TAR LAZIO, Roma – 25 gennaio 2017

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^ bis
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 25 Gennaio 2017
Numero: 1294
Data di udienza: 14 Dicembre 2016
Presidente: Anastasi
Estensore: Anastasi

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Premassima

* APPALTI – Art. 120 , c. 2 bis c.p.a. – Rito speciale appalti – Impugnazione della proposta di aggiudicazione – Preclusione – Requisiti di capacità economica e finanziaria – Principali forniture effettuate nell’ultimo triennio – Interpretazione restrittiva di una clausola del bando – Principio del favor partecipationis – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Avvalimento – Oggetto del contratto – Determinabilità – Requisiti tecnici – Comodato d’uso gratuito – Natura precaria del possesso – Giudizio prognostico sull’affidabilità.

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Massima

 

TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 25 gennaio 2017, n. 1294

APPALTI – Art. 120 , c. 2 bis c.p.a. – Rito speciale appalti – Impugnazione della proposta di aggiudicazione – Preclusione.

Stante il chiaro tenore dell’art. 204 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, che ha introdotto il comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, è inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività. Ed invero, la “proposta di aggiudicazione”, ai sensi del combinato disposto degli articoli 32 e 33 comma 1, del D.Lgs. 50/2016 – equivalente alla “aggiudicazione provvisoria”, contemplata nel pregresso sistema di cui al D. Lgs. n. 163 del 2006- può essere ritenuta alla stregua di una pre-decisione (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 05/10/2016, n. 4107) .
 

APPALTI – Requisiti di capacità economica e finanziaria – Principali forniture effettuate nell’ultimo triennio – Interpretazione restrittiva di una clausola del bando – Principio del favor partecipationis – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016.

In presenza di una clausola suscettibile di poter essere intesa nel senso di una più ampia partecipazione, e che non prevede espressamente una clausola di esclusione specifica, oggetto delle “principali forniture effettuate nell’ultimo triennio”, una interpretazione restrittiva finirebbe per porsi in contrasto con il principio generale del “favor partecipationis”, cui è informato anche il comma 2° dell’art. 83 del D. Lgs. n.50/2016.
 

APPALTI – Avvalimento – Oggetto del contratto – Determinabilità.

Non è consentita un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, è tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ., poiché, in siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teoria cosiddetta del “requisito della forma/contenuto” (conf.: Cons. Stato, Ad. Plen. n. 23 del 4.11.2016).
 

APPALTI – Requisiti tecnici – Comodato d’uso gratuito – Natura precaria del possesso – Giudizio prognostico sull’affidabilità.

Ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnici, il comodato d’uso gratuito non è equiparabile alla locazione o al leasing, attesa la natura precaria del possesso da esso derivante, come configurato dagli art. 1809, comma 2, e 1810 c.c. (cfr. Comunicato AVCP n. 73 del 16/5/2012); tuttavia, nell’ipotesi in cui il comodato d’uso riguardi un numero di macchinari di rilievo modesto nell’economia dell’appalto, l’eventuale necessità di sostituzione di detti macchinari non può essere ritenuta sufficiente a far venir meno un giudizio prognostico di “affidabilità” in ordine alla corretta esecuzione del contratto.

Pres. ed Est. Anastasi – C. s.r.l. (avv.ti Milone  e Grassi) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 25 gennaio 2017, n. 1294

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SENTENZA

 

TAR LAZIO, Roma, Sez. 1^ bis – 25 gennaio 2017, n. 1294

Pubblicato il 25/01/2017

N. 01294/2017 REG.PROV.COLL.
N. 12861/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso R.G. n. 12861 del 2016, proposto da “Calzaturificio Play Sport srl”, con sede legale in Altantole (TV), via Mute n.69/71, P. IVA 01823150261, in persona del legale rappresentante pro-tempore, sig.ra Roberta Giacometti, rappresentata e difesa dagli avvocati Loredana Milone C.F. MLNLDN68T61F839P, Severino Grassi C.F. GRSSRN69E12L103K, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Severino Grassi, in Roma, via S. Tommaso D’Aquino, n. 80;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro-tempore; Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali, in persona del Comandante pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, C.F. 80224030587, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

“ALBA MODA srl”, con sede legale in Certaldo (FI), via Liguria, n.1 (P. IVA 02239830488) in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante pro-tempore, Sandro Ferri, rappresentata e difesa dagli avvocati Italico Perlini C.F. PRLTLC43M14I364P, Luisa Celani C.F. CLNLSU72T54H501Q, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Italico Perlini, in Roma, via Guido D’Arezzo, n. 22;
“Calzaturificio Montebove srl”, con sede in 62029 Tolentino (Macerata), via Gioacchino Rossini, n. 10, in persona del legale rappresentante pro tempore, Paolo Battellini, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Del Vecchio C.F. DLVNDR65H24H501D, Antonio Mastri C.F. MSTNTN41P18I251L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Del Vecchio, in Roma, viale G. Cesare, n. 71;

per l’annullamento

1. del provvedimento, pubblicato sul profilo committente in data 11/10/2016 e notificato alla ricorrente con pec del 12/10/2016, con cui il Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali, in riferimento alla Gara n. 3/2016 per la fornitura di materiale di vestiario-equipaggiamento e casermaggio – Lotto n. 4 – CIG 6747898D93, ha disposto l’ammissione degli operatori economici ALBA MODA S.r.l. e CALZATURIFICIO MONTEBOVE S.r.l. all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali come prescritti dal Bando di Gara;

2. per quanto di ragione, del verbale di gara n. 4 del 05/08/2016 e del verbale di gara, sempre n. 4, di riapertura, del 15/09/2016, acquisiti in sede

di accesso agli atti del 24/10/2016, nonché degli ulteriori verbali di gara relativi al Lotto n. 4 non conseguiti in accesso;

3. dell’aggiudicazione definitiva eventualmente disposta nelle more nei confronti dell’operatore economico ALBA MODA S.r.l.;

4. di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale e/o comunque connesso ai provvedimenti impugnati, ove lesivo per la ricorrente, ancorché da questa sconosciuto;

NONCHÉ

per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata ALBA MODA S.r.l., per l’accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione del Lotto di gara n. 4 previa esclusione di entrambe le controinteressate, con stipula del contratto d’appalto, ovvero con il subentro nel contratto eventualmente stipulato dalla Stazione Appaltante con la controinteressata ALBA MODA S.r.l.;

NONCHÉ, IN SUBORDINE

per il risarcimento dei danni derivanti alla ricorrente dalla mancata aggiudicazione della gara e dal conseguente mancato espletamento della fornitura.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc. Alba Moda Srl e di Soc. Calzaturificio Montebove Srl e di Ministero della Difesa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Soc. Calzaturificio Montebove Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Mastri C.F. MSTNTN41P18I251L, Andrea Del Vecchio C.F. DLVNDR65H24H501D, con domicilio eletto presso Andrea Del Vecchio in Roma, viale G. Cesare, 71;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2016, il cons. Concetta Anastasi ed avvisate le parti presenti, che non hanno chiesto termine a difesa né dichiarato di voler assumere alcuna delle iniziative menzionate nell’art. 60 cod. proc. amm.;

1.Con atto notificato in data 10.11.2016 e depositato in data 23.11.2016, la ricorrente società premetteva di aver partecipato, relativamente al Lotto n. 4, alla gara, a procedura ristretta, indetta con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea S S 133 del 13.7.2016 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 80 del 13.7.2016, CIG – CIG 6747898D93, avente ad oggetto “10.902 paia di stivaletti da combattimento leggeri testa di moro – mod. 2016, Codice CPV 18815100 corrispondente al prodotto stivaletti, per un valore stimato di € 806.748,00, oltre IVA (vedasi Sezione 11.2) del Bando di Gara”, da aggiudicarsi secondo il criterio del “minor prezzo”.

La ricorrente società, che si collocava al 3° posto nella graduatoria pubblicata il 3.11.2016, con il presente gravame deduceva che, alla procedura selettiva de qua, illegittimamente sarebbero state ammesse a partecipare la aggiudicataria “Alba Moda s.r.l” e la seconda classificata, “Calzaturificio Montebove srl”.

1.1.Quanto alla posizione della aggiudicataria “Alba Moda s.r.l”, deduceva preliminarmente che essa non avrebbe compilato il DGUE nella parte pertinente, poiché si sarebbe limitata ad allegare una lista di fatture, recanti l’indicazione della sola ragione sociale dei rispettivi clienti nonché i correlativi importi di fatturazione, senza specificare le forniture nel settore oggetto di gara, in violazione delle clausole del bando di gara.

Ad avviso dell’esponente, dalla tipologia stessi dei clienti di “Alba Moda srl”, risultante dalla lista di fatture dalla stessa allegate, emergerebbe la carenza di forniture nel settore oggetto di gara, in violazione di quanto previsto dal Bando di Gara, alla Sezione 11.2.1 (“Stivaletti da combattimento”) nonché dal Codice CPV (18815100) ivi indicato.

Conseguentemente, “Alba Moda srl” non sarebbe in possesso del fatturato specifico, richiesto, in aggiunta al fatturato globale nella Sezione III.1.2 del Bando di Gara, anch’esso prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, conformemente all’Allegato XVII, Parte I, let. c del D.Lgs. n. 50/2016 ed all’art. 58, paragrafo 3, della Direttiva 2014/24/UE, espressamente indicato al punto B del DGUE.

Con altra doglianza, la ricorrente società evidenziava che sarebbe vago ed indeterminato il contratto di avvalimento, stipulato tra “Alba Moda srl” e la “Mito by Caterina Firenze Sh Pk”, con sede in Berat, Albania, per quanto concerne le: “ fasi essenziali di taglio, giunteria, montaggio e specifiche lavorazioni”, poiché l’Allegato “A” di tale contratto di avvalimento non recherebbe l’indicazione analitica delle risorse strumentali per l’esecuzione della fornitura, ma si limiterebbe ad offrire un generico elenco di attrezzature, non sufficiente a consentire di comprovare l’idoneità per le lavorazioni di cui alla fornitura oggetto di gara, come da Specifiche Tecniche e secondo le tempistiche di produzione prescritte.

Inoltre, l’Allegato “B” al contratto di avvalimento conterrebbe soltanto un elenco generico del personale, senza specificare le qualifiche e le competenze degli addetti, con conseguente incertezza sull’effettiva idoneità degli stessi ad eseguire la commessa de qua, posto che – come ammesso dalla stessa “Mito” nel sopralluogo del 15-16/09/2015- essa produrrebbe soltanto “calzature ordinarie, estive ed invernali, destinate al mercato civile”.

Né potrebbe valere ad attestare il possesso delle necessarie risorse strumentali il contratto di comodato d’uso tra “Alba Moda srl” e “GST spa”.

Anche dal DGUE dell’ausiliaria “Mito” si desumerebbe la carenza, in capo alla stessa, del requisito del possesso delle forniture del tipo di articolo specificato, avendo indicato come sua cliente “Alba Moda srl”, che non avrebbe reso forniture della tipologia oggetto di gara.

Ad avviso dell’esponente, la licenza Mininterno di cui all’art. 28 T.U. n. 77/1931 di “Alba Moda srl” – che ne avrebbe dichiarato il possesso nell’annesso 1 DGUE- sarebbe scaduta il 18.9.2016, senza che ne risulterebbe comprovato il rinnovo.

1.2. Quanto alla posizione della “Calzaturificio Montebove srl”, la ricorrente società, dopo aver premesso che la suddetta controinteressata avrebbe partecipato alla gara de qua avvalendosi della “Planet/K/Sei. P.K.”, con sede in Kruje- Albania, per le fasi di taglio e giunteria tomaia, evidenziava che entrambe le precitate ditte non sarebbero in possesso di valida certificazione di qualità, in violazione della Sezione III.1.3) del Bando di Gara.

Infatti la “Calzaturificio Montebove srl” avrebbe allegato copia di presunta certificazione ISO 9001:2008 recante n. 1T239892 del 02/02/2016, che sarebbe stata resa da “Bureau Veritas Italia spa”, accreditata “Accredia”, sebbene tale certificazione non risulterebbe né nella banca dati “Bureau Veritas Italia spa” né nella banca dati “Accredia”.

Evidenziava, in particolare, che la “Calzaturificio Montebove srl” sarebbe in possesso soltanto della certificazione n. IT269698 del 23/08/2016, inerente i sistemi di gestione ambientale, rilasciata da “Bureau Veritas Italia spa”, che non soddisferebbe le previsioni della presente gara e che, comunque, sarebbe stata conseguita successivamente alla data di presentazione delle domande di partecipazione alla gara.

L’ausiliaria “Planet/K/Sei. P.K.” non sarebbe titolare di alcuna certificazione di qualità, ma si sarebbe limitata ad allegare la stessa certificazione di qualità.

Il contratto di avvalimento tra “Calzaturificio Montebove srl” e “Planet/K/Sei. P.K.” – che dovrebbe assicurare le seguenti fasi di lavorazione: “ Taglio e giunteria tomaia in relazione ai seguenti articoli di propria competenze e per i quantitativi specificati: Lotto. N. 4 – Stivaletti da combattimento leggeri testa di moro mod 2016 Numero 0902 paia” (come precisato in premessa), conterrebbe in allegato soltanto l’elenco dei macchinari, ma non la descrizione delle risorse umane, necessarie all’ausiliaria per l’espletamento delle lavorazioni poste a suo carico.

Infine, l’ausiliaria “Planet/K/Sei. P.K.” avrebbe dichiarato un fatturato generale e un fatturato specifico, entrambi al di sotto dei livelli minimi prescritti dalla lex specialis di gara.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese e per il risarcimento dei danni.

La difesa erariale si costituiva con atto depositato in data 29.11.16, produceva documenti in data 1.12.2016 e, con memoria depositata in data 9.12.2016, insisteva per la legittimità dell’operato della P.A.

La controinteressata “Alba Moda s.r.l.” si costituiva formalmente con atto del 30.11.2016 e depositava la memoria del 2.12.2016.

Con atto depositato in data 13.12.2016, la controinteressata “Calzaturificio Montebove srl” depositava deduzioni difensive e repliche, autoqualificate come “controricorso e ricorso incidentale”.

Alla camera di consiglio del 14 dicembre 2016, avvisate le parti, il ricorso passava in decisione.

2. Va premesso che il presente giudizio, relativo al Lotto 4 della gara, indetta con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea S S 133 del 13.7.2016 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana 5° Serie Speciale n. 80 del 13.7.2016, ricade nella sfera di applicazione del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, il cui art. 216, comma 1, precisa che le disposizioni ivi introdotte si applicano alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo Codice (quindi dopo il 19 aprile 2016), salvo il rinvio a disposizioni speciali e testuali di un diverso regime di transizione (conf.: Cons. Stato, Sez. III, 25.11.2016, n. 4994).

2.1. In particolare, con il presente giudizio – vertente in relazione al Lotto n. 4 -CIG 6747898D93 – avente ad oggetto la fornitura di Stivaletti da combattimento – Codice CPV 18815100 (corrispondente al prodotto stivaletti) – la ricorrente società, classificatasi al 3° posto nell’ambito della procedura selettiva de qua, contesta l’ammissione delle controinteressate, classificatesi, rispettivamente, la “Alba Moda srl” al 1° posto e la “Calzaturificio Montebove srl” al 2° posto e, nel contempo, impugna anche l’aggiudicazione, sebbene in via eventuale e generica e con riferimento ad un provvedimento ancora non conosciuto.

La difesa erariale, con memoria depositata in data 9.12.2016, precisa che il lotto in questione è stato aggiudicato alla “Alba Moda srl” con provvedimento dell’11 novembre 2016, cioè successivamente alla notifica del presente ricorso – ricevuta dalla stessa difesa erariale alla data del 10.11.2016- cioè allorquando il provvedimento di aggiudicazione non era ancora intervenuto.

Tali assunti risultano confermati in punto di fatto dagli atti prodotti in giudizio.

Conseguentemente, si deve ritenere che l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione- svolta in modo generica ed eventuale e, comunque, priva di censure specifiche- sia da ritenersi irrilevante e non conferente, in quanto interposta avverso un provvedimento giuridicamente inesistente al momento della proposizione del presente ricorso.

Né potrebbe essere conferente al riguardo un’eventuale indagine, intesa ad accertare se tale impugnativa debba essere intesa come interposta avverso la “proposta di aggiudicazione”, stante il chiaro tenore dell’art. 204 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, che ha introdotto il comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, in forza del quale è “inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività” (ultimo periodo).

Ed invero, la “proposta di aggiudicazione”, ai sensi del combinato disposto degli articoli 32 e 33 comma 1, del D.Lgs. 50/2016 – equivalente alla “aggiudicazione provvisoria”, contemplata nel pregresso sistema di cui al D. Lgs. n. 163 del 2006- può essere ritenuta alla stregua di una pre-decisione (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 05/10/2016, n. 4107) .

Per le medesime ragioni, ritiene il Collegio di non doversi neanche porre il problema in ordine alla ammissibilità di un’impugnativa congiunta dei provvedimenti di ammissione e di aggiudicazione alla gara, alla luce del dato testuale, riveniente dal comma 7 dell’art.120 cpa (“Ad eccezione dei casi previsti al comma 2 bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”).

2.2.L’atto depositato in data 13.12.2016 dalla controinteressata “Calzaturificio Montebove srl” va qualificato, come “controricorso “ o “memoria difensiva” , non presentando i requisiti sostanziali del “ricorso incidentale” (siccome autoqualificato), in quanto manca sia dello svolgimento di censure intese a paralizzare l’azione della parte ricorrente in via principale (cosiddetto “ricorso escludente”), sia dello svolgimento di censure, intese, comunque, a contestare la posizione specifica della parte ricorrente (conf.: Cons.Stato, Ad. Plen. 25.2.2015 n. 9 e Corte di Giustizia 4 luglio 2013, causa C-100/12).

2.3.Con eccezione, sollevata oralmente dalla difesa della parte ricorrente all’odierna camera di consiglio, viene dedotta la tardività della memoria depositata in data 12.12.2016 dalla controinteressata “Alba Moda srl”, a seguito della documentazione prodotta in data 1.12.2016 dalla difesa erariale.

L’art. 120, comma 6 bis, precisa: “Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima”.

Pertanto, la suddetta memoria, depositata in un termine inferiore a quello dei tre giorni liberi prima dell’udienza, va espunta dal presente giudizio.

3. Per ragioni sistematiche e di logica espositiva, vanno esaminate separatamente le doglianze proposte avverso l’ammissione di ciascuna delle imprese controinteressate.

3.1. Quanto alla posizione della Alba Moda srl.

La Alba Moda srl ha partecipato alla gara de qua, avvalendosi della “Mito By Caterina Firenze SH.P.K.”, con sede in Albania, quanto alla capacità tecnica per le fasi essenziali di produzione: “taglio, giunteria, montaggio e specifiche lavorazioni come da specifiche tecniche”, come dichiarato nella domanda di partecipazione.

Il relativo contratto precisa che lo avvalimento concerne i requisiti di ordine speciale, nonché la capacita produttiva e la potenzialità tecnico-organizzativa della impresa ausiliaria.

Nella domanda di partecipazione, è stato precisato che la “Mito” avrebbe prodotto il 100% degli stivaletti e che la “Alba Moda srl” si sarebbe occupata dell’acquisto delle materie prime e degli accessori, della pianificazione della commessa, della gestione logistica, del controllo qualità sulle materie in ingresso e su prodotto finito, dell’immagazzinamento.

3.1.1. Parte ricorrente sostiene che la ditta “Alba Moda srl” avrebbe dovuto dimostrare il possesso in proprio del requisito tecnico previsto dal bando di gara, afferente lo “elenco delle principali forniture effettuate nell’ultimo triennio nel settore oggetto di gara” (punto III.1.3 del bando), mediante la compilazione del Documento di gara unico europeo (DGUE) nella parte IV lettera C (“capacità tecniche e professionali”), che comprende i campi: “descrizione, importo, data, destinatari”.

Il bando di gara precisa (punto III.1.2):

“La verifica del possesso dei requisiti di capacità economico e finanziaria di cui all’art. 83 comma 1 lett. b), avverrà nei modi previsti dal comma 4 lettera a) e lettera b) del medesimo articolo.

Per la valutazione della conformità ai requisiti è richiesta:

– dichiarazione concernente il fatturato globale, nonché il fatturato del settore di attività di oggetto del/ i lotto/ i realizzati negli ultimi 3 esercizi (allegato XVII parte I let. c) al D. Lgs. 50/2016); – estratto di bilancio negli ultimi 3 esercizi (allegato XVII parte I lett. b) al D. Lgs. n. 50/2016), da foriere con le modalità indicate nella lettera di invito.

Livelli minimi di capacità eventualmente richiesti.

Tenuto conto dell’entità, della complessità, della specificità dell’appalto e della necessaria esperienza ed affidabilità che devono possedere gli operatori economici che intendono partecipare alla presente procedura , è richiesto importo corrispondente alla media dei fatturati globali degli ultimi 3 esercizi, non inferiore al valore del/ i lotto/ i al/ i quale/ i si intende partecipare e importo medio relativo alle forniture nel settore oggetto del/ i lotto/ i realizzate negli stessi esercizi non inferiore al 75% del valore del/ i lotto/ i al/ i quale/ i si intende partecipare. Per i raggruppamenti/ consorzi ordinari le medie degli importi sono ricavate dalle somme dei valori dichiarati dalle imprese raggruppande/ raggruppate/ consorziande/ consorziate” .

In punto di fatto, è stato chiarito che la “Alba Moda srl” ha compilato il DGUE , indicando, per mere ragioni di mancanza di spazio, nel campo del modello, le forniture complessivamente prese in considerazione anno per anno, con l’indicazione del fatturato annuale, allegando al modello, comunque, una autocertificazione relativa all’importo delle forniture nel settore di attività oggetto del lotto, con l’elenco dettagliato delle fatture prese in considerazione e con l’indicazione del relativo destinatario, della data e dell’importo singolo.

Tale dichiarazione può ritenersi, nel complesso, idonea a soddisfare le modalità di prova della capacità tecnica richieste da bando, il quale, per quanto riguarda la capacità professionale e tecnica, indica al punto III.1.3) il possesso dei requisiti di cui all’art.83 comma 1 lett. c) del D. lgs n. 50/2016; tali requisiti “dovranno essere autocertificati al momento della domanda di partecipazione con i mezzi di prova previsti dall’allegato XVII parte II let. A)-ii) al d.lgs. n. 50/2016, mediante elenco delle principali forniture effettuate nell’ultimo triennio nel settore oggetto di gara”.

Invero, ciò consente, nel complesso, di ritenere sufficiente quanto dichiarato in sede di domanda partecipativa.

Pertanto, la doglianza non merita adesione.

3.1.2. Quanto alla doglianza, inerente alla tipologia di fatturato, giova evidenziare che il bando, al precitato punto III.1.2, fa riferimento al “fatturato del settore di attività di oggetto del/ i lotto/ i realizzati negli ultimi 3 esercizi”, senza indicare espressamente che essa deve essere intesa come strettamente attinente a forniture di “stivaletti da combattimento” o, in subordine, di calzature sportive, come ritenuto dalla parte ricorrente.

Invero, in presenza di una clausola che è suscettibile di poter essere intesa nel senso ritenuto dalla P.A e che non prevede espressamente una clausola di esclusione specifica sul punto inerente alla tipologia di stivaletti, oggetto delle “principali forniture effettuate nell’ultimo triennio”, ritiene il Collegio di non poter aderire alla interpretazione restrittiva propugnata dalla parte ricorrente, poiché essa, oltre a non essere supportata da alcun dato testuale, finirebbe con il porsi in contrasto con il principio generale del “favor partecipationis”, cui è informato anche il comma 2° dell’art. 83 del D. Lgs. n.50/2016.

Sotto altro aspetto, come evidenziato dalla difesa erariale, lo specifico requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal bando può ritenersi assolto mediante l’avvalimento con la “Mito”, la quale ha correttamente compilato nel proprio DGUE i campi richiamati, in qualità di ausiliaria e prestatrice dei requisiti di ordine speciale, nonché della capacità produttiva e della potenzialità tecnico-organizzativa della impresa ausiliaria.

Pertanto, la censura non merita adesione.

3.1.3.Con ulteriore censura, parte ricorrente deduce, quanto al requisito di capacità tecnica relativo alla licenza del Ministero dell’Interno di cui all’art. 28 T.U. n. 773/1931, che la licenza della “Alba Moda srl” sarebbe scaduta il 18.09.2016 e non sarebbe stata rinnovata.

Come evidenziato dalla difesa erariale, alla data del 28.07.2016, di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il documento era valido e sufficiente a comprovare il possesso del requisito ai fini partecipativi, per cui è causa.

3.1.4. Quanto al contratto di avvalimento, parte ricorrente deduce che esso sarebbe vago ed indeterminato, poiché l’elenco dei macchinari fornito dall’ausiliaria “Mito” non specificherebbe la marca, il modello, il numero di matricola, la data di costruzione, la potenzialità, lo stato d’uso o titolo di proprietà.

Al riguardo, va evidenziato che la lex specialis non richiede una specifica elencazione dei macchinari necessari alla produzione e non richiede l’indicazione analitica delle attrezzature possedute, potendosi ritenere sufficiente la dimostrazione, nel contratto di avvalimento, della messa a disposizione dei macchinari dell’azienda produttrice di calzature.

Ciò, anche in coerenza con il principio, espresso con riferimento all’art. 49 del D. Lgs. 12.4.2006 n. 163 ed all’art. 88, D.P.R. 5.10. 2010 n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, secondo cui non è consentita un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, è tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ., poiché, in siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teoria cosiddetta del “requisito della forma/contenuto” (conf.: Cons. Stato, Ad. Plen. n. 23 del 4.11.2016).

Né appare sufficiente a determinare l’esclusione della ditta “Alba Moda srl” la dedotta circostanza secondo cui essa non avrebbe comprovato il possesso delle attrezzature necessarie all’esecuzione dell’appalto, in quanto, per alcuni macchinari, avrebbe stipulato un contratto di comodato d’uso, avente, quindi, i connotati della gratuità e della precarietà.

Il Collegio non ignora, al riguardo, l’orientamento espresso dalla Deliberazione dell’AVCP n. 92, assunta nell’Adunanza del 7.11.2012, fondato sul rilievo secondo cui, ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnici, il comodato d’uso gratuito non è equiparabile alla locazione o al leasing, attesa la natura precaria del possesso da esso derivante, come configurato dagli art. 1809, comma 2, e 1810 c.c. (cfr. Comunicato AVCP n. 73 del 16/5/2012), ma, tenendo conto che, nella specie, il comodato d’uso riguarda soltanto alcuni macchinari presso la ditta “Mito” in Albania – e precisamente una macchina termosaldatrice, n. 2 rivettatrici, una occhiellatrice ed una pressa universale- cioè un numero di macchinari di rilievo modesto nell’economia dell’appalto, ritiene che, nel complesso, l’eventuale necessità di sostituzione di detti macchinari non può essere ritenuta sufficiente a far venir meno un giudizio prognostico di “affidabilità” in ordine alla corretta esecuzione del contratto: e ciò a prescindere dal fatto che, per la partecipazione alla gara non era richiesta l’indicazione del possesso di detti specifici macchinari.

Pertanto, la censura non merita adesione.

3.2. Quanto alla posizione della Calzaturificio Montebove srl.

La “Calzaturificio Montebove srl” ha partecipato in avvalimento con “Planet/K SH.P.K.”, con sede in Albania, limitatamente al requisito tecnico relativo alle fasi di taglio e giunteria tomaia degli stivaletti in appalto.

3.2.1. La ricorrente sostiene che entrambe le imprese non sarebbero in possesso della certificazione ISO 90012008, richiesta dal Bando, ai fini dell’ammissione alla gara de qua.

La “Calzaturificio Montebove srl”, costituitasi, deposita copia del certificato ISO 9001:2015 di cui è in possesso e copia del certificato dell’ausiliaria società “Planet”, risultante anche dalla banca dati di “Accredia”.

La censura si rivela non fondata in punto di fatto, in quanto la stazione appaltante ha potuto verificare la reperibilità del certificato in questione presso la Banca dati di “Accredia”.

Quanto alla certificazione della “Planet”, la ricorrente ne disconosce la validità, perché riferita alla “Calzaturificio Montebove srl” e, quindi, a soggetto giuridico diverso.

Tuttavia, la certificazione ISO 9001:2008 è stata rilasciata dalla “Bureau Veritas Italia”, in forma di certificato multisito, ossia di certificato che si estende alle sedi operative indicate nell’appendice, ove risulta che la “Planet” è stata indicata come sito operativo di “Calzaturificio Montebove srl”: conseguentemente, la valutazione dell’Ente certificatore sul sistema di gestione è stato effettuato presso la “Planet”, in Albania.

Pertanto, la censura non si appalesa fondata.

3.2.2. Non merita adesione neanche l’ulteriore censura, con cui parte ricorrente si duole che il contratto di avvalimento sarebbe indeterminato e parziale, in quanto carente della descrizione delle risorse umane per l’espletamento delle lavorazioni a carico della ausiliaria, giacchè la “Planet” deve garantire soltanto i requisiti tecnici all’altra società, che possiede le relative attrezzature strumentali, come documentato dall’elenco dei macchinari posseduti.

In effetti, l’elenco del personale operaio non appare necessario, posto che nel contratto di avvalimento la “Planet” dichiara e si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata sia i macchinari/attrezzature che le risorse umane, le procedure e gli apparati organizzativi, ai fini dell’esecuzione delle attività di taglio e giunteria dei manufatti in appalto.

Tale impegno è altresì specificato nell’art. 2 del contratto di avvalimento dove si mettono a disposizione:

“a) Capacità tecniche e risorse tecniche (macchine/attrezzature, depositi, laboratori, etc.);

b) personale dell’impresa ausiliaria necessario per l’esecuzione concreta delle attività di taglio e giunteria dei manufatti di cui al lotto citato.”

Ulteriore specificazione non appare necessaria.

Al riguardo, possono essere ancora richiamati i principi espressi da Cons. Stato, Ad. Plen. n. 23 del 4.11.2016.

Pertanto, la censura va rigettata.

3.2.3. Risulta destituita in punto di fatto anche la censura, con cui parte ricorrente deduce che la licenza, rilasciata dal Ministero dell’Interno ex art. 28 T.U. n. 77/1931 in favore della “Calzaturificio Montebove srl”, sarebbe scaduta il 21.8.2016, poiché, alla data di scadenza della domanda di partecipazione del 28.7.2016, il documento era valido e, comunque, il rinnovo è stato chiesto prima della scadenza ed è intervenuto senza soluzione di continuità.

3.2.4. Né merita adesione l’ulteriore doglianza, secondo cui la “Planet” avrebbe dichiarato un fatturato generale e specifico di importo inferiore rispetto al minimo previsto dal bando di gara, poiché la “Calzaturificio Montebove srl” non si è avvalsa del requisito della capacità economica, ma soltanto del requisito della capacità tecnica, limitatamente alle fasi di taglio e giunteria tomaia, come già accennato.

Pertanto, il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.

4. Nondimeno, la complessità delle questioni esaminate ed alcune situazioni di obiettiva incertezza

interpretativa consigliano di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

-lo rigetta, quanto all’impugnativa proposta avverso l’ammissione delle controinteressate;

-lo dichiara inammissibile, quanto all’impugnativa proposta avverso l’aggiudicazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente, Estensore
Floriana Rizzetto, Consigliere
Roberto Vitanza, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE       
Concetta Anastasi       
 

IL SEGRETARIO