* APPALTI – Cauzione e fideiussione – Fungibilità – Limiti – Impegno a prestare la garanzia fideiussoria in caso di aggiudicazione – Art. 93, c. 8 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^ quater
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 27 Luglio 2017
Numero: 9012
Data di udienza: 20 Giugno 2017
Presidente: Sapone
Estensore: Santini
Premassima
* APPALTI – Cauzione e fideiussione – Fungibilità – Limiti – Impegno a prestare la garanzia fideiussoria in caso di aggiudicazione – Art. 93, c. 8 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ quater – 27 luglio 2017, n. 9012
APPALTI – Cauzione e fideiussione – Fungibilità – Limiti – Impegno a prestare la garanzia fideiussoria in caso di aggiudicazione – Art. 93, c. 8 d.lgs. n. 50/2016.
La fungibilità piena tra cauzione e fideiussione è previsa sia per la garanzia “provvisoria” da produrre in sede di gara (art. 93, comma 1, codice appalti) sia per la garanzia “definitiva” da produrre a seguito della aggiudicazione (art. 103, comma 1, stesso codice) ma non anche per l’impegno, da produrre in allegato all’offerta di gara, a prestare la “garanzia fideiussoria” in caso di aggiudicazione (art. 93, comma 8), dato che essa costituisce l’unico strumento contemplato dal citato comma 8 cui a tal fine poter ricorrere (in altre parole, non si prevede analogo impegno a prestare una “cauzione”); in base al noto brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, se per un siffatto impegno il codice non ha previsto, diversamente dalla garanzia provvisoria e da quella definitiva, la possibilità di ricorrere alternativamente allo strumento della fideiussione ed a quello della cauzione, ciò è evidentemente da ascrivere ad una precisa scelta di politica legislativa
Pres. Sapone, Est.Santini – P. s.r.l. (avv. Castiello) c. Asl Roma 5 (avv. Morescanti)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ quater - 27 luglio 2017, n. 9012SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 3^ quater – 27 luglio 2017, n. 9012
Pubblicato il 27/07/2017
N. 09012/2017 REG.PROV.COLL.
N. 05167/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5167 del 2017, proposto da:
Profili Espresso S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Castiello, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Cerbara n. 64;
contro
Asl Roma 5, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Silvia Morescanti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Archimede n. 59;
nei confronti di
Ariston S.r.l. non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della delibera n. 000373 del 26 aprile 2017 con la quale è stato approvato l’elenco definitivo delle ditte ammesse/escluse nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio gestione bar presso gli SS.OO. della ASL RM 5 e del Distretto Sanitario di Guidonia, nella parte in cui l’odierna ricorrente risulta indicata tra i concorrenti esclusi dalla gara; nonché, per quanto occorrer possa, del Disciplinare di gara in parte qua e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché sconosciuto alla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asl Roma 5;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2017 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Premesso che:
a) la società ricorrente partecipava alla procedura aperta per l’aggiudicazione del servizio di gestione bar presso l’ASL Roma 5, stabilimento ospedaliero di Tivoli (Lotto 1). Prezzo a base d’asta: 60.400 euro; criterio di aggiudicazione: OEPV;
b) la ditta veniva in un primo momento esclusa, con provvedimento dirigenziale n. 6225 del 2 marzo 2017, per mancato versamento del contributo ANAC e per omessa allegazione di idoneo impegno, ai sensi dell’art. 93, comma 8, del codice degli appalti, a prestare garanzia fideiussoria ai sensi dell’art. 103 del medesimo codice degli appalti;
c) tale determinazione di esclusione veniva impugnata dinanzi a questo TAR che tuttavia, con sentenza n. 5131 del 3 maggio 2017, rigettava integralmente il ricorso;
d) nelle more del processo di appello la ASL Roma 5, a seguito di apposite verifiche ed a scioglimento di alcune riserve, adottava nuovo provvedimento (deliberazione n. 373 del 26 aprile 2017) con cui confermava, tra l’altro, l’esclusione della ricorrente stessa per le medesime ragioni di cui alla ridetta decisione del 2 marzo 2017 (omesso versamento contributo ANAC e mancato impegno a prestare idonea garanzia fideiussoria);
e) anche tale provvedimento veniva impugnato per i motivi di seguito sintetizzati: 1. Violazione art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005; 2. Violazione artt. 93 e 103 del codice appalti in quanto la stazione appaltante non si sarebbe avveduta che l’impegno assunto dalla Romana Torrefazione s.r.l. non riguardava tanto una garanzia fideiussoria – in ordine alla quale non avrebbe pacificamente posseduto i necessari requisiti soggettivi – quanto piuttosto uno specifico impegno a prestare idonea cauzione, strumento questo da considerare – sempre nella prospettiva della difesa di parte ricorrente – integralmente fungibile ed alternativo rispetto al primo;
f) si costituiva in giudizio l’amministrazione sanitaria intimata la quale, nel chiedere il rigetto del gravame, sollevava duplice eccezione di inammissibilità sia perché il provvedimento di esclusione del 27 aprile 2017 sarebbe meramente confermativo rispetto a quello del 2 marzo 2017, sia perché il rito superaccelerato sulle ammissioni di cui all’art. 120, comma 2-bis e comma 6-bis del codice appalti – come introdotti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 – non implicherebbe altresì il ricorso alla tutela cautelare ex art. 55 ss. c.p.a.;
g) alla camera di consiglio del 20 giugno 2017, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa veniva infine trattenuta in decisione.
Considerato che:
1. Vanno rigettate in via preliminare le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa della amministrazione sanitaria resistente: la prima in quanto il provvedimento impugnato non è da configurare alla stregua di atto meramente confermativo ma, piuttosto, quale atto di conferma propria, come per tabulas rinvenibile nel provvedimento del 27 aprile 2017 il quale dà espressamente atto di avere proceduto a deliberare in via definitiva le rispettive esclusioni ed ammissioni soltanto “a seguito delle verifiche sopra citate” nonché una volta “sciolte tutte le riserve”. La seconda eccezione di inammissibilità, riguardante l’impossibilità di attivare la tutela cautelare nel rito superaccelerato di cui all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis c.p.a., risulta invece automaticamente assorbita nella citata decisione del collegio di definire direttamente nel merito, ad ogni buon conto, la presente controversia;
2. Nel merito il ricorso non può trovare accoglimento in quanto, anche a volere ritenere fondata la censura riguardante il mancato versamento del contributo ANAC (cfr. art. 2 della delibera ANAC n. 163 del 22 dicembre 2015, a norma del quale gli appalti di importo inferiore a 150 mila euro non comporterebbero alcun versamento a carico degli operatori economici), le censure sollevate in questa sede non riescono a superare le ragioni ostative evidenziate dalla stazione appaltante in ordine all’impegno a prestare idonea garanzia (art. 93, comma 8, codice appalti);
3. Più in particolare:
3.1. La citata sentenza n. 5131 del 2017 di questa sezione ha così statuito: a) il soggetto che ha formulato l’impegno di prestare garanzia (Romana Torrefazione) non è né un soggetto bancario né un soggetto assicurativo, dunque inidoneo ai fini di cui sopra; b) la questione circa la perfetta fungibilità tra cauzione e fideiussione non era comunque stata ritualmente introdotta in quello stesso giudizio;
3.2. Il ricorso di cui in questa sede si discute (proposto come detto in seguito ad una rinnovata valutazione della stazione appaltante) ribadisce – questa volta mediante motivo di ricorso ritualmente introdotto – che anche in relazione all’impegno ad assumere garanzia fideiussoria in caso di aggiudicazione (art. 93, comma 8, codice appalti) vi sia perfetta fungibilità tra fideiussione e cauzione (strumento quest’ultimo cui intendeva in effetti riferirsi, secondo la tesi di parte ricorrente, la Romana Torrefazione). A tal fine si richiama la sentenza n. 933 del 2016 del TAR Brescia secondo cui – e secondo la lettura datane dalla difesa di parte ricorrente – sussisterebbe perfetta fungibilità tra cauzione e fideiussione anche con riferimento allo specifico impegno preggiudicazione di cui al citato art. 93, comma 8, e si allega copia del bonifico relativo alla cauzione (per una somma pari a 1.210 euro) depositata in sede di gara;
4. Tanto premesso osserva il collegio che:
4.1. La fungibilità piena tra cauzione e fideiussione è previsa sia per la garanzia “provvisoria” da produrre in sede di gara (art. 93, comma 1, codice appalti) sia per la garanzia “definitiva” da produrre a seguito della aggiudicazione (art. 103, comma 1, stesso codice) ma non anche per il citato impegno, da produrre in allegato all’offerta di gara, a prestare la “garanzia fideiussoria” in caso di aggiudicazione (art. 93, comma 8), dato che essa costituisce l’unico strumento contemplato dal citato comma 8 cui a tal fine poter ricorrere (in altre parole, non si prevede analogo impegno a prestare una “cauzione”);
4.2. Del resto: a) in base al noto brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, se per un siffatto impegno il codice non ha previsto, diversamente dalla garanzia provvisoria e da quella definitiva, la possibilità di ricorrere alternativamente allo strumento della fideiussione ed a quello della cauzione, ciò è evidentemente da ascrivere ad una precisa scelta di politica legislativa non altrimenti opinabile in questa sede; b) una simile opzione normativa potrebbe anzi rispondere all’esigenza di rivolgersi, in simili casi e per simili impegni, a soggetti pacificamente dotati di particolari requisiti di competenza e soprattutto di affidabilità (ossia: imprese bancarie o assicurative di cui all’art. 93, comma 3, codice appalti);
4.3. In ogni caso, anche a voler accedere alla lettura proposta dalla difesa di parte ricorrente sulla citata decisione del TAR Brescia – lettura ispirata a determinati criteri di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa – e dunque anche a voler ritenere del tutto fungibili garanzia fideiussoria e cauzione con riguardo, altresì, all’impegno ex art. 93, comma 8, deve in ogni caso evidenziarsi – in punto di fatto – come la somma versata dalla ricorrente risulti pari al solo 2% dell’importo a base d’asta (garanzia provvisoria) e non al 10% altrimenti prescritto per la garanzia definitiva: di qui l’impossibilità, ad ogni buon conto, di poter invocare una simile fungibilità anche ai fini dell’impegno a prestare idonea garanzia in caso di aggiudicazione (art. 93, comma 8), e ciò in quanto la somma a tal fine da versare in sede di gara – onde rispettare l’invocato criterio di alternatività e dunque le condizioni di effettiva equivalenza in termini di “costante garanzia per l’amministrazione” e di connessa tutela massima mediante “continuità fra la garanzia del partecipante e quella dell’aggiudicatario” – avrebbe dovuto essere quanto meno pari a quella necessaria per “coprire” l’aggiudicazione definitiva (10% importo a base d’asta) e non di certo a quella meramente provvisoria (2%, come già detto).
Ritenuto in conclusione di rigettare il presente ricorso per le ragioni sopra partitamente evidenziate, con compensazione in ogni caso delle spese di lite stante la sostanziale novità della questione esaminata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, LO RIGETTA.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Alfredo Storto, Consigliere
Massimo Santini, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Massimo Santini
IL PRESIDENTE
Giuseppe Sapone
IL SEGRETARIO