* DIRITTO DELL’ENERGIA – Fotovoltaico – Tariffe incentivanti – Quarto conto energia (D.M. 05/05/2011) – Titolarità del permesso a realizzare ed esercire l’impianto – Soggetto beneficiario degli incentivi – Necessaria identità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^ ter
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 24 Gennaio 2017
Numero: 1268
Data di udienza: 16 Dicembre 2016
Presidente: Lo Presti
Estensore: Vivarelli
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Fotovoltaico – Tariffe incentivanti – Quarto conto energia (D.M. 05/05/2011) – Titolarità del permesso a realizzare ed esercire l’impianto – Soggetto beneficiario degli incentivi – Necessaria identità.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ ter – 24 gennaio 2017, n. 1268
DIRITTO DELL’ENERGIA – Fotovoltaico – Tariffe incentivanti – Quarto conto energia (D.M. 05/05/2011) – Titolarità del permesso a realizzare ed esercire l’impianto – Soggetto beneficiario degli incentivi – Necessaria identità.
Il beneficiario degli incentivi deve necessariamente essere titolare del provvedimento autorizzatorio, poiché la normativa di cui agli artt. 12, comma 3, D.Lgs. n. 387/2003 e 3, comma 1, lettera s), DM 5 maggio 2011, non consente il disallineamento tra titolarità del permesso a realizzare ed esercire l’impianto e l’assunzione della responsabilità di detta gestione ed esercizio ai fini dell’accesso agli incentivi: tale conclusione è giustificata dal parallelismo, in tutte le disposizioni, tra le attività oggetto del provvedimento autorizzatorio e quelle che individuano l’oggetto della ‘responsabilità’ in questione (binomio `realizzazione’ [o costruzione] ed esercizio’), che sta a indicare come i benefici siano riservati ai soggetti cui imputare in termini giuridici la riferibilità dell’iniziativa (Tar Lazio, Roma, III ter, 8 gennaio 2015, n. 212, Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza cautelare n. 2299 del 2015).
Pres. Lo Presti, Est. Vivarelli – Fallimento F. s.r.l. (avv.ti Iacovone, Sciaudone e Angelici) c. Gestore dei Servizi Energetici Gse Spa (avv.ti Pugliese, Fadel, Malinconico e Malinconico)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ ter – 24 gennaio 2017, n. 1268SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ ter – 24 gennaio 2017, n. 1268
Pubblicato il 24/01/2017
N. 01268/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01254/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1254 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fallimento Soc Ferrara Energia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Flavio Iacovone C.F. CVNFLV70D12H501W, Francesco Sciaudone C.F. SCDFNC69T12F839K, Carlo Angelici C.F. NGLCRL45D09H501J, con domicilio eletto presso Francesco Sciaudone in Roma, via Pinciana, 25;
contro
Gestore dei Servizi Energetici Gse Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese C.F. PGLNTN74D16F839P, Maria Antonietta Fadel C.F. FDLMNT63S46H501K, Carlo Malinconico C.F. MLNCRL50E31H501L, Stefano Malinconico C.F. MLNSFN81B10F205I, con domicilio eletto presso Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, N. 284;
per l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento del GSE (non conosciuto nei suoi estremi) recante la comunicazione dell’annullamento in autotutela del provvedimento del 04.09.14 e la riviviscenza del provvedimento dell’8.05.2014;
nonché, in sede di motivi aggiunti:
– del provvedimento del GSE del 20.11.2015 prot. P20150087529 di annullamento in autotutela del provvedimento del 4.09.2014 prot. P20140130722, con il quale la tariffa incentivante individuata dal provvedimento del 06.07.12 è stata riconosciuta per l’impianto fotovoltaico denominato “Ferrara B” soltanto a far data dal 01.02.14 con conseguente richiesta di restituzione degli incentivi percepiti sino al 31.01.2014;
– del provvedimento del GSE dell’8.05.2014, prot. P20140048169;
– della nota del GSE del 7.08.2015, prot. P20150069023;
– della nota del GSE del 6.10.2015, prot. P20150077323;
– della nota del GSE del 24.02.2016, con la quale è stato quantificato l’importo degli incentivi indebitamente percepiti.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Gestore dei Servizi Energetici Gse Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2016 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso introduttivo, ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente, in qualità di soggetto responsabile di un impianto fotovoltaico, sito nel Comune di Ferrara in via Eridano 10, denominato “Ferrara B”, impugna, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, il provvedimento di autotutela in epigrafe meglio specificato.
Con motivi aggiunti del 27.04.2016, la ricorrente impugna gli atti effettivamente adottati dal GSE nei suoi confronti e, altresì, la nota del GSE del 24.02.2016, con la quale è stata richiesta la restituzione degli incentivi percepiti.
Premesso in fatto che:
– l’impianto è stato costruito in forza dell’Autorizzazione Unica (“AU”) rilasciata originariamente a Spal 1907 S.p.A. dalla Provincia di Ferrara, con atto dirigenziale del 15.12.2010;
– con istanza di accesso agli incentivi di cui al Quarto Conto Energia, in data 05.09.2011 la ricorrente trasmetteva al G.S.E. la predetta Autorizzazione, quale titolo per la costruzione e l’esercizio dell’impianto, unitamente ad una nota del 28 giugno 2011, con cui la Spal comunicava alla Provincia di Ferrara l’intenzione di chiedere la “voltura della pratica di connessione in oggetto a favore delle Società Europesun S.r.l. […] Ferrara Energia S.r.l. […] Global Consulting S.r.l […] Tunve Energy S.r.l.”;
– precedentemente, in data 22 luglio 2011, le predette società tra cui la ricorrente, costituivano un consorzio, ai sensi degli artt. 2602 e 2612 del Codice Civile, denominato “Energia Futura”;
– in data 15 novembre 2011, con atto Dirigenziale P.G. 92268, la Provincia di Ferrara emanava l’atto di voltura a favore del Consorzio;
– in data 6 luglio 2012 il GSE comunicava a Spal, quale soggetto titolare dell’impianto, l’accoglimento dell’istanza di ammissione ai benefici in misura pari a 0,250 KWh ed avviava l’erogazione degli incentivi;
– con nota del 3 giugno 2013, il GSE comunicava alla ricorrente l’avvio del procedimento di verifica, ai sensi degli artt. 42, D.Lgs. 28/2011 e 21 del DM 5.5.2011, volto a controllare i dati tecnico-progettuali dell’impianto in parola, ma anche l’effettivo possesso (già al momento della presentazione dell’istanza) dei titoli autorizzativi ed abilitativi conseguiti per la sua costruzione ed esercizio;
– con nota del 27 giugno 2013 la ricorrente rappresentava al GSE che “in ragione dell’esigenza espressa dalla Provincia di Ferrara, attraverso un iniziale diniego, di relazionarsi con un unico interlocutore per la gestione dei rapporti derivanti dall’A.U. relativa ai 4 impianti ivi indicati, la società Ferrara Energia s.r.l. è divenuta titolare dell’A.U. a seguito della medesima autorizzazione in favore del Consorzio con attività esterna denominato Energia Futura … costituito tra le società Global Consulting s.r.l., Europesun s.r.1., Tunve Energy s.r.l. e Ferrara Energia s.r.1….”;
– con nota del 2 ottobre 2013 il GSE richiedeva ulteriori chiarimenti, asserendo che “allo stato” la società non poteva essere considerata titolare dell’autorizzazione a realizzare ed esercire l’impianto;
– in data 5 novembre 2013, la ricorrente – così come, separatamente, le altre tre società consorziate – chiedeva alla Provincia di Ferrara di procedere alla voltura dell’AU, intestandola formalmente in capo a se stessa con riferimento all’impianto denominato “Ferrara B”;
– con nota dell’11 novembre 2013 la ricorrente forniva al GSE gli ulteriori chiarimenti richiesti dando conto dell’articolato iter procedimentale della voltura, di cui, in data 18 dicembre 2013 il GSE chiedeva alla Provincia l’esito “anche al fine di comprendere se lo stesso costituisca idoneo titolo per la costruzione e l’esercizio dei quattro distinti impianti da parte delle quattro società, o se, diversamente, siano state riscontrate violazioni rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi”;
– in data 16 gennaio 2014, con “atto monocratico” n. 216, la Provincia intestava formalmente l’AU alla ricorrente, specificando che l’efficacia dell’atto di voltura aveva decorrenza dalla sua notifica (avvenuta il 24.1.2014);
– conseguentemente, in data 8 maggio 2014, con nota prot. GSE/P20140048169, il GSE, ha rilevato che nel periodo intercorrente tra la data di entrata in esercizio dell’impianto e il 24 gennaio 2014 la Ferrara Energia non era autorizzata ad esercire l’impianto e, quindi, non aveva diritto a percepire gli incentivi;
– con nota del 26 giugno 2014, in riscontro ad una richiesta di chiarimenti avanzata dalla Ferrara Energia, la Provincia evidenziava il passaggio intermedio dell’AU in capo al Consorzio Energia Futura rispetto al quale la successiva voltura ad ogni singola società consorziata era descritto come avvenuto “senza soluzione di continuità”;
– in data 2 luglio 2014 la Ferrara Energia inoltrava un’istanza di riesame del provvedimento conclusivo di verifica, accolta con nota prot. P20140130722 del 4 settembre 2014, con la quale il GSE rettificava parzialmente quanto comunicato con il citato provvedimento dell’8 maggio 2014, ammettendo la società al riconoscimento delle tariffe incentivanti a decorrere dal 18 novembre 2011 data dalla quale si era perfezionata la notifica della voltura del titolo autorizzativo nei confronti del Consorzio Energia Futura (citato “atto monocratico” n. 92668);
– in data 17 marzo 2015, ai sensi dell’articolo 415-bis c.p.p. e in qualità di soggetto offeso, il GSE riceveva avviso della conclusione delle indagini preliminari nel procedimento penale n. 3840/12 contro le quattro società (tra cui anche l’odierna ricorrente) e, pertanto, in data 26 marzo 2015, chiedeva alla Provincia di Ferrara di chiarire definitivamente se le Società fossero mai state autorizzate a realizzare e a esercire gli impianti e, in caso positivo, di indicare la data di efficacia delle volture, se dalla data di voltura dell’A.U. a favore del Consorzio Energia Futura (15 novembre 2011) oppure dalla notifica della voltura a favore delle singole Società (24 gennaio 2014);
– con nota del 17 aprile 2015, la Provincia chiariva che, “l’autorizzazione Unica P.G. n. 101349 è stata volturata alle precitate Società con atti del dirigente nn. 216 217, 218, 219 del 16/01/2014 (ritirati in data 24/1/2014 da cui decorre l’efficacia delle volture)”;
– il GSE, pertanto, chiedeva alla Provincia l’ulteriore precisazione dei motivi che avevano portato la Provincia in data 5 luglio 2011 a rigettare l’istanza di voltura allora presentata da SPAL e di specificare se in seguito, e specificamente alla data di richiesta degli incentivi al G.S.E, i motivi di diniego fossero stati tempestivamente sanati, in quale modo e con quale decorrenza;
– con nota del 15 luglio 2015, la Provincia rispondeva che “per quanto riguarda la nota di Spal 1907 […] si trattava non di una istanza ma di una semplice comunicazione riferita non alla autorizzazione Unica del campo fotovoltaico […] ma alla autorizzazione rilasciata a Spal esclusivamente per la realizzazione della linea elettrica di connessione. La risposta della Provincia […] non era un rigetto ma una precisazione circa le modalità possibili per la presentazione di istanze in modo da trattare la gestione degli impianti fotovoltaici […] in modo unitario”, confermando che alla data di presentazione della domanda di ammissione agli incentivi, nessuna voltura dell’A.U. dell’impianto de quo si era perfezionata in capo alla società odierna ricorrente;
– conseguentemente, con nota del 7 agosto 2015, il G.S.E. avviava il procedimento di riesame dei provvedimenti assunti a valle dell’attività di verifica e, con successiva comunicazione del 6 ottobre 2015, disponeva la sospensione cautelativa del pagamento dei corrispettivi da erogare;
– tale procedimento si concludeva con l’adozione da parte del G.S.E. del provvedimento del 20 novembre 2015, con il quale veniva disposto:
• l’annullamento in autotutela del provvedimento del 4.09.2014 prot. P20140130722;
• l’ammissione della società ricorrente ai benefici incentivanti di cui al d.m. 5 maggio 2011 a decorrere dal 1° febbraio 2014 (successivo alla notifica della voltura divenuta efficace il 24 gennaio 2014);
• il recupero degli importi indebitamente percepiti dalla società ricorrente a titolo di incentivazione nel periodo precedente;
– precedentemente, con sentenza n. 281 del 17.11.2015, il Tribunale di Brescia dichiarava il fallimento della società ricorrente;
– infine, con provvedimento del 24.02.2016, il GSE richiedeva la restituzione degli incentivi percepiti.
Si è costituito il GSE depositando memorie e documenti e chiedendo la reiezione del ricorso.
Anche la ricorrente depositava ulteriori memorie.
Con ordinanza collegiale N. 00843/2016 veniva respinta l’istanza cautelare di sospensiva.
Avverso tale provvedimento la società ricorrente proponeva appello cautelare dinanzi al Consiglio di Stato (R.G. 2694/2016).
Con ordinanza N. 02009/2016 il Consiglio di Stato accoglieva l’appello.
Nella pubblica udienza odierna il ricorso è trattenuto in decisione.
DIRITTO
Deduce la ricorrente con il ricorso introduttivo:
I. Violazione dei principi generali di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.); violazione del principio del giusto procedimento; violazione degli artt. 7 e 10, L. 241/90; eccesso di potere sub specie di difetto di istruttoria; difetto di motivazione; errore nei presupposti e travisamento dei fatti; contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa;
II. Eccesso di potere sub specie di difetto di istruttoria; difetto di motivazione; errore nei presupposti e travisamento dei fatti;
III. Eccesso di potere sub specie di perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa; sviamento; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; carenza assoluta di presupposti; travisamento dei fatti;
IV. Violazione dell’art. 21-nonies, L. 241/1990; eccesso di potere sub specie di difetto di istruttoria; difetto di motivazione; carenza assoluta di presupposti;
V. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241; violazione dei principi in tema di tutela del legittimo affidamento e del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria ed assenza di motivazione; ingiustizia manifesta.
Deduce, altresì, la ricorrente con motivi aggiunti, riproposte le censure di cui sopra, la violazione e falsa applicazione degli artt. 51, 55, 93 e 56 della Legge Fallimentare.
Il ricorso è nel merito infondato, assorbiti i vizi formali ex art. 21-octies L. 241/90.
E’ noto, infatti, che:
– l’articolo 12, comma 3, D.Lgs. n. 387/2003 prevede che “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili … nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica”;
– l’articolo 3, comma 1, lettera s), DM 5 maggio 2011 dispone che beneficiario dell’incentivazione è il “soggetto responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto” e che, in quanto tale, egli “ha diritto a richiedere e ottenere le tariffe incentivanti”.
Pertanto, come precedentemente affermato da Tar Lazio, Roma, III ter, 8 gennaio 2015, n. 212 – che ha espresso un principio di carattere generale cui questo collegio non intende discostarsi – il beneficiario degli incentivi deve necessariamente essere titolare del provvedimento autorizzatorio. Infatti, “la normativa vigente non consente il disallineamento tra titolarità del permesso a realizzare ed esercire l’impianto e l’assunzione della responsabilità di detta gestione ed esercizio ai fini dell’accesso agli incentivi e che la conclusione è giustificata dal parallelismo, in tutte le disposizioni …, tra le attività oggetto del provvedimento autorizzatorio e quelle che individuano l’oggetto della ‘responsabilità’ in questione (binomio `realizzazione’ [o costruzione] ed esercizio’), che sta a indicare come i benefici siano riservati ai soggetti cui imputare in termini giuridici la riferibilità dell’iniziativa”.
Nello stesso senso si è pronunciato anche il Consiglio di Stato, seppur nella sede della delibazione sommaria, ove ha escluso recisamente la fondatezza della tesi di una possibile “duplicità di posizioni (soggetto autorizzato e gestore dell’impianto), ai fini dell’accesso agli incentivi” (Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza cautelare n. 2299 del 2015).
Del resto è incontestato che la voltura a favore della ricorrente è divenuta efficace solo il 24 gennaio 2014 con l’avvenuto ritiro delle volture rilasciate dalla Provincia di Ferrara e, pertanto, è evidente che fino a quella data la ricorrente non era titolare dell’autorizzazione unica e, pertanto, non poteva ottenere i benefici tariffari di legge.
Come già evidenziato da questo Tribunale (TAR Lazio – Roma n. 6652/2016 e n. 11623/2016), il potere di accertamento ex art. 42 d. lgs. n. 28/2011, esercitato dal GSE con l’adozione del gravato provvedimento, non è riconducibile all’autotutela disciplinata dall’art. 21-nonies L. 241/90, norma, quest’ultima, che, pertanto, non costituisce (quanto alla necessità di indicazione delle ragioni di pubblico interesse e di tutelare l’affidamento del privato) idoneo parametro di legittimità alla luce del quale valutare la presente fattispecie.
Solo per esigenza di completezza è, comunque, da rilevare che, nelle ipotesi di autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/90, l’esigenza di evitare un indebito esborso di denaro pubblico, certamente presente nella fattispecie, costituisce ragione di pubblico interesse sufficiente per l’adozione del provvedimento di annullamento (in questo senso, tra le altre, Cons. Stato sez. V n. 1961/2016 e sez. III n. 6310/2014) e che non può configurarsi un affidamento meritevole di giuridica tutela allorché, come nell’ipotesi in esame, il beneficio sia stato concesso anche in ragione di una dichiarazione dell’interessato (nella fattispecie quella di essere Soggetto responsabile dell’impianto) non coerente con la realtà dei fatti.
Sono del pari infondati i motivi aggiunti, atteso che la nota del GSE del 24 febbraio 2016 costituisce atto consequenziale e vincolato, contenendo la stima dell’importo che la società ricorrente è tenuta a restituire al GSE per effetto del provvedimento GSE/P20150087529 del 20 novembre 2015, impugnato già con ricorso introduttivo ed andato esente da censure.
Le spese sono compensate, considerata la novità della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giampiero Lo Presti, Presidente
Mario Alberto di Nezza, Consigliere
Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Maria Grazia Vivarelli
IL PRESIDENTE
Giampiero Lo Presti
IL SEGRETARIO