* APPALTI – Lotto funzionale – Concetto – Art. 3, c. 1, lett. qq, d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice appalti).
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 27 Settembre 2016
Numero: 9952
Data di udienza: 13 Luglio 2016
Presidente: Savo Amodio
Estensore: Martino
Premassima
* APPALTI – Lotto funzionale – Concetto – Art. 3, c. 1, lett. qq, d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice appalti).
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ – 27 settembre 2016, n. 9952
APPALTI – Lotto funzionale – Concetto – Art. 3, c. 1, lett. qq, d.lgs. n. 50/2016.
Il concetto di lotto funzionale è oggi compiutamente definito dal d.lgs. n. 50/2016 come «uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti» (art. 3, comma 1, lett. qq). Si tratta di una definizione conforme alla giurisprudenza amministrativa e agli indirizzi dettati dell’ANAC, secondo la quale l’articolazione dell’appalto in più parti deve comunque garantire che ogni singola frazione abbia una funzionalità che ne consenta l’utilizzazione compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando tali parti siano inserite in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se unitariamente considerata. Il criterio da seguire è quello secondo cui «la prestazione resa da più operatori dovrà rispettare in ogni caso standard qualitativi maggiori o almeno equivalenti a quelli rinvenibili nella prestazione resa da un unico operatore» (parere n. 207/2015).
Pres. Savo Amodio, Est. Martino – F.C. (avv. Pellegrino) c. Consip s.p.a. (avv. Bianchi)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ - 27 settembre 2016, n. 9952SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ – 27 settembre 2016, n. 9952
Pubblicato il 27/09/2016
N. 09952/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05095/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5095 del 2016, proposto da:
Filippo Calcioli, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, Corso del Rinascimento n.11;
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’ avv. Alberto Bianchi, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Selvaggi in Roma, via Nomentana 76;
per l’annullamento
– del bando di gara Consip S.p.A. ID 1700, avente ad oggetto l’affidamento di servizi professionali a supporto delle attività della stessa Consip e dei relativi allegati;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 13 luglio 2016 il Cons. Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti, di cui al verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente espone di essere titolare di un noto studio legale specializzato in diritto civile, amministrativo e dei pubblici contratti. Come tale egli ha una legittima aspettativa ad ambire, tra gli altri, agli affidamenti dei servizi di consulenza legale da parte delle stazioni appaltanti e di Consip s.p.a..
E’ tuttavia accaduto che, con il bando oggetto di impugnativa, Consip abbia posto in gara, cumulativamente, un generico affidamento dei servizi di; (i) advisory strategico; ii) implementazione operativa delle iniziative individuate; (iii) consulenza legale.
Parte ricorrente ritiene che le attività messe a gara abbiano autonomia funzionale ed organizzativa e che, pertanto, non sia giustificata la scelta di Consip di strutturare la gara in un unico lotto.
Dal capitolato tecnico emergerebbe soltanto la del tutto generale descrizione del contesto in cui opera Consip. L’oggetto del contratto sarebbe, pertanto, del tutto indeterminato.
In particolare, dal capitolato risulta che la effettiva determinazione dell’oggetto delle prestazioni avverrà di volta in volta nel corso delle durata del contratto. E’ infatti previsto che Consip proceda a trasmettere all’aggiudicatario specifiche richieste di supporto organizzativo e/o merceologico e/o legale su determinate iniziative; entro cinque giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta, l’aggiudicatario può accettare l’incarico oppure richiedere l’attivazione di uno dei cinque “bonus” a sua disposizione ogni anno che gli consentono di esentarsi dal prestare la propria attività di consulenza a Consip e di partecipare alla gara personalmente.
Solo in caso di accettazione viene definito l’oggetto delle prestazioni, mediante la redazione di appositi documenti relativi alla specifica richiesta, in particolare il “Piano di lavoro della fornitura” ed il “Piano di intervento”.
Ciononostante – prosegue l’avv. Calcioli – la durata del rapporto è stata fissata in 36 mesi mentre i requisiti sono commisurati ad una base d’asta pari ad euro 23.775.000,00 al netto dell’IVA.
Ai fini dell’ammissione alla gara, il bando pone i seguenti requisiti di capacità economica in rapporto agli ultimi tre esercizi finanziari:
a. Fatturato globale non inferiore ad euro 20.000.000, Iva esclusa:
b. Fatturato specifico per servizi di consulenza strategico – organizzativa in ambito procurement sia privato che pubblico non inferiore ad euro 3.000.000,00, Iva esclusa;
c. Fatturato per servizi legali nel diritto amministrativo non inferiore ad euro 2.000.000,00, Iva esclusa, di cui almeno 1.000.000,00 euro conseguito per prestazioni di assistenza e di consulenza stragiudiziale legale in materia di contratti pubblici.
E’ prevista l’attribuzione di 70 punti all’offerta tecnica e 30 all’offerta economica. I criteri di assegnazione e la formula per l’assegnazione dei punteggi economici, sarebbero però formulati in modo tale da svilire in modo abnorme il rilievo del ribasso.
I servizi di consulenza legale sono sostanzialmente preclusi all’operatore di settore in quanto in riservati ad affidatari dotati di altissimi requisiti.
Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
1. Violazione art. 2 codice dei contratti Violazione di fondamentali principi in tema di evidenza pubblica. Eccesso di potere. Violazione di legge.
Consip appalta insieme servizi autonomi tra loro ed oggetto di distinta nomenclatura rientranti in distinti allegati della disciplina comunitaria; da un lato, il servizio di advisory strategico (allegato II A alla direttiva appalti, numero CPC 865 e 866) e dall’altro il servizio di consulenza legale (allegato II B, n. CPC 861).
Lo stesso bando richiede separate e autonome organizzazioni per i due servizi. Esso dissimulerebbe un accordo quadro che però la legge non consente per l’affidamento di servizi di opera intellettuale.
In realtà Consip, con riguardo ai servizi di interesse del ricorrente, dovrebbe di volta in volta individuarli e porli in affidamento sulla base di requisiti agli stessi commisurati e non già in via generica e con gli abnormi requisiti richiesti.
La giurisprudenza (in particolare contabile) reputa illegittimo il generico affidamento di attività di consulenza non connesso a specifica, contingente esigenza, mentre, per quanto riguarda il servizio di advisory strategico, esso sarebbe da un lato indeterminato, dall’altro finirebbe col sovrapporsi alle funzioni istituzionali di Consip.
In tal modo, specifici servizi di consulenza – cui il ricorrente come altri professionisti del settore potrebbero ambire – vengono sottratti alla concorrenza.
Risulterebbe violato, altresì, il comma 1-bis dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006 in quanto non sarebbe stata data adeguata giustificazione dell’omessa suddivisione in lotti funzionali.
Consip avrebbe forgiato un bando a misura di quelle realtà imprenditoriali che forniscono le distinte prestazioni di advisory strategico e di consulenza legale e che sono dotate degli altissimi requisiti richiesti.
Né varrebbe obiettare la possibilità di formare associazioni di imprese atteso che tale peculiare strumento partecipativo è volto ad ampliare gli ambiti di concorrenza rispetto a prestazioni che debbono essere congiuntamente affidate (si pensi all’unitarietà di un’opera pubblica che richiede lavori afferenti a specializzazioni diverse o ad un servizio omogeneo).
I raggruppamenti sono infatti ammessi per ampliare la concorrenza e non già per rimediare a sue illegittime restrizioni.
Nel caso di specie, si sarebbe comunque dovuto procedere alla suddivisione in lotti, in ragione della pacifica divisibilità dei singoli incarichi che lo stesso bando prevede siano di volta in volta individuati.
A fronte di servizi eterogenei, la stazione appaltante avrebbe dovuto dimostrare la concreta convenienza economica della mancata suddivisione in lotti, non essendo all’uopo sufficiente la motivazione, contenuta negli atti di gara, circa il carattere integrato della fornitura.
Parte ricorrente evidenzia poi come la scelta di Consip si mostri particolarmente restrittiva sul piano concorrenziale.
In primo luogo, l’integrazione verticale dei servizi di consulenza e legali costituisce di per sé un ostacolo alla partecipazione alla gara di uno studio indipendente.
Inoltre, il mercato dei servizi di consulenza, in ambito procurement, è estremamente concentrato, come dimostra il fatto che da sempre alle gare Consip per tale servizio hanno partecipato solo le maggiori società di consulenza, aggregate intorno alle “Big Four” (sotto indagine antitrust su recente gara Consip).
La conseguenza è che, anche ad ipotizzare che le società di consulenza partecipanti offrano a studi legali indipendenti la possibilità di aggregarsi in raggruppamento, il numero di studi potenzialmente coinvolti sarà sempre infinitamente inferiore all’offerta di servizi legali presente sul mercato.
La componente economica dei servizi legali pesa per il 13% del corrispettivo, ragion per cui a determinare il prezzo di aggiudicazione sarà la componente di servizi di advisory strategico.
In questo modo Consip si preclude il possibile acquisto di servizi legali a condizioni economiche più favorevoli.
In definitiva, è stato adottato un bando che richiede esosissimi requisiti di fatturato per advisory strategico pure essendo prevista la possibilità di affidare al soggetto così selezionato anche soltanto specifici incarichi di consulenza legale il cui affidamento viene clamorosamente sottratto alla giusta concorrenza tra gli operatori di tale diverso settore.
Le previsioni di gara si atteggiano comunque per l’estrema genericità, con impossibilità per l’operatore di prevedere le prestazioni richieste e quindi finanche di compiere le necessarie scelte in punto di conformazione della compagine da comporre.
La lex specialis prevede in particolare (artt. 3, 10, 13, 14 dello schema di contratto e par. 5.7 del Capitolato tecnico), che tutti i corrispettivi maturati, sia per le attività “ a tempo e spesa”, sia per le attività “a corpo” siano composti da una parte fissa, pari all’80%, certa e determinata, e di una parte variabile, pari al 20%, che invece è eventuale ed incerta, nel senso che è condizionata al raggiungimento degli obiettivi di “risultato aziendale” che verranno formalmente comunicati da Consip entro il 1° trimestre dalla data di stipula del contratto.
La circostanza che tali obiettivi siano sconosciuti, rende fin d’ora impossibile al concorrente calibrare l’offerta in funzione della chance di raggiungerli.
La lex specialis impone poi un vincolo alla gestione dei costi in relazione alla figura del merceologo, in particolare prevedendo una tariffa fissa e vincolando il fornitore a corrispondere alla relativa figura professionale utilizzata nell’esecuzione del contratto una tariffa non inferiore del venti per cento di quella percepita da Consip.
Questa clausola attua una indebita ingerenza nell’apparato organizzativo del concorrente, impedendogli di disporre in piena autonomia dei fattori di produzione.
Sarebbero indeterminati i criteri di valutazione del progetto tecnico e, nello specifico, dei parametri indicati dal disciplinare di gara ai fini della valutazione della “proposta progettuale” e del “business case”. Per essi, il disciplinare assume criteri di valutazione incentrati su elementi quali la “concretezza”, l’“efficacia” e il “livello di contestualizzazione della proposta” che appaiono ictu oculi soggettivi e inidonei a circoscrivere i margini di discrezionalità dell’attività valutativa della stazione appaltante. Almeno 42 punti su 70, presenterebbero una marcata componente soggettiva, in particolare quelli relativi a referenze del proponente, disponibilità di competenze distintive (criteri di valutazione j16 e j17), trattazione di specifici “business case” anch’essi riflettenti l’esperienza soggettiva del proponente.
La formula economica sarebbe poi tale da limitare fortemente la competizione sui prezzi amplificando a dismisura il peso della valutazione tecnica. Essa è costruita in termini tali da disincentivare ribassi oltre la soglia del 24%, limite oltre il quale per ogni punto percentuale di sconto aggiuntivo si percepisce meno di 0,5 punti.
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 del d.lgs. n. 163/2006.
Il contratto messo a gara avrebbe tutte le caratteristiche di un accordo quadro, ai sensi degli artt. 3, comma 13, e 59, d.lgs. n. 163/2006. Consip si riserva infatti di ricorrere, o meno, alla prestazioni dell’aggiudicatario, e la stessa determinazione delle prestazioni da richiedere viene rinviata ad atti successivi che di volta in volta Consip assumerà. Ma se la gara in esame dovesse effettivamente qualificarsi come accordo quadro, avrebbe dovuto essere previste le successive procedure comparative di affidamento e, conseguentemente, requisiti molto inferiori in quanto proporzionati ai singoli, futuri affidamenti. Come detto, inoltre, in materia di professioni intellettuali, l’accordo quadro è vietato.
Si è costituita, per resistere, Consip s.p.a.
Ha in primo luogo eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto l’avv. Calcioli non ha presentato domanda di partecipazione e, comunque, non ha prodotto in giudizio alcun atto a dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, sia in termini di fatturato richiesto, sia in termini di competenze specifiche nei settori di interesse dell’appalto.
Pertanto, quand’anche volesse accedersi alla prospettazione secondo cui i servizi di consulenza legale andavano distinti dagli altri, e fatti oggetto di separata procedura, il ricorrente non avrebbe comunque potuto parteciparvi essendo le esigenze dell’appaltante quelle che, per la consulenza legale, impongono in ogni caso i criteri di cui all’art. 17.2, lett. c) del Bando.
Nel merito, Consip osserva che i servizi di supporto professionale oggetto di affidamento si inseriscono nell’ambito dello sviluppo delle iniziative e dei progetti afferenti i compiti e il ruolo di Consip quale centrale di committenza nazionale.
La recente evoluzione del contesto normativo – osservata, in ultimo, con la legge di stabilità 2016 – ha infatti definito una maggiore incisività del ruolo di Consip su tre principali ambiti di intervento: a) programma per la razionalizzazione degli acquisti della p.a. (ambito nel quale rientrano le attività inerenti le convenzioni ex art. 26 l. 488/99 e s.m.i., mercato elettronico, accordi quadro, sistema dinamico di acquisizione e progetti a supporto delle amministrazioni);
b) centrale di committenza (svolgimento da parte di Consip delle funzioni di centrale di committenza sia per tutte le p.a., in tema di agenda digitale, sia per specifiche p.a. in tema di acquisizioni di beni e di servizi ai sensi dell’art. 29 del d.l. 201/2011;
c) iniziative specifiche sulla base di leggi o atti amministrativi, ambiti meglio descritti dall’art. 4 dello Statuto.
Ne deriva che, nel caso di specie, l’interdipendenza tra le prestazioni richieste è oggettiva e al tempo stesso funzionale al miglior risultato atteso da Consip, consistente nella promozione, sviluppo e realizzazione di iniziative di acquisto.
Consip ha la necessità di individuare un unico interlocutore in grado di garantire, attraverso la combinazione dei contributi professionali forniti, un risultato integrato.
La società, pertanto, non avrebbe potuto acquistare separatamente i due servizi e poi chiederne l’esecuzione con modalità coordinate e integrate. Sia il supporto dell’advisory che il supporto legale risultano infatti complementari tra loro per la realizzazione di quanto richiesto.
In altre parole è essenziale all’ottenimento del risultato operativo che Consip si prefigge che il coordinamento tra le varie prestazioni sia intrinseco al soggetto affidatario.
Non è poi vero che Consip avrebbe costruito un bando forgiato sulle caratteristiche di operatori già presenti sul mercato, atteso che hanno presentato domanda di partecipazione raggruppamenti variamente strutturati.
La paventata integrazione verticale, di fatto, non si è mai verificata in quanto, in ogni raggruppamento, vi sono studi legali “indipendenti”.
Pur dovendo, oggi, indirizzare le proprie scelte in moda da favorire le PMI, le stazioni appaltanti possono lecitamente valutare, caso per caso, la sussistenza, o meno, delle condizioni favorevoli di frazionamento.
Il principio di non esclusione delle piccole e medie imprese deve essere contemperato con l’esigenza di garantire un servizio rispondente alle necessità per cui la gara è stata bandita.
Come spiegato nel disciplinare, l’elemento fondante e qualificante della merceologia oggetto di gara è la fornitura integrata dei servizi.
Quanto all’oggetto, nel capitolato tecnico, nei parr. 3.2, 3.3 e 3.4, viene dettagliatamente articolato il contenuto delle attività richieste, dei volumi di spesa e del numero delle iniziative per le quali è richiesto il supporto, nonché dei vincoli normativi all’interno dei quali il fornitore dovrà prestare il servizio. I requisiti, inoltre, sono perfettamente legittimi, proporzionati e ragionevoli, in considerazione del tipo di servizio richiesto, dell’entità economica dell’appalto e della durata dello stesso.
Le ulteriori censure, secondo Consip, sono inammissibili in quanto si tratta di clausole non immediatamente escludenti.
Nel merito, la società evidenzia ancora che essa definisce i propri obiettivi di risultato aziendale sulla base di misuratori oggettivi quali gare bandite, valore delle transazioni, tempistiche di realizzazione etcc..
In tale ottica, la quota sospesa, pari al 20%, non impedisce ai concorrenti di formulare un’offerta, ben potendo gli stessi tenerne adeguato conto nella quantificazione dell’offerta economica.
Relativamente alla tariffa prescritta per la figura del merceologo, Consip evidenzia ancora che la relativa previsione tiene conto della necessità di avvalersi di soggetti con professionalità adeguata.
Tale vincolo, peraltro, è mutuato per analogia dalla vigente disciplina del subappalto.
La resistente sottolinea, altresì, che i “Business case” fanno riferimento a proposte progettuali e, pertanto, non possono essere considerati criteri meramente soggettivi.
Le “esperienze analoghe” sono state considerate non già in sé, ma in relazione alle loro possibilità di riutilizzo, mentre, relativamente alla competenze distintive in ambito sourcing, il criterio fa riferimento non semplicemente alle capacità già acquisite ma anche a quelle da sviluppare per porle a servizio delle esigenze di Consip.
Il complesso dei criteri oggetto di contestazione, peraltro, genera 19 punti su 70, in linea con la giurisprudenza relativa alla valutazione dei servizi professionali, anche nella prospettiva delle modifiche introdotte dalla nuova disciplina normativa in materia di appalti di servizi professionalmente evoluti.
Quanto alla formula economica, essa, del tutto legittimamente, riduce gradualmente l’incentivo ad aumentare ulteriormente il proprio ribasso all’aumentare del ribasso offerto.
Spetta comunque al singolo concorrente stabilire sino a che punto un aumento di ribasso sia opportuno in rapporto alla propria capacità di presentare un’offerta tecnica competitiva e al fine di incrementare la probabilità di aggiudicarsi la gara.
Una formula di aggiudicazione “concava” comunica al mercato – in maniera trasparente – che la stazione appaltante ritiene appropriato modulare il tasso di sostituzione tra qualità e prezzo in base ad un criterio di progressività.
La formula utilizzata arriva ad attribuire punti 22,4/70 in corrispondenza di un ribasso offerto pari al 24%. Ciò in quanto la s.a. ha ritenuto che un simile livello di ribasso corrispondesse ad un prezzo pienamente soddisfacente alla luce delle condizioni di mercato, comunque estremamente difficile da raggiungere senza rischiare di compromettere la qualità del servizio.
Quanto alla critica consistente nella dissimulazione di un accordo quadro, Consip fa osservare che i servizi elencati agli artt. 3.2, 3.3, e 3.4 sono immediatamente inquadrabili ed eseguibili, mentre la quota legata al conseguimento degli obiettivi di sviluppo aziendale, oltre a riguardare una parte marginale dell’appalto, risulta coerente con gli obiettivi perseguiti.
In replica, parte ricorrente ha fatto notare che la giurisprudenza ammette l’immediata impugnabilità dei bandi di gara senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione nei casi in cui gli stessi siano idonei a generare una lesione immediata e diretta della situazione soggettiva dell’interessato, ovvero in quanto contengano clausole c.d. “escludenti”, correlate alla illegittima richiesta del possesso di determinati requisiti di qualificazione la cui mancanza inibisce o rende vana la qualificazione. Nel caso di specie, di fatto, solo tre studi legali hanno potuto prendere parte alla gara, e, a tal fine, hanno dovuto associarsi in ATI.
Le parti hanno depositato memorie conclusionali e/o di replica, in vista della pubblica udienza del 13 luglio 2016.
Consip, dopo avere ribadito le eccezioni preliminari già svolte, ha rimarcato che le professionalità e le risorse richieste sono funzionalmente collegato all’obiettivo di supportarla nel prossimo triennio, negli ambiti di intervento indicati e, in particolare, nella promozione, realizzazione e sviluppo di iniziative di acquisto. L’unitarietà dell’appalto consente altresì di avere un unico interlocutore che sia in grado di erogare le prestazioni richieste, garantendo, attraverso la combinazione dei contributi professionali a vario titolo forniti, un risultato integrato.
Tale conformazione dell’appalto presenta altresì l’ulteriore vantaggio di individuare facilmente le responsabilità in caso di inadempimento o non corretta esecuzione.
Si tratta comunque di una scelta non illogica e non sindacabile.
Parte ricorrente, in replica, ha fatto presente di avere una cospicua esperienza nel settore della contrattualistica pubblica, principalmente (ma non solo), nel campo sanitario.
Afferma che, in astratto, avrebbe potuto partecipare ad un raggruppamento e/o ricorrere all’avvalimento per integrare l’eventuale difetto dei requisiti. Rappresenta tuttavia che, date le condizioni di gara, non le è stato in concreto possibile associarsi ad alcuna delle quattro società di consulenza che da sempre costituiscono le uniche partecipanti alla gara per i servizi di advisory strategico.
Il ricorso è quindi volto a censurare l’illegittima barriera all’ingresso costituita dalla necessità del previo accordo con una delle c.d. “Big Four” della consulenza strategica, oltre che l’oggettiva impossibilità di fornire un’offerta calibrata e consapevole per l’assoluta indeterminatezza dei parametri valutativi.
Ribadisce che la mancata suddivisione in lotti ha prodotto l’effetto distorsivo di conformare alla struttura fortemente concentrata dell’advisory strategico l’accesso alla gara da parte degli studi legali che, come noto, sono in numero assai più ampio e operano in un mercato fortemente competitivo.
Parte ricorrente ritiene significativo il fatto che, in passato, i servizi legali siano stati assegnati da Consip sempre separatamente e, solo a partire dalla precedente edizione della gara per servizi di advisory strategico, accorpati a questi. Tanto darebbe evidenza del fatto che i servizi legali sono sempre stati considerati dalla stazione appaltante un servizio totalmente separato dalla consulenza organizzativa, tanto da essere stati per ben 13 anni comprati con modalità e tempi diversi dall’advisory strategico.
Parte ricorrente avanza infine un’istanza istruttoria relativa all’acquisizione delle offerte presentate dai tre concorrenti, intesa a verificare, in concreto, che l’offerta di servizi legali non richiedeva, nella sua elaborazione, alcun raccordo con l’offerta dei servizi di advisory strategico.
Parte ricorrente ribadisce che l’indeterminatezza della remunerazione ha reso oggettivamente impossibile quel calcolo di convenienza che il concorrente deve essere in grado di svolgere per potere formulare un’offerta equilibrata e consapevole.
La formula economica era congegnata in modo da favorire indebitamente le offerte allineate intorno al 24% di sconto, rendendo sostanzialmente marginale la leva competitiva del prezzo.
Sul piano della valutazione tecnica, sottolinea infine che i “track record” relativi all’elenco delle precedenti esperienze maturate, non dovevano essere assistiti da alcun elemento di prova e davano quindi ai concorrenti la possibilità di cimentarsi in qualunque genere di indicazione, senza possibilità di riscontro.
Il ricorso, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 13 luglio 2016.
2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, sostenuta dalla resistente in ragione del fatto che oggetto dell’impugnativa è esclusivamente il bando per l’affidamento di servizi professionali a supporto delle attività di Consip s.p.a. e che, a tale procedura, l’avv. Calcioli non ha domandato di partecipare.
2.1. Rileva il Collegio che, per quanto non sia esplicitato con chiarezza, la natura di una parte delle censure svolte – segnatamente, quelle relative all’architettura stessa della gara – induce a ritenere che l’avvocato Calcioli non possieda i requisiti di ammissione prescritti quale conseguenza della mancata suddivisione in lotti, la quale, secondo la prospettazione ricorsuale, ha impedito agli studi legali di concorrere in maniera autonoma rispetto alle società di advisory e quindi di contendersi i servizi di supporto legale.
In tale ipotesi, secondo un orientamento che risale ormai all’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003, vi è non già una facoltà, bensì un vero e proprio onere di immediata impugnazione del bando, poiché le clausole della lex specialis prevedono requisiti di partecipazione ex se ostativi all’ammissione dell’interessato e si configurano come immediatamente escludenti.
Va inoltre ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha ravvisato un onere di immediata impugnazione anche “quando le clausole impediscano — indistintamente a tutti i concorrenti — una corretta e consapevole elaborazione della propria proposta economica; in tali casi, infatti, si pregiudica il corretto esercizio della gara, in violazione dei cardini procedimentali della concorrenza e della par condicio tra tutti i partecipanti alla gara. Ciò avviene in particolare quando ricorrono:
– a) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
– b) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;
– c) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;
– d) imposizione di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto);
– e) gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad es. quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario), ovvero siano presenti formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
– f) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso” (Cons.St., sez. IV ^, sentenza n. 5671 del 7.11.2012).
Siffatte illegittimità incidono direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché la lesività della disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l’esito della gara, per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ed anzi “nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta, e, dunque, sostanzialmente, impeditive della sua partecipazione alla gara” (Cons. St., sez. III^, 2 febbraio 2015, n. 491).
Precisato dunque che il ricorso appare sicuramente esaminabile per quanto riguarda le critiche svolte alla determinazione dell’oggetto dell’affidamento – la quale si riverbera sui requisiti di ammissione e quindi sulla possibilità di partecipazione dell’avv. Calcioli – l’eccezione di inammissibilità va invece condivisa relativamente alle censure afferenti la formula economica e la valutazione dell’offerta tecnica.
Si tratta infatti di clausole la cui idoneità a produrre un’effettiva lesione può essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 1.8.2014, n. 4067).
3. Il cuore delle presente controversia risiede nel verificare se il servizio di advisory strategico e quello di supporto legale siano scindibili e quindi se, in adempimento di quanto prescritto dall’art. 2, comma 1 –bis del d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis alla fattispecie), essi avrebbero dovuto essere aggiudicati mediante lotti separati, o comunque mediante distinte procedure di selezione.
3.1. Come noto, l’affidamento delle commesse pubbliche è ormai caratterizzato da un accentuato favor per le PMI, oggi compiutamente disciplinato dal nuove codice dei contratti, d.lgs. n. 50/2016.
Nel caso in esame rileva invece l’appena citato art. 2, comma 1 –bis del d.lgs. n. 163/2006, come modificato dal d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012, secondo cui « Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese».
Tale previsione non elide la discrezionalità della stazione appaltante nella determinazione del contenuto del bando di gara, la quale inerisce al merito dell’azione amministrativa e si sottrae al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria o sproporzionata (Cons. St., sez. V, sentenza n. 3770 del 17.7.2014).
Anche la scelta di suddividere l’appalto in lotti compete poi alla stazione appaltante, sebbene oggi sia ad essa specificamente richiesto di individuare i vantaggi economici e/o organizzativi derivanti dall’opzione del lotto unico, in misura tale da prevalere sull’esigenza di garantire l’accesso alle pubbliche gare anche alle imprese di piccole dimensioni.
L’amministrazione dovrà in particolare valutare l’autonomia funzionale dei singoli lotti, la possibile interconnessione tra gli stessi, le questioni afferenti alle modalità di gestione di più commesse, etc.. (cfr. Cons. St., sez. VI, 12.9.2014, n. 4669).
Il cit. art. 2, comma 1- bis, del d.lgs. n. 163/2006, richiama il concetto di lotto funzionale, oggi compiutamente definito dal d.lgs. n. 50/2016 come «uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti» (art. 3, comma 1, lett. qq).
Si tratta di una definizione conforme alla giurisprudenza amministrativa e agli indirizzi dettati dell’ANAC, secondo la quale l’articolazione dell’appalto in più parti deve comunque garantire che ogni singola frazione abbia una funzionalità che ne consenta l’utilizzazione compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando tali parti siano inserite in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se unitariamente considerata. Il criterio da seguire è quello secondo cui «la prestazione resa da più operatori dovrà rispettare in ogni caso standard qualitativi maggiori o almeno equivalenti a quelli rinvenibili nella prestazione resa da un unico operatore» (parere n. 207/2015).
3.2. Nel caso di specie, oggetto dell’appalto è «l’affidamento del servizio di consulenza strategica, organizzativa, legale e merceologica, volto a supportare le attività di Consip s.p.a.» per l’importo globale massimo pari a auro 23.775.000,00 (par. 6 del bando).
Il capitolato tecnico, dopo avere descritto il quadro normativo e il contesto di riferimento in cui opera Consip (Programma di razionalizzazione degli acquisti della p.a., centrale di committenza, iniziative specifiche sulla base di affidamenti di legge/atti amministrativi), precisa che l’erogazione dei servizi dovrà avvenire secondo i principi di «proattività e innovatività […]condivisione degli obiettivi e del rischio inerente; garanzia della qualità dell’affidamento attraverso un approccio integrato e non frammentato nella gestione del “processo produttivo” del supporto specialistico».
Relativamente a dimensioni e durata è previsto che l’affidamento «articolato in un unico lotto, avrà una durata di 36 (trentasei) mesi dalla data di stipula del contratto […]». Inoltre «fermo restando che il puntuale dimensionamento delle attività potrà essere determinato solamente in fase di predisposizione del Piano di lavoro della fornitura, si stima un impegno globale pari a 38.900 giorni/uomo […]» (par. 3.1.).
I compiti dell’aggiudicatario sono descritti come segue.
Per quanto riguarda l’advisory strategico (par. 3.2), questi dovrà garantire «supporto strategico nei tre ambiti di intervento illustrati, e in particolare in tema di: (1) posizionamento competitivo […]; (2) valutazione e interpretazione delle performance operative, al fine di monitorare le attività avviate in relazione agli obiettivi di efficacia/efficienza associati […]; (3) individuazione e sviluppodi nuovi ambiti di intervento […].Oggetto dell’affidamento sarà inoltre la definizione di un approccio metodologico attraverso cui supportare le funzioni operative di Consip nella implementazione degli indirizzi definiti a livello strategico […]».
L’aggiudicatario è chiamato anche (par. 3.3) a «supportare Consip nello sviluppo operativo del proprio portafoglio attività nei tre ambiti di intervento illustrati».
Infine (par. 3.4), questi «dovrà fornire la consulenza sugli aspetti legali connessi alle attività previste nei settori sopra descritti – “Advisory strategico” (ad es. verifica di fattibilità dal punto di vista normativo di iniziative/progetti, analisi degli impatti, elaborazione proposte normative, etc.) e “Implementazione operative di tutte le iniziative individuate” (ad es. supporto legale nella predisposizione della documentazione di gara) – in relazione ai tre ambiti di intervento.
In particolare, l’Aggiudicatario dovrà prestazione la consulenza legale di supporto: (i) alle attività affidate con dd.mm. 24/02/2000 e 02/05/2001, alla Consip per la realizzazione e gestione del Programma di razionalizzazione degli acquisti della pubblica amministrazione, ai sensi degli articoli 26 della legge 23.12.1999, n. 488 e 58 della l. 23.12.2000, n. 388, ed ai sensi della successiva normativa (ivi comprese le gare su delega e le gare in ASP); (ii) alle ulteriori attività affidate a Consip in base alle disposizioni vigenti, ivi incluse quelle ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 201/2011; (iii) nonché a quella affidate alla Consip sulla base di previsioni di legge/atti amministrativi, in tema di revisione della speda, razionalizzazione processi e innovazione, così come sopra meglio descritte».
Il par. 4 descrive le figure professionali richieste e le modalità di impiego delle risorse e di esecuzione dei servizi.
E’ in particolare previsto che «I servizi verranno erogati sia in modalità “continuativa” sia in modalità “progettuale”. La modalità di erogazione verrà definita da Consip al momento dell’attivazione dei singoli interventi, secondo quanto indicato nel Piano di lavoro della fornitura e nello specifico Piano di intervento (par. 5.6) […]».
Il par. 5 è dedicato alla “gestione dell’affidamento”.
Il capitolato prescrive al riguardo che «l’esecuzione e il controllo dell’affidamento devono avvenire con una attività continua di pianificazione e consuntivazione di cui il Piano di lavoro della fornitura è lo strumento di riferimento».
Vengono analiticamente disciplinate le modalità di consegna e di approvazione del Piano di lavoro della fornitura da parte di Consip.
I contenuti dei documenti di gestione (Piano di lavoro e Piano di intervento) sono descritti al par. 6. Il par. 5.7 prescrive anche che «nell’ambito dell’affidamento saranno definiti specifici “obiettivi di risultato aziendale” a cui è legata una quota sospesa complessivamente pari al 20% del corrispettivo maturato […]».
Il disciplinare di gara chiarisce, al par. 1, che «la presente procedura non viene suddivisa in lotti funzionali in quanto elemento fondante e qualificante della merceologia oggetto di gara è la fornitura integrata dei servizi. Una suddivisione di detti servizi in lotti funzionali avrebbe fatto venire meno tale necessaria caratteristica».
L’offerta tecnica si articola in proposta di contesto, proposta progettuale, business case e proposta organizzativa.
In particolare, formano oggetto di quotazione il “modello organizzativo con cui l’Offerente intende gestire il contratto”, le “soluzioni proposte per massimizzare l’efficacia e l’efficienza dei gruppi di lavoro”, le “soluzioni proposte per garantire adeguato grado di flessibilità nell’erogazione dei servizi”, le “modalità di trasferimento del know how e formazione”,
Nell’ambito del “modello organizzativo” vengono valuati, tra gli altri, l’organigramma, il sistema dei ruoli, le modalità di interazione tra le figure chiave dell’organizzazione e le procedure di coordinamento tra le diverse unità/funzioni.
3.3. Ciò posto, va in primo luogo esclusa la fondatezza dell’argomentazione secondo cui il servizio di supporto legale avrebbe potuto essere legittimamente affidato soltanto sulla base di specifiche esigenze di volta in volta individuate dalla stazione appaltante.
La giurisprudenza contabile e amministrativa richiamata da parte ricorrente si riferisce infatti agli incarichi di consulenza da affidarsi intuitu personae e non già ai servizi che richiedono l’espletamento di procedure di evidenza pubblica.
Nel caso di specie, il capitolato tecnico rende evidente che Consip ha inteso acquisire un servizio a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate in forma imprenditoriale, allo scopo di supportare e implementare i tre ambiti di intervento in cui attualmente opera. Appare quindi dubbio che tale obiettivo potesse essere efficacemente perseguito attraverso il conferimento diretto di singoli incarichi fiduciari, legati a necessità contingenti.
In secondo luogo, l’assunto di parte ricorrente secondo cui Consip avrebbe semplicemente giustapposto servizi eterogenei tra loro e comunque caratterizzati da organizzazioni autonome e distinte, non trova riscontro negli atti di gara.
Infatti, sebbene il capitolato richiede figura professionali specializzate nei diversi ambiti (consulenza strategica, organizzativa, legale e merceologica), esse appaiono tuttavia destinate a coordinarsi in un modello organizzativo caratterizzato da un “approccio integrato” allo scopo di fornire alla società “la disponibilità di risorse che possano coprire l’intera gamma delle attività di competenza”.
In altre parole, oggetto della gara non è semplicemente l’acquisizione di servizi distinti per ciascun ambito di intervento, bensì quella di uno staff di figure altamente specializzate, facente capo ad una organizzazione unitaria in cui il coordinamento tra le varie prestazioni non viene realizzato ab externo ma è intrinseco al soggetto affidatario e costituisce, per così dire, il valore aggiunto della commessa.
Tale sinergia trova poi riscontro anche nei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, in cui formano oggetto di specifica quotazione sia il modello organizzativo con cui l’offerente intende gestire il contratto (con particolare riguardo alla modalità di interazione e alle procedure di coordinamento), sia le soluzioni proposte per massimizzare l’efficacia e l’efficienza dei gruppi di lavoro.
Al riguardo, risultano poi generiche, e comunque non significative, le argomentazioni di parte ricorrente circa la configurazione delle gare anteriori al 2013.
In assenza di un puntuale raffronto con i capitolati di tali procedure, non è infatti possibile valutare la piena coincidenza e/o sovrapponibilità con quella in esame.
Pertanto, la circostanza rappresentata potrebbe costituire non già l’indizio dell’illegittimo accorpamento di servizi tecnicamente ed economicamente scindibili, ma, al contrario, del fatto che la scelta di integrare le varie forme di consulenza necessarie all’attività di Consip sia dipesa dai risultati, non pienamente soddisfacenti, delle precedenti commesse.
4. Parte ricorrente ha infine sostenuto che il contratto oggetto di affidamento dissimulerebbe un accordo quadro, non consentito, ai sensi dell’art. 59 del codice previgente, per i servizi di natura intellettuale.
L’esame del disciplina di gara, quale si è in precedenza riportata, evidenzia che l’oggetto della commessa è determinato sulla base di macro – settori di attività (descritti al par. 3 del capitolato tecnico), mentre la sua esecuzione si articola attraverso il “Piano di lavorazione”, soggetto all’approvazione di Consip e i “Piani di intervento” da attivarsi sulla base delle singole, specifiche richieste dell’amministrazione.
Il capitolato tecnico precisa anche che i servizi vengano erogati secondo due tipi di modalità, continuativa (per le attività pianificabili già all’inizio dell’affidamento nonché in ragione di quelle programmabili in funzione di esigenze che si manifesteranno di volta in volta) e progettuale (per gli interventi da eseguirsi secondo il ciclo di vita che sarà definito in funzione della tipologia di intervento).
Tali attività costituiscono, a parere del Collegio, adempimenti esecutivi delle obbligazioni assunte con il contratto oggetto di affidamento e non richiedono la conclusione di distinti contratti da aggiudicare di volta in volta sulla base di condizioni previamente concordate.
Conferma di tanto è lo schema negoziale presente nella documentazione di gara, in cui l’art 2, precisa che le attività oggetto di affidamento sono quelle “descritte nel paragrafo 3 del capitolato tecnico, da svolgersi nell’ambito del contesto di riferimento descritto nel paragrafo 2 del medesimo Capitolato Tecnico, e secondo le indicazioni, modalità e termini riportati nel medesimo Capitolato, in particolare nei paragrafi da 4 a 6, e nel presente contratto”.
Si tratta, pertanto, di un contratto relativo a prestazioni continuative e ad oggetto determinato (o comunque determinabile), laddove, come noto, dall’accordo quadro non discende nemmeno l’obbligo a contrarre bensì soltanto l’obbligo, nel caso in cui l’amministrazione si determini a contrarre, di applicare al futuro contratto (o alla serie di futuri contratti) le condizioni predefinite nell’accordo (cfr. la deliberazione ANAC n. 40 del 20 febbraio 2007).
5. Infine, le censure relative alla la remunerazione del merceologo, nonché quelle riguardanti la quota di remunerazione “sospesa” in funzione del conseguimento degli “obiettivi di risultato aziendale”, appaiono inammissibili per carenza di interesse in quanto svolte da un soggetto che non possiede, in radice, i requisiti soggettivi di ammissione alla gara e non ha quindi ragione di dolersi di eventuali difficoltà legate all’elaborazione dell’offerta tecnico – economica.
6. In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere respinto.
Appare tuttavia equo, in ragione della novità delle questioni, compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio e gli onorari di difesa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II^, definitivamente pronunciando sul ricorso, di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Silvia Martino, Consigliere, Estensore
Roberto Proietti, Consigliere
L’ESTENSORE
Silvia Martino
IL PRESIDENTE
Antonino Savo Amodio
IL SEGRETARIO