predetto requisito della contiguità di cui al richiamato articolo 12, comma 3, della deliberazione C.C. n. 22 del 9.3.2010, valgono le considerazioni che seguono.
La L. R. Lazio n. 21 del 29.11.2006, “ Disciplina dello svolgimento delle attività di somministrazione di alimenti e bevande.”, all’articolo 3, rubricato “Definizioni”, dispone testualmente che “ 1. Ai fini della presente legge, si intende:
…
o) per occupazione di suolo pubblico, la concessione a titolo oneroso, da parte dell’ente proprietario, di aree pubbliche o private sottoposte a servitù pubblica, contigue all’esercizio di somministrazione concessionario, al fine di effettuarvi attività di somministrazione di alimenti e bevande. …”.
Il Regolamento Cosap del Comune di Frascati, di cui alla deliberazione C.C. n. 21 del 9.3.2010, all’articolo 12, dispone a sua volta testualmente che “La concessione di suolo pubblico per le occupazioni relative alle attività che esercitano la somministrazione di alimenti e bevande è data o negata entro 30 giorni dalla ricezione dell’istanza attestata dal timbro dell’Ufficio protocollo …. Ai fini della deroga dell’obbligo della contiguità sono fatti salvi gli esercizi che per tradizione ed ubicazione hanno ottenuto concessioni di area fino all’anno 2009.”.
Il regolamento comunale nella materia, pertanto, dispone diversamente rispetto alla legge regionale, consentendo la permanenza di occupazioni che non rispondano al criterio della contiguità sebbene nei limitati termini temporali ivi indicati; e la deroga al criterio della contiguità prevista all’interno di un regolamento comunale non appare illegittima per il solo fatto dell’esistenza della norma definitoria di cui al richiamato articolo 3 della L.R. n. 21 del 2006, atteso che si ritiene che permanga, comunque, in capo all’autorità amministrativa comunale il potere di disporre, nell’ambito della discrezionalità ad essa spettante, in maniera diversa al riguardo nella ricorrenza di presupposti che non appaiano illogici.
Sul punto si premette che il ricorrente non ha impugnato la richiamata disposizione regolamentare di cui al comma 3 dell’articolo 12 che costituisce l’atto presupposto rispetto al diniego impugnato in questa sede; la detta norma, infatti, non è specificatamente indicata nell’epigrafe del ricorso né tanto meno nelle relative conclusioni, non potendosi al fine, per giurisprudenza nella materia oramai consolidata, ritenersi nemmeno che sia ricompreso nell’espressione generica di “tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali”.
E, infatti, la formula di stile, con la quale si estende l’impugnazione a tutti gli atti antecedenti, presupposti, connessi, successivi e consequenziali, deve ritenersi priva di qualsiasi valore processuale in quanto inidonea a individuare uno specifico oggetto d’impugnazione (cfr., Cons. St., sez. IV, 26 gennaio 2009 , n. 443), a meno che gli estremi identificativi di tali atti non siano evincibili dal contesto del ricorso e avverso gli atti non espressamente menzionati siano formulate specifiche censure (cfr. da ultimo T.A.R. Lazio- Roma, sez. II, 19 giugno 2009, n. 5850).
Nel caso di specie gli estremi identificativi dell’atto in questione non emergono con precisione nel ricorso non essendo puntualmente indicato il detto comma 3 dell’articolo 12 in alcuna parte né sono state formulate apposite censure avverso la disposizione regolamentare in materia; ed infatti la difesa del ricorrente si è limitata a dedurre, con l’ultimo motivo di censura, l’eccesso di potere per disparità di trattamento in quanto sin dal 2006 sarebbe stata rilasciata in favore della sig.ra Marziale una occupazione priva del requisito della contiguità relativamente alla medesima piazza di cui trattasi.
La disparità di trattamento non può, tuttavia, essere rinvenuta nel caso di specie proprio alla luce della disposizione derogatoria di cui al comma 3, che è stata introdotta con l’ultima modificazione del regolamento approvato con la deliberazione C.C. n. 21 del 2010 che fa salve le sole occupazioni legittime ottenute fino all’anno 2009; la dedotta disparità, sussistente in punto di fatto, pertanto, è tuttavia legittimata dalla richiamata disposizione regolamentare.
Il ricorso è, dunque, infondato nel merito nella predetta parte impugnatoria e deve essere respinto.
Con il ricorso introduttivo il ricorrente ha, altresì, chiesto la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità del provvedimento impugnato; tuttavia, l’infondatezza nel merito dell’azione annullatoria travolge la connessa azione risarcitoria.
Si ritiene, tuttavia, nonostante l’esito, di dovere compensare tra le parti le spese del presente giudizio, tenuto anche conto della dedotta situazione di disparità di trattamento in relazione a quanto disposto dalla richiamata norma derogatoria, non impugnata in questa sede.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 15 febbraio 2012 e 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Germana Panzironi, Consigliere
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)