* APPALTI – Ricorso proposto contro l’esclusione della concorrente e l’aggiudicazione alla controinteressata – Domande soggette a diversi termini processuali entrambi speciali – Art. 120 c.p.a., cc. 2 bis e 6 bis – Situazione legittimante pregiudiziale – Impugnazione di atti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione di aggiudicazione – Termine per l’impugnazione – Rifiuto illegittimo di consentire l’accesso – Effetti – Fattispecie – Difformità essenziali nell’offerta tecnica – Inadeguatezza del progetto proposto – Esclusione dell’impresa dalla gara – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Diritto di accesso – Segreti tecnici o commerciali – Accesso cd. difensivo – Concorrenti esclusi dalla gara – Limiti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^ ter
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 30 Marzo 2017
Numero: 4054
Data di udienza: 7 Marzo 2017
Presidente: Morabito
Estensore: Gatto Costantino
Premassima
* APPALTI – Ricorso proposto contro l’esclusione della concorrente e l’aggiudicazione alla controinteressata – Domande soggette a diversi termini processuali entrambi speciali – Art. 120 c.p.a., cc. 2 bis e 6 bis – Situazione legittimante pregiudiziale – Impugnazione di atti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione di aggiudicazione – Termine per l’impugnazione – Rifiuto illegittimo di consentire l’accesso – Effetti – Fattispecie – Difformità essenziali nell’offerta tecnica – Inadeguatezza del progetto proposto – Esclusione dell’impresa dalla gara – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Diritto di accesso – Segreti tecnici o commerciali – Accesso cd. difensivo – Concorrenti esclusi dalla gara – Limiti.
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 30 marzo 2017, n. 4054
APPALTI – Ricorso proposto contro l’esclusione della concorrente e l’aggiudicazione alla controinteressata – Domande soggette a diversi termini processuali entrambi speciali – Art. 120 c.p.a., cc. 2 bis e 6 bis – Situazione legittimante pregiudiziale.
Nel caso in cui il ricorso venga proposto, nello stesso atto, contro l’esclusione della concorrente e contro l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, trattandosi di proposizione contestuale di due domande soggette a diversi termini processuali entrambi “speciali” (art. 120 c.p.a., rispettivamente comma 2 bis e 6 bis; e comma 6), deve osservarsi per entrambe il rito di quella che sulla base della situazione legittimante è pregiudiziale.
APPALTI – Impugnazione di atti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione di aggiudicazione – Termine per l’impugnazione – Rifiuto illegittimo di consentire l’accesso – Effetti – Fattispecie.
Nelle pubbliche gare d’appalto il c.d. termine breve per l’impugnazione degli atti e/o provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell’accesso può essere incrementato, al massimo, di dieci giorni, fermo restando che se la Pubblica amministrazione rifiuta illegittimamente di consentire l’accesso, il termine non inizia a decorrere (Consiglio di Stato sez. III 22 luglio 2016 n. 3308), gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si consuma (nella specie, tuttavia, i rappresentanti della società ricorrente erano presenti alla seduta in cui si era proceduto al riscontro della documentazione tecnica a corredo dell’offerta; in relazione all’oggetto della censura proposta, la piena lesività dell’aggiudicazione era già percepibile e, di conseguenza, la concorrente avrebbe dovuto proporre l’impugnazione entro i termini di rito decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione, salva la proposizione di motivi aggiunti all’esito dell’accesso)
APPALTI – Difformità essenziali nell’offerta tecnica – Inadeguatezza del progetto proposto – Esclusione dell’impresa dalla gara.
Nelle gare pubbliche, le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Consiglio di Stato sez. III 11 luglio 2016 n. 3029; v. anche T.A.R. Trento, sez. I 19 maggio 2016 n. 208).
APPALTI – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Diritto di accesso – Segreti tecnici o commerciali – Accesso cd. difensivo – Concorrenti esclusi dalla gara – Limiti.
L’art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016 (riprendendo i contenuti dell’art. 13 del D. Lgs. n. 163/2006) prevede che siano escluse dal diritto di accesso le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche se è fatto salvo l’accesso difensivo ai fini della difesa in giudizio degli interessi della richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto. A giudizio del Collegio, tale interesse non può essere riconosciuto sussistente quando le concorrenti sono escluse dalla gara, poiché viene meno la possibilità di ottenere l’affidamento del contratto (in funzione della quale le esigenze di difesa sono ritenute prevalenti su quelle inerenti la tutela dei segreti e della riservatezza industriale), con la conseguenza che una eventuale conoscenza dei documenti non ostesi, salva l’eventuale ripetizione della gara sarebbe utile solamente alla conoscenza “mera” dell’offerta di controparte, che non è consentita dall’art. 53 cit.
Pres. Morabito, Est. Gatto Costantino – F. s.p.a. (avv.ti Capece Minutolo Del Sasso e Capozza) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze e altro (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 30 marzo 2017, n. 4054SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ ter – 30 marzo 2017, n. 4054
Pubblicato il 30/03/2017
N. 04054/2017 REG.PROV.COLL.
N. 13728/2016 REG.RIC.
N. 00134/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 13728 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Ferretti Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Valentino Capece Minutolo Del Sasso C.F. CPCVNT64R04F839N, Maria Teresa Capozza C.F. CPZMTR86H50G942O, con domicilio eletto presso Studio Legale Capece Minutolo Del Sasso in Roma, via dei Pontefici, 3;
contro
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rispettivamente in persona del Ministro e del Comandante Generale, p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Società FB Design Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ercole Romano C.F. RMNRCL39H14H224J, Giovanni Corbyons C.F. CRBGNN67C01H501E, Mario Anghileri C.F. NGHMRA41D28L634J, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, 44;
sul ricorso numero di registro generale 134 del 2017, proposto da:
Cantiere Navale Vittoria S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Cesaro C.F. CSRLGU78L25F839N, Cesare Loria C.F. LROCSR48C18G273A, con domicilio eletto presso Luigi Cesaro in Roma, via Monte Santo N. 25;
contro
Guardia di Finanza – Comando Generale, in persona del Comandante Generale legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Fb Design S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ercole Romano C.F. RMNRCL39H14H224J, Mario Anghileri C.F. NGHMRA41D28L634J, Giovanni Corbyons C.F. CRBGNN67C01H501E, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 13728 del 2016:
della nota prot. 0341095/2016 dell’11.11.2016 con la quale il Comando Generale della Guardia di Finanza – Direzione Approvvigionamenti – III Sezione, ha comunicato l’esclusione della ricorrente ai sensi dell’art. 76, commi 3 e 5 del Dlgs 50/2016, dalla “procedura ristretta con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi degli artt. 61, 94 e 95 comma 2 del dlgs n. 50/2016”, in quanto sarebbero state riscontrate alcune difformità nella specifica tecnica di offerta;
di tutti gli altri atti di gara meglio elencati in ricorso tra i quali il verbale prot. 930 del 5 ottobre 2016 (nel quale la commissione ha ritenuto sussistenti le difformità), il verbale nr. 931 del 10 ottobre 2016 (nel quale si è ritenuto di disporre approfondimenti istruttori), ove esistente del “parere di un consulente terzo” come richiamato nel verbale n. 931 del 10 ottobre 2016, della nota prot. 304376 del 10.10.10\6, del verbale nr. 948 del 10 novembre 2016 nel quale è stata disposta l’esclusione della offerta Ferretti ed è stato attribuito il punteggio del valore tecnico per ciascun parametro previsto alle offerte delle altre concorrenti; per quanto occorrer possa del bando, delle norme di massima e degli annessi 1 e 2 recanti i criteri di aggiudicazione i parametri oggetto dell’offerta, la Specifica Tecnica di Massima, l’allegato Sistema di Combattimento e l’invito a concorrere
Con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato o stipulando con la società aggiudicataria e subentro della ricorrente nel contratto eventualmente stipulato.
quanto al ricorso n. 134 del 2017:
per l’annullamento
(con il ricorso introduttivo),
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. 362753 del 30 novembre 2016, trasmesso in pari data alla ricorrente, con il quale il Comando Generale della Guardia di Finanza ha comunicato alla Cantiere Navale Vittoria di avere aggiudicato alla F.B. DESIGN s.r.l. la fornitura di vedette velocissime oggetto della procedura ristretta indetta con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 13 giugno 2016;
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria prot. n. 358919 del 28 novembre 2016, pubblicato sul sito della stazione appaltante in data 30 novembre 2016;
– per quanto occorrer possa, dei verbali di gara n. 920 del 28 settembre 2016, n. 924 del 3 ottobre 2016, n. 927 del 4 ottobre 2016, n. 930 del 5 ottobre 2016, n. 931 del 10 ottobre 2016, n. 940 del 21 ottobre 2016, n. 942 del 27 ottobre 2016, n. 946 del 7 novembre 2016 e n. 948 del 10 novembre 2016;
– di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso;
nonché
– del diniego di accesso prot. n. 386718 del 22 dicembre 2016, prot. n. 390524 del 28 dicembre 2016 e prot. n. 391300 del 29 dicembre 2016;
– dei verbali di accesso agli atti amministrativi del 28 dicembre 2016 e alla documentazione tecnica del 30 dicembre 2016;
nonché
con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 c.p.a., ove nelle more del giudizio stipulato e con espressa domanda di subentrare nel suddetto contratto, con tutte le conseguenti statuizioni per reintegrare la posizione soggettiva della ricorrente;
nonché per la condanna
del Comando Generale della Guardia di Finanza al risarcimento del danno ex artt. 121 e 124 c.p.a. in forma specifica, mediante l’aggiudicazione in favore della Cantiere Navale Vittoria s.p.a. dell’affidamento della fornitura di vedette velocissime oggetto della procedura ristretta indetta con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 13 giugno 2016, ovvero, in via subordinata, per equivalente, nella misura che sarà determinata nel corso del giudizio.
Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in ciascun giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Comando Generale della Guardia di Finanza e della Società FB Design Srl;
Visti i ricorsi incidentali proposti in ciascun giudizio dalla Società FB Design Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2017 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.in ordine alla regolarità e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, ai fini della decisione sui ricorsi, sui relativi motivi aggiunti e sui ricorsi incidentali nel merito con sentenza in forma semplificata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Nei ricorsi in epigrafe, le ricorrenti agiscono per ottenere l’affidamento della gara per l’acquisizione di vedette velocissime multiruolo per l’importo complessivo massimo di € 42.000.000,00 (Bando pubblicato il 25.5.2016), indetto dalla Guardia di Finanza.
Il Bando disciplinava l’aggiudicazione secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Sez. IV), secondo i criteri contenuti nelle “norme di massima e relativi annessi”, il cui paragrafo 6, a sua volta, rimandava a due documenti tecnici, l’” annesso 1” e l’” annesso 2”.
Pervenute sei domande di partecipazione, delle quali una veniva esclusa dalla gara per difetto di requisiti di qualificazione (seduta del 14.07.2016), gli operatori economici venivano intanto invitati a presentare ciascuno la propria offerta entro il 21.09.2016; nelle more, i concorrenti “CANTIERE NAVALE VITTORIA” S.p.A., “FB DESIGN” S.r.l. ed il costituendo R.T.I. “EFFEBI” S.p.A. – “OVERMARINE” S.p.A formulavano richieste di chiarimenti al Capo di Stato Maggiore della Guardia di Finanza, rilevando alcuni aspetti di criticità di carattere tecnico, che l’Amministrazione riscontrava, provvedendo altresì a posticipare il termine di presentazione delle offerte.
Aperti i plichi delle offerte in seduta pubblica (dal 28.9.2016), il Seggio di gara dava inizio alla valutazione dei progetti tecnici (3.10.2016); escludeva la concorrente FERRETTI Spa per causa di difformità riscontrate nell’offerta tecnica rispetto a quanto stabilito dalla specifica tecnica allegata alla documentazione ufficiale di gara, informando la concorrente ai sensi dell’art. 76, commi 3 e 5 del Dlgs 50/2016; più precisamente, le difformità erano riscontrate “relativamente al paragrafo G.34.3 della specifica tecnica”, laddove “la Ditta dichiara che saranno realizzati n. 2 alloggi singoli con letto supplementare a scomparsa e n. 1 alloggio doppio con letti sovrapposti idonei ad ospitare fino a quattro persone di entrambi i sessi. Di contro, la specifica tecnica allegata alla documentazione ufficiale di gara prevede che dovranno essere realizzati n.1 alloggio singolo con letto supplementare a scomparsa e n. 2 alloggi doppi fruibili da personale di entrambi i sessi”; e relativamente al paragrafo G.4 della specifica tecnica, laddove “la ditta dichiara che il “locale, delimitato da una paratia stagna, si estenderà”… di contro, la specifica tecnica allegata alla documentazione ufficiale di gara prevede che “il locale delimitato da due paratie stagne, si estenderà….”.
Il Seggio, quindi, ammetteva le altre alla valutazione dell’offerta economica e nella seduta del 14.11.2016, formava la seguente graduatoria:
“FB DESIGN” S.r.l.: 80,359;
“CANTIERE NAVALE VITTORIA” S.p.A.: 53,375;
costituendo R.T.I. “EFFEBI” S.p.A. – “OVERMARINE
Group” S.p.A.: 38,048.
Svolti i controlli di legge, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della FB Design srl (che offriva euro 2.380.000,00 per singola unità navale), con decreto comunicato il 30.11.2016, dando atto che il termine dilatorio per la stipula del contratto sarebbe scaduto il 5.01.2017.
La concorrente FERRETTI Spa ha proposto ricorso contestuale avverso sia l’esclusione che l’aggiudicazione.
Quanto al primo dei parametri indicati (relativo alla previsione dei locali alloggio per il personale imbarcato), la lettera G.3.3 della specifica tecnica prevedeva 1 alloggio singolo con letto supplementare a scomparsa e 2 alloggi doppi fruibili da personale di entrambi i sessi; mentre la concorrente nella propria offerta prevedeva la realizzazione di 2 alloggi singoli con letto supplementare a scomparsa ed 1 alloggio doppio con letti sovrapposti idonei ad ospitare fino a 4 persone di entrambi i sessi. Quanto al secondo parametro (inerente alla previsione dei compartimenti stagni del locale motore), la lettera G4 della specifica tecnica prevede che il locale motore debba essere delimitato da due paratie stagne: il progetto della ricorrente, sul punto, prevede che “il locale, delimitato da una paratia stagna, si estenderà…”.
A tale proposito, la ricorrente premette che la disciplina di gara, regolata – come accennato – da “Norme di Massima” e Specifica Tecnica di Massima indicava alcuni parametri minimi dettagliati da rispettare a pena di esclusione che avrebbe potuto essere comminata solo in relazione a tali requisiti minimi (colonna 3 dell’allegato 2 delle Norme di Massima).
La Specifica Tecnica, con riferimento all’allestimento delle unità navali, stabiliva al par. G1 che l’”Unità dovrà essere dotata di massima delle sistemazioni di seguito specificate. La ripartizione dei locali è da considerarsi puramente indicativa e potranno essere proposte diverse soluzioni alternative/integrative”. Ciò posto, quanto al primo dei due parametri (disposizione dei locali per alloggiare il personale imbarcato), la FERRETTI sostiene che la propria proposta rientrerebbe nel range delle variazioni ammissibili e sarebbe comunque più vantaggiosa per l’Amministrazione, potendo ospitare nel medesimo spazio un maggior numero di personale.
Quanto al secondo dei parametri rilevati, lamenta un palese errore della Commissione nello studio della proposta, in quanto le paratie stagne del vano motore sarebbero due e non una: evidenzia infatti la ricorrente che al par. G4 della propria offerta tecnica è indicata la sussistenza della paratia stagna “di prora”; al par. B64 è presente la paratia poppiera dell’apparato motore; al par. C3, dedicato espressamente alla descrizione delle paratie dello scafo, è indicata la presenza “dell’ultima a poppa che delimiterà a poppa il Gavone di poppa” e poi..” la paratia poppiera del Locale Motore coincide con la paratia prodiera del Gavone di poppa”; nel fascicolo 3 – piani generali, pag. 10, viene descritto che “la poppa estrema del locale è delimitata a mezzo di paratia stagna strutturale dalla spiaggetta di poppa”.
In sostanza, deduce la ricorrente che il locale motore è collocato tra le paratie stagne del gavone di poppa (che lo delimita sulla parte posteriore dell’imbarcazione da lato di quest’ultima verso prua) e quella della parte prodiera dello stesso vano (nei disegni, all. 21 e 27).
La FERRETTI propone altresì istanza di accesso agli atti di gara in corso di causa, riservandosi motivi aggiunti all’esito dell’acquisizione istruttoria.
Si è costituita l’Avvocatura per l’Amministrazione intimata che resiste al ricorso della FERRETTI Spa di cui chiede il rigetto, per le seguenti ragioni.
Premette l’Avvocatura che la sezione G1 della Specifica Tecnica fornisce non già mere “indicazioni di massima” sulla ripartizione dei locali, bensì le “generalità” dell’allestimento dell’unità navale; la ratio della ripartizione in un alloggio singolo e due alloggi doppi sarebbe quella di differenziare la posizione del capitano del natante da quella dell’equipaggio e di consentire al contempo l’allocazione di equipaggio misto evitando promiscuità tra il personale dei differenti sessi; la soluzione progettuale della ricorrente non consentirebbe di rispettare la privacy del personale imbarcato con le conseguenti difficoltà logistiche.
Quanto alla questione delle paratie stagne, l’Avvocatura evidenzia che il paragrafo G.4 della Specifica Tecnica di Massima è chiaro nel richiedere espressamente che il locale apparato motore debba essere delimitato da due paratie stagne, estendendosi da murata a murata; a tal proposito, rimanda al paragrafo C.3. (paratie dello scafo) della suddetta Specifica Tecnica secondo il quale “…i compartimenti stagni saranno almeno n. 4 delimitati da paratie stagne di cui:
(a) la prima verso prora, sarà quella di anticollisione e delimiterà a poppa il gavone di prora;
(b) l’ultima a poppa sarà quella che delimiterà a prora il gavone di poppa; (c) n. 2 paratie stagne conterranno il locale apparato motore (paratia prodiera e poppiera del locale); (d) la paratia poppiera del locale potrà coincidere con la paratia prodiera del gavone di poppa…”.
L’Avvocatura chiarisce che nella suddetta compartimentazione il locale macchine dovrebbe essere più avanzato verso prora, così da disporre di uno scompartimento tra lo specchio di poppa e la sala macchine (il c.d. “gavone di poppa”); e si sofferma sui presupposti tecnici e di sicurezza della suddetta soluzione, evidenziando che la soluzione progettuale della Ferretti colloca il vano motore a poppa del natante, con conseguente compartimentazione dello stesso entro una sola paratia stagna a proravia dei locale e con lo specchio di poppa (c.d. transom che non è una paratia di compartimentazione). La soluzione tecnica della FERRETTI Spa risulterebbe così in totale difformità strutturale rispetto a quanto espressamente richiesto dalla Guardia di Finanza e dal regolamento (vigente) richiamato.
Costituitasi, resiste al ricorso anche la controinteressata FB Design, la quale si oppone anche all’accoglimento della istanza istruttoria in corso di causa evidenziando la natura riservata per motivi aziendali della documentazione di gara; e spiega ricorso incidentale avverso la mancata esclusione della concorrente Ferretti per ragioni diverse ed ulteriori rispetto a quelli posti a base del provvedimento impugnato.
La FERRETTI Spa propone, a sua volta, motivi aggiunti avverso i provvedimenti impugnati, lamentando la mancata esclusione della FB Design per insufficienze dell’offerta tecnica.
Più precisamente, i motivi aggiunti risultano notificati il 3.2.2017; nella camera di consiglio del 7 febbraio 2017 la FERRETTI dichiarava di rinunciarvi e la causa veniva trattenuta in decisione; tuttavia, i motivi aggiunti venivano successivamente depositati in giudizio e, con ordinanza nr. 696/2017 del 9 febbraio 2017 – dato atto di quanto appena indicato – la causa veniva riassegnata alla camera di consiglio del 7 marzo 2017.
Nelle more del giudizio sul ricorso della FERRETTI Spa, con separato ricorso agisce per l’annullamento dell’aggiudicazione a favore della FB Design anche la CANTIERE NAVALE VITTORIA Spa, che lamenta l’illegittimità del provvedimento in ragione di plurime insufficienze dell’offerta della FB Design, riscontrate solo all’esito di un accesso agli atti differito nel tempo.
A tal fine, premette di avere richiesto l’accesso agli atti di gara dapprima con una comunicazione via PEC del 1.12.2016; l’Amministrazione richiedeva chiarimenti circa le motivazioni dell’accesso, che la ricorrente forniva con comunicazione via PEC del 13.12.2016; in pari data l’Amministrazione comunicava di aver proceduto ad informare i soggetti controinteressati ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 184/2006 e si riservava di riscontrare l’accesso all’esito delle relative risposte; la concorrente reiterava la richiesta di accesso il 22.12.2016, chiedendo di poter effettuare l’accesso il 27 successivo; in pari data l’Amministrazione replicava che il termine di legge di trenta giorni dell’art. 25, comma 4, della l. 241/90 non era ancora decorso, né i controinteressati avevano presentato controdeduzioni, mentre non si era ancora concluso l’iter di valutazione dell’opposizione presentata da uno di essi e pertanto non poteva autorizzarsi l’accesso alla data del 27 dicembre; la concorrente (PEC del 22.12.2016) chiedeva accesso limitatamente alla “documentazione amministrativa, l’offerta economica, la griglia di attribuzione dei punteggi di merito tecnico, i verbali della commissione giudicante ed ogni altro documento analogo”, che veniva prontamente riscontrata (verbale di accesso del 28.12.2016); conclusosi poi il procedimento di valutazione delle opposizioni della FB DESIGN Srl, con nota del 28.12.2016 l’Amministrazione comunicava che l’ostensione dei documenti sarebbe stata accordata per il 9.1.2017, sebbene con dei limiti quanto alla documentazione dell’offerta tecnica della FB in ragione dell’opposizione all’accesso integrale da parte di quest’ultima società; la richiedente contestava con comunicazione via PEC la particolare limitazione nell’ostensione richiesta ed otteneva di anticipare l’accesso in data 30.12.2016, nel quale veniva verbalizzata la consegna della documentazione di cui alle note nn. 390524/652 del 28.12.2016 e 391300 del 29.12.2016.
All’esito delle relative operazioni, la CANTIERE NAVALE VITTORIA ha proposto ricorso chiedendo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, degli atti di gara e del diniego di accesso.
A fondamento del gravame, la ricorrente lamenta (con unico articolato motivo) , la “violazione e falsa applicazione dell’art. 5, punto 2, pag. 6 della lettera di invito e dell’art. 6.2.b. delle Norme di partecipazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 d.lgs. n. 50/2016. Disparità di trattamento. Illegittima informale applicazione del soccorso istruttorio. Violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e illogicità”.
Secondo la ricorrente, il progetto dell’aggiudicataria FB, non sarebbe stato ammissibile ed avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto omessa la presentazione dei calcoli diretti a comprovare l’efficienza, l’affidabilità e la sicurezza delle vedette multiruolo richieste dalla Guardia di Finanza, da prodursi a pena di esclusione ai sensi della lettera di invito –punto 5, sub 2), pag. 6, e dal punto 6.2.b, sub b), c) e d) delle norme di partecipazione (che disciplinano, tra i documenti a corredo del progetto, rispettivamente il calcolo della potenza da installare a bordo, il calcolo dell’autonomia e la stima della tenuta al mare).
Erroneamente il Seggio avrebbe ammesso la sostituzione della produzione dei suddetti calcoli con “prove pratiche di rilevazione dei dati sullo scafo FB 60′ SF dalla stessa già realizzato assumendo l’identica motorizzazione e dislocamento (cioè il peso) con l’unità navale posta a base di gara”.
Tali prove pratiche, oltre a non essere previste dalla lex specialis, sarebbero di per sé inattendibili in quanto mere dichiarazioni unilaterali, non supportate da alcuna certificazione rilasciata da enti terzi, né condotte con metodo scientifico, verificabile ex post o ripetibile; erronea ed illegittima sarebbe la decisione della Stazione appaltante di consentire l’integrazione documentale dei calcoli di cui alla lettera b. punto 6.2.b., norme di partecipazione nella seduta di gara riservata del 21 ottobre 2016 (calcolo della potenza). In ogni caso, resterebbe confermata la mancata presentazione dei calcoli relativi all’autonomia, la tenuta in mare, e stabilità e dimensionamento della struttura (lettere c e d del punto 6.2.b), nonché le specifiche ed i disegni di cui al punto 6.2.a (documenti di offerta cui non è stato consentito l’accesso); né risulterebbe confermata la premessa di fondo dell’offerta tecnica della FB ovvero l’identità sostanziale tra il prototipo già esistente e l’unità oggetto di gara.
A questo proposito, l’imbarcazione utilizzata dalla FB per le “prove pratiche” sostitutive dei calcoli mancanti sarebbe inattendibile a questi fini in quanto: – più corta (17,80 metri) di quella richiesta dal capitolato al punto B.8.2 della Specifica Tecnica (lunghezza tra 18 e 20 metri); – priva della controplancia o postazione esterna (flying bridge) richiesta dalla Specifica Tecnica alla lettera D.2 (pag. 24), 5.7.2 (pag. 42) e M.l.1 (pag. 44) (B.8.1 e G.2.3.); – mancante delle dotazioni elettroniche e radio previste dal punto H della Specifica tecnica; – mancante del numero di cabine e del numero di servizi igienici previsti dalla Specifica tecnica al punto G.3.3. ed al punto G.3.4.; – allestita con solo n. 5 sedili in plancia rispetto ai 6 richiesti dalla Specifica Tecnica al punto G.2.1..”.
Propone comunque ricorso per accesso agli atti di gara in corso di causa, all’esito del quale si riserva ulteriori motivi di gravame.
Anche in questo caso, si sono costituite sia l’Amministrazione intimata che FB DESIGN, che resistono al ricorso di cui chiedono il rigetto; la FB si è parimenti opposta anche all’istanza di accesso in corso di causa, evidenziando la natura riservata per motivi aziendali della documentazione che essa ha ad oggetto e propone a sua volta ricorso incidentale per l’illegittima mancata esclusione della odierna ricorrente per ragioni attinenti l’insufficienza della rispettiva offerta tecnica.
Nella camera di consiglio del 7 marzo 2017 le cause, chiamate per l’esame della domanda cautelare, sono state trattenute in decisione per essere risolte nel merito con sentenza in forma semplificata, sentiti sul punto i procuratori delle parti presenti alla discussione circa i presupposti di rito relativi alla completezza e regolarità del contraddittorio e dell’istruttoria.
DIRITTO
Con i ricorsi in epigrafe, le ricorrenti agiscono per ottenere l’aggiudicazione della gara indetta dalla Guardia di Finanza a procedura ristretta per l’acquisizione di vedette velocissime multiruolo per l’importo complessivo massimo di € 42.000.000,00.
I) Preliminarmente, va disposta la riunione dei ricorsi per evidente connessione oggettiva ed in parte soggettiva. Osserva il Collegio che, a fondamento del proprio gravame, la FERRETTI Spa evidenzia che in caso di riammissione in gara, considerando i punteggi tecnici e l’offerta economica, le sarebbe stato aggiudicato l’appalto; l’interesse al ricorso della CANTIERI NAVALI è quindi dipendente dall’esito del ricorso della prima; in ogni caso, si tratta di gravami proposti da due concorrenti che hanno preso parte alla medesima gara e la risoluzione dei giudizi dipende da questioni interpretative della lex specialis che, come si vedrà meglio oltre, sono comuni ad entrambe le cause.
Prima di esaminare i gravami nel loro contenuto, il Collegio ritiene di dover dare atto ai procuratori di tutte le parti in causa che la risoluzione dei giudizi con sentenza in forma semplificata è resa possibile dal particolare grado di completezza, anche tecnica, degli scritti difensivi, ciò che consente di escludere quegli ulteriori indugi che, in una fattispecie così peculiare, connotata da elevati profili tecnologici, sarebbero derivati da esigenze di approfondimenti istruttori.
II) Riuniti i ricorsi, osserva il Collegio, ancora in via preliminare, che la sezione IV del Bando di gara rimanda la individuazione dei criteri valutativi dell’offerta economicamente più vantaggiosa alle “norme di massima e relativi annessi”. A sua volta, il paragrafo 6 delle Norme di Massima determina rinvia ai “criteri indicati nell’annesso 1 ed i pesi indicati nell’annesso 2”. Ai sensi del paragrafo 2 dell’annesso 1 “il raggiungimento dei valori minimi indicati in specifica tecnica per i requisiti in argomento, sono da considerarsi condizione essenziale per la presentazione delle offerte, per cui il mancato raggiungimento anche di uno solo di essi comporterà l’esclusione dalla gara”.
Essenziale, ai fini dell’analisi dei diversi argomenti e ragioni di censura che sono stati dedotti nell’odierno giudizio, è dunque osservare che la procedura di gara è stata dimensionata sulla base di requisiti minimi prestazionali e costruttivi delle motovedette, il mancato rispetto dei quali è prefigurato – in maniera non irragionevole e comunque non contestata – come causa di esclusione dalla gara (sul rilievo ai fini della partecipazione alla gara del rispetto di requisiti minimi anche in relazione al principio di tassatività delle clausole di esclusione, il Collegio si richiama a principi di giurisprudenza consolidati che non v’è motivo di disattendere: v. Consiglio di Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5261 e 1 luglio 2015, nr. 3275; è stato anche recentemente affermato che “nelle gare pubbliche le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto: Consiglio di Stato sez. III 11 luglio 2016 n. 3029; v. anche T.A.R. Trento, sez. I 19 maggio 2016 n. 208; contra, ma in diversa fattispecie, attinente a requisiti minimi di fatturato, T.A.R. Roma, sez. III 30 giugno 2016 n. 7540, la quale peraltro richiama il precedente costituito dalla sentenza del medesimo TAR nr. 122/2016 che, a sua volta, rinvia alla sentenza del Consiglio di Stato nr. 3275/2015, recependone i principi).
Sulla base di quanto sopra, è possibile risolvere entrambi i giudizi nel merito, tralasciando l’esame dei pur consistenti profili di rito, in quanto l’aggiudicazione impugnata da entrambe le concorrenti è immune dalle censure dedotte e pertanto i ricorsi – come integrati da motivi aggiunti – sono entrambi da respingersi.
III) Secondo l’ordine cronologico e pregiudiziale dei ricorsi, il Collegio prende in esame dapprima la domanda di annullamento della FERRETTI Spa.
Si tratta di un ricorso proposto, nello stesso atto, contro l’esclusione della concorrente e contro l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata; trattandosi di proposizione contestuale di due domande soggette a diversi termini processuali entrambi “speciali” (art. 120 c.p.a., rispettivamente comma 2 bis e 6 bis; e comma 6), deve osservarsi per entrambe il rito proprio di quella che sulla base della situazione legittimante è pregiudiziale, ovvero, nella specie, quella rivolta all’annullamento dell’aggiudicazione.
III.1) Nel merito, la concorrente FERRETTI Spa è stata esclusa dalla gara per due ordini di ragioni, delle quali la prima è insufficiente, mentre la seconda è corretta.
Quanto al primo aspetto, viene in rilievo l’asserita non conformità dell’offerta della ricorrente relativa alle prescrizioni dell’allestimento degli alloggi.
Secondo la Specifica Tecnica di Massima (punto G.3.3) avrebbero dovuto prevedersi n. 1 alloggio singolo con letto supplementare a scomparsa e n.2 alloggi doppi fruibili da personale di entrambi i sessi; mentre, l’offerta tecnica della ricorrente prevede n.2 alloggi singoli con letto supplementare a scomparsa e n.1 alloggio doppio (con letti sovrapposti idonei ad ospitare fino a quattro persone) fruibili da personale di entrambi i sessi.
Come puntualmente dedotto dalla ricorrente, la difformità del progetto è incontestata, ma tale difformità non avrebbe consentito l’esclusione della concorrente, perché la stessa disciplina di gara, relativamente al paragrafo G.1. e seguenti espressamente sancisce che “la ripartizione dei locali è da considerarsi puramente indicativa e potranno essere proposte diverse soluzioni alternative/integrative”, così che tali regole non risultano imposte a pena esclusione dalla gara, ma costituiscono mere indicazioni di massima da seguire nella redazione del progetto per l’allocazione dei locali. Le insufficienze rilevate dalla Commissione di gara avrebbero dunque potuto incidere solo sul punteggio da attribuire alla voce in esame, ma non avrebbero dovuto comportare l’esclusione dell’offerta.
III.2) Tuttavia, a conclusioni opposte si perviene in merito al rapporto quantitativo e qualitativo delle paratie, previste nel progetto dell’odierna ricorrente, laddove la carenza dell’offerta attiene a requisiti minimi prestazionali da rispettare a pena di esclusione.
Va richiamato quanto già indicato in parte narrativa, ovvero che l’annesso 2 delle Norme di Massima richiama la necessità della previsione di un numero minimo di 4 paratie stagne: secondo il paragrafo C.3 “i compartimenti stagni saranno almeno n.4, delimitati da paratie stagne di cui: la prima verso prora, sarà quella di anticollisione e delimiterà a poppa il Gavone di Prora; l’ultima a poppa sarà quella che delimiterà a prora il Gavone di Poppa; n.2 paratie stagne conterranno il locale Apparato Motore (paratia prodiera e poppiera del locale); la paratia poppiera del locale Apparato Motore potrà coincidere con la paratia prodiera del Gavone di Poppa”.
Nell’offerta presentata dalla odierna ricorrente, in relazione al punto C.3, si indica che “i compartimenti stagni saranno n.4, delimitati da paratie stagne di cui: la prima verso prora, sarà quella di anticollisione e delimiterà a poppa il Gavone di Prora; l’ultima a poppa sarà quella che delimiterà a prora il Gavone di Poppa; n.1 paratia stagna prodiera delimita il locale Apparato Motore. La paratia poppiera del locale Apparato Motore coincide con la paratia prodiera del Gavone di Poppa; n.1 paratia stagna a mezza nave delimita i locali di vita dalla zona alloggi; n.1 paratia stagna a proravia nave divide in due la zona alloggi”.
L’illustrazione tecnica dei relativi progetti, depositata agli atti di causa, consente di evincere che la questione delle paratie stagne non è indifferente alla soluzione progettuale che la S.A. ha posto a base di gara e che esprime esigenze operative ritenute essenziali.
Infatti, nella sostanza, la divergenza che è stata riscontrata dal seggio, rispetto alle prescrizioni minime imposte a pena di esclusione, si incentra nella collocazione del vano motore che, nel progetto della concorrente, è spostato verso poppa (tanto che la paratia poppiera del locale coincide con la paratia prodiera del gavone di poppa), mentre nel modello pensato dall’Amministrazione e posto a base di gara è collocato al centro del natante, con diverse conseguenze in ordine alla sicurezza rispetto a pericoli di collisioni ed, ovviamente, al bilanciamento del natante (che incide sulle prestazioni).
Più precisamente, e richiamandosi in particolare le deduzioni difensive dell’Avvocatura oltre a quelle della controinteressata, dalle norme della Specifica Tecnica emerge chiaramente l’esigenza della Stazione Appaltante di assicurare all’Unità galleggiabilità e stabilità residua anche con un compartimento qualunque completamente allagato e, a monte, di collocare il motore dell’Unità in una posizione longitudinale più centrale, in modo da evitare l’allagamento dei relativi locali in caso di collisione a poppa nave con il conseguente danneggiamento degli stessi; scopo compatibile solo con la creazione di un Gavone di Poppa “ad hoc” delimitato da un lato dallo specchio di poppa e dall’altro dalla paratia prodiera; è dunque solamente quest’ultima che “può coincidere con la paratia delimitante a poppa l’Apparato Motore”, sicché il suddetto locale deve risultare autonomo rispetto all’Apparato Motore e separato da esso, per l’appunto, da una apposita paratia.
Peraltro, la difformità del progetto presentato da parte ricorrente è maggiormente riscontrabile dall’allegato 27 e attiene al mancato rispetto dei dati quantitativi e qualitativi delle paratie stabiliti dalla lex specialis; può altresì meglio precisarsi che, sebbene non risultano requisiti numerici sul numero dei gavoni nell’annesso 2 delle Norme di Massima, nondimeno l’obbligo dei requisiti minimi indicati nella Specifica Tecnica, a pena esclusione dell’offerta presentata, si evince dal già richiamato paragrafo 2 dell’annesso 1.
Il provvedimento di esclusione della concorrente dalla gara è quindi corretto, in quanto il relativo progetto non rispettava le specifiche minime che si sono indicate e dunque il gravame della FERRETTI Spa è infondato e va respinto.
III.3) Ne deriva che non v’è luogo ad esaminare il ricorso incidentale, secondo il quale la concorrente avrebbe dovuto essere esclusa anche per ulteriori ragioni tecniche relative alla propria progettazione, né i motivi aggiunti proposti dalla FERRETTI Spa, in quanto, essendo rivolti ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della FB, alla loro trattazione la proponente non ha interesse (a prescindere dall’approfondimento dell’effetto della dichiarazione di rinuncia formulata dopo la loro notificazione e prima del loro deposito in giudizio), essendo stata legittimamente esclusa dalla procedura di selezione; analogamente, non v’è luogo ad esaminare il ricorso per accesso agli atti in corso di causa della FERRETTI Spa (che ha ad oggetto la documentazione tecnica del progetto di FB). In ogni caso, si osserva che i motivi aggiunti sono affidati a censure sostanzialmente coincidenti con gli argomenti di gravame che ha dedotto la CANTIERE NAVALE e dunque si può rinviare alla trattazione di quest’ultimo atto.
IV) Respinto il ricorso della FERRETTI Spa, viene adesso in esame il gravame della CANTIERE NAVALE Spa, classificatasi seconda dopo la FB DESIGN, secondo la quale quest’ultima concorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per insufficienza della documentazione a corredo del progetto, richiesta a pena di esclusione.
IV.1) Preliminarmente deve scrutinarsi l’eccezione di tardività del gravame, sulla quale le parti si sono ampiamente confrontate.
Secondo la ricorrente, il ritardato accesso agli atti di gara ha comportato l’impossibilità di esperire i necessari mezzi di tutela nei termini di decadenza previsti; oppone l’amministrazione, insieme alla controinteressata, che il termine per impugnare l’aggiudicazione discende dalla comunicazione del relativo provvedimento e tale decorrenza va mantenuta in ragione delle note esigenze di celerità che informano il rito speciale sugli appalti, essendo invece le esigenze di compiuta difesa cui l’accesso è preordinato tutelabili mediante la proposizione di motivi aggiunti.
Va osservato che, come recentemente affermato da Consiglio di Stato sez. III 22 luglio 2016 n. 3308, “nelle pubbliche gare d’appalto il c.d. termine breve per l’impugnazione degli atti e/o provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell’accesso può essere incrementato, al massimo, di dieci giorni fermo restando che se la Pubblica amministrazione rifiuta illegittimamente di consentire l’accesso, il termine non inizia a decorrere, gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si consuma”. Così, la tempestività del ricorso non potrebbe che essere valutata in esito al giudizio circa l’istanza di accesso, proposta pure nell’odierno gravame.
Nel caso di specie, non è priva di rilievo la circostanza – sulla quale si sono soffermati i difensori delle parti in camera di consiglio – della presenza dei rappresentanti della CANTIERE NAVALE alla seduta del 3.10.2016: in tale seduta, infatti, si è proceduto al riscontro della documentazione tecnica a corredo dell’offerta e, così come correttamente evidenziato dalla ricorrente incidentale, se la censura viene intesa come mancanza “formale” del documento contenente i calcoli, la piena lesività dell’aggiudicazione era già percepibile in capo all’interessata che era in grado di verificare la completezza documentale dell’offerta tecnica. Di conseguenza il termine per impugnare non avrebbe potuto che decorrere dalla data di comunicazione dell’aggiudicazione, ovvero il 30.11.2016; né potrebbe obiettarsi, in alternativa, che solo la richiesta di integrazione documentale richiesta successivamente dal seggio avrebbe reso palese tale mancanza, poiché ciò avrebbe solo denotato ex post quell’originario difetto che la ricorrente avrebbe potuto e dovuto verificare autonomamente; in tal senso, la CANTIERE NAVALE avrebbe dovuto impugnare l’aggiudicazione entro i termini di rito decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione, allo scopo di far valere quanto dedotto nel primo e principale motivo di censura, salva la proposizione di motivi aggiunti all’esito dell’accesso.
IV.2) Tuttavia, a giudizio del Collegio, non è necessario approfondire ulteriormente il tema della tempestività del gravame, perché il ricorso, nei termini in cui sono già state articolate le relative censure è infondato nel merito; ma, prima ancora, è fondato il ricorso incidentale, con la conseguenza che non v’è luogo neppure ad affrontare il tema del mancato accesso ai documenti tecnici della controinteressata, dal momento che la ricorrente – in quanto avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara – è priva di titolo a conoscerli.
Più precisamente, e prendendo le mosse dal ricorso incidentale, può osservarsi quanto segue.
La controinteressata rileva che nella valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente, la Commissione ha attribuito un punteggio pari a “zero” per le componenti dell’unità navale in progetto meglio specificate in atti.
Più precisamente con riguardo alla “velocità” dello scafo, il paragrafo B.6.1 della Specifica tecnica di massima (pp. 15-16) richiede che l’imbarcazione debba garantire una “velocità economica di massima autonomia non inferiore a 22 nodi che consenta una permanenza in mare non inferiore a 18 ore con calma di mare e vento e al dislocamento di mezzo carico”.
Le suddette condizioni sono incluse tra quelle stabilite ai sensi delle già richiamate Norme di Massima e dei relativi annessi, quali condizioni essenziali, a pena esclusione dalla gara.
CANTIERE NAVALE individua nella propria specifica il dato relativo all’autonomia dell’imbarcazione offerta quale risultato di una “media ponderata” di due diverse condizioni di navigazione: in particolare, alla velocità di 7.5 nodi (quindi, a bassa velocità, tale da far procedere lo scafo in regime di moto c.d. dislocante, ovvero in completo appoggio all’acqua), per un totale di 11.1 ore, e alla velocità di 45 nodi (dunque a velocità elevata, tale da far procedere lo scafo in condizione di planata, scivolando sull’acqua), per un totale di altre 7.1 ore.
Secondo la ricorrente incidentale, dunque, poiché la specifica tecnica chiede il mantenimento di una velocità “minima” di 22 nodi, non può ritenersi assolto il requisito con una velocità “media” che – per definizione – implica che si può scendere al disotto della velocità minima di 22 nodi; inoltre, posto che la norma di gara richiede una “velocità minima di planata” dello scafo non superiore a 17 nodi (in altri termini è la velocità che l’imbarcazione deve raggiungere per avviare la fase di planata) e la “velocità economica di massima autonomia” richiesta dalla lex specialis, è pari a non meno di 22 nodi (quindi un valore superiore ai predetti 17 nodi) comporterà che la motovedetta, a quella velocità, si troverà necessariamente in condizioni di planata: dunque, il valore di “velocità economica” richiesto deve intendersi: a) corrispondente a un valore di velocità costante e non risultante dal calcolo di una media ponderata tra due valori; b) che tale velocità comporti un andamento dell’imbarcazione in condizione di planata e non in condizioni c.d. dislocanti.
La contraddittorietà tra i valori dichiarati e la documentazione prodotta dalla stessa società ricorrente veniva chiaramente percepita dalla Commissione, che nel verbale n. 948 del 10.11.2016 così si esprimeva: “Da un analisi dei suddetti valori [quelli dichiarati da Cantiere Navale Vittoria S.p.A., n.d.r.] emerge in maniera evidente che il Frv [parametro che consente l’identificazione di un regime di moto piuttosto che un altro, n.d.r.] per la velocità di planata dichiarata dalla Cantiere Navale Vittoria S.p.A. (non in linea con quelli dichiarati dagli altri operatori economici) ricade in un regime di moto nel quale si può affermare con ragionevole certezza che l’unità è sostentata idrostaticamente (regime dislocante)”.
La stessa Commissione giudicava quindi il valore di planata di 10.8 dichiarato da Cantiere Navale Vittoria S.p.A. “inverosimile, secondo i principi basilari del funzionamento idrodinamico delle carene «plananti»” e “inattendibile, soprattutto per la tipologia di unità richiesta dal bando di gara (vedasi dimensioni e dislocamento)”, in quanto troppo basso (p. 5 del verbale n. 948 del 10.11.2016 sub doc. 18 avversario). Riteneva altresì “inattendibile”, in quanto “decisamente basso, sia in senso assoluto che in relazione a quelli espressi agli altri concorrenti” il valore del “tempo di planata” (4 secondi) dichiarato dalla società ricorrente (p. 6).
La Commissione, tuttavia, ne traeva ragione solamente per attribuire alla società ricorrente un punteggio pari a zero per le predette voci “velocità di planata” e “tempo di planata”; lamenta invece la ricorrente incidentale che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, perché l’Annesso 1, punto 2 delle Norme di massima precisa che il “raggiungimento dei valori minimi indicati in specifica tecnica per i requisiti in argomento [relativi all’offerta tecnica n.d.r.] sono da considerarsi condizione essenziale per la presentazione delle offerte, per cui il mancato raggiungimento anche di uno solo di essi, comporterà l’esclusione dalla gara”.
Dalla tabella costituente l’Annesso 2 delle stesse Norme si evince che, con riguardo alla voce “Velocità planata” si richiede un valore minimo di riferimento pari o inferiore a 17 nodi (“≤ 17”) e, con riguardo alla voce “Tempo planata”, un valore pari o inferiore a 12 secondi (“≤ 12”).
Ben vero allora – deduce la ricorrente incidentale – che i valori dichiarati da Cantiere Navale Vittoria S.p.A. (rispettivamente: 10.8 nodi e 4 secondi) rientrerebbero nel range stabilito dalla legge di gara, tuttavia la loro assoluta non sostenibilità tecnica e palese contraddittorietà rispetto alle risultanze della documentazione fornita dallo stesso operatore interessato (evidenziata anche dalla Commissione giudicatrice), si traduce nel mancato raggiungimento, da parte della società ricorrente, dei valori minimi di riferimento per le due voci sopra indicate: carenza che la lex specialis sanziona con l’esclusione dalla gara.
IV.3) Oppone la CANTIERE NAVALE che nel proprio modello è soddisfatto il requisito essenziale di gara contenuto nella Specifica Tecnica, perché il calcolo della media ponderata tra due valori di velocità caratterizzati da consumo più favorevole consente un valore di autonomia dell’imbarcazione conforme a quello minimo richiesto. Richiama a sostegno la consulenza tecnica fornita dal prof. Trincas (punto 4.1 della memoria depositata il 2.3.2017 da parte della CANTIERE NAVALE).
Il perito di parte sviluppa un calcolo fondato su quattro elementi (consumo specifico di ciascun motore, quantità netta di combustibile, variazione di consumo del combustibile e condizioni di pieno carico) sulla base del quale per la velocità di 22 nodi l’autonomia risulterebbe superiore al minimo richiesto, pari 18,28, condizione minima di stabilità punto B.6.1; l’indicazione della velocità di 22 nodi come velocità media sarebbe consistita nell’esigenza di articolare un dato aderente alle possibili condizioni del mare sull’assunto che nel Mediterraneo, considerate le variabili marine (sarebbe irrealistico viaggiare costantemente alla velocità di 22 nodi per 18 ore consecutive). Si tratterebbe quindi di una velocità economica per ridurre al minimo i consumi e raggiungere una massima velocità possibile. Inoltre la planata non rileverebbe ai fini dell’autonomia, valore raggiungibile anche in navigazione sia planante che dislocante.
Infine l’attribuzione di 0 punti da parte della Commissione, implicherebbe che la Commissione stessa, avendo ammesso in gara la CNV avrebbe ritenuto sussistente comunque la velocità minima di planata di almeno 17 nodi, così rispettando il punto B.6.1 della Specifica Tecnica.
IV.5) Osserva il Collegio che, sia pure all’esito degli approfondimenti tecnici che il perito di parte ha condotto, le perplessità della Commissione di gara non sembrano superate: avendo riguardo al grafico contenuto nel documento allegato recante “Studio e calcolo della potenza da installare a bordo con relativi diagrammi” (pag. 6), così come affermato nel ricorso incidentale della controinteressata emerge che intorno ai 20-22 nodi di velocità, la curva di resistenza dell’imbarcazione offerta da CNV (ricollegata all’attrito dello scafo con l’acqua) presenta un picco di valore massimo di detta resistenza analogo a quella che lo scafo incontra alla velocità di 45 nodi. Se ne dovrebbe trarre la conclusione che intorno a quel valore si trovi la c.d. velocità di gobba o “hump speed” (ovvero il passaggio dal regime di moto dislocante – ossia con la carena immersa nell’acqua – al moto “planante”; circostanza osservata dalla Commissione di gara a p. 4 del verbale n. 948 del 10.11.2016) e dunque, alla velocità di 20-22 nodi, l’imbarcazione della società ricorrente dovrebbe trovarsi ancora in regime dislocante: ciò, nonostante lo stesso operatore abbia dichiarato un valore di velocità minima di planata (quindi, di passaggio dal regime di moto dislocante a quello planante) di gran lunga inferiore, pari a soli 10.8 nodi. Le indicazioni contenute a pag. 9 e 10 della relazione del perito di parte della CANTIERE NAVALE, secondo cui l’autonomia di 18,28 ore alla velocità di 22 nodi sarebbe garantita, non sembrerebbe superare le perplessità della commissione circa il punto di passaggio da regime di moto dislocante a planante, che come sopra visto, è stato rilevato dapprima nel richiamato verbale della Commissione, e puntualizzato nel ricorso incidentale.
IV.6) Nondimeno, in ordine agli aspetti sin qui considerati non v’è luogo a disporre ulteriori approfondimenti.
Infatti, si rivela dirimente la circostanza che l’attribuzione del punteggio di 0 punti – con atti che su questo specifico aspetto non sono oppugnati da parte della ricorrente principale con apposite e puntuali censure, circostanza questa non priva di rilievo, specie alla luce delle perplessità che la commissione di gara ha evidenziato – non può avere altro significato che quello del mancato riscontro dei parametri minimi previsti dalla Specifica Tecnica e dalle Norme di Massima e relativi annessi, il cui rispetto – come si è già evidenziato nell’esame del ricorso FERRETTI – è imposto a pena esclusione.
Del resto, la stessa CNV conferma di ritenere inattendibile la velocità di 22 nodi come caratteristica standard di propulsione del mezzo, laddove tale previsione era però contenuta nella lex specialis di gara e costituisce una valutazione di merito dell’amministrazione che, non essendo impugnato il bando in ordine a tale specifico aspetto con censure puntuali, non può essere messa in discussione nell’odierno giudizio.
Ne deriva che è corretta la tesi difensiva della ricorrente incidentale, perché il Seggio di gara, una volta riscontrata l’assenza del requisito minimo indicato per via della contraddittorietà dei valori dichiarati ed attribuito alla relativa voce il punteggio “zero”, avrebbe dovuto escludere la concorrente dalla gara per mancato rispetto dei requisiti del progetto previsti a pena di esclusione.
Quanto sin qui ritenuto è sufficiente all’accoglimento del ricorso incidentale, senza necessità di dover esaminare le altre doglianze – sempre di tipo tecnico – rivolte alla mancata esclusione della ricorrente per ulteriori insufficienze del relativo progetto.
V) Sebbene la fondatezza del ricorso incidentale sia sufficiente a determinare il rigetto del gravame (anche perché resta in gara una terza concorrente e dunque nessuna delle odierne ricorrenti avrebbe interesse all’esclusione di FB Design dal momento che non conseguirebbe la ripetizione della gara), può egualmente esaminarsi il ricorso che, nei termini in cui è formulato non è fondato; con l’avviso che le doglianze proposte nel ricorso sono sostanzialmente consimili a quelle dedotte nei motivi aggiunti di FERRETTI Spa, che dunque possono essere trattate unitariamente.
V.1) Secondo le tesi delle ricorrenti, la FB avrebbe omesso di presentare i calcoli per determinati parametri del natante; avrebbe utilizzato illegittimamente in loro sostituzione dei riscontri pratici su un modello già esistente; tali riscontri sarebbero inammissibili perché non consentiti dalla gara, comunque inattendibili perché svolti senza le necessarie garanzie tecniche e metodologie scientifiche; sarebbero svolti nell’erroneo presupposto dell’identità tra il modello esistente ed il battello richiesto; anche a voler ammettere tale fungibilità, ancora di più avrebbero dovuto essere prodotti i calcoli, così da dimostrarne l’identità.
Oppone la controinteressata che la propria offerta conteneva tutti i documenti richiesti dalla legge di gara e ciò in particolare è valevole per il documento T14-2016-60-GDF.I.28.09_6.2.b – b. Calcolo della potenza da installare a bordo; – T14-2016-60-GDF.I.28.09_6.2.b – c. Calcolo dell’autonomia; – T14-2016-60-GDF.I.28.09_6.2.b – d. Stima della tenuta al mare.
Circa le deduzioni secondo le quali tale documentazione sarebbe stata insufficiente, si tratterebbe di doglianze che attengono al merito della modalità con cui la documentazione è predisposta, modalità non prescritta dalla lex specialis che non indica in alcun modo il metodo di effettuazione dei calcoli (la controinteressata si sofferma a lungo sull’esposizione dei propri metodi e sulla prevalenza della loro sperimentazione su di un modello esistente, in luogo della mera previsione teorica su di un modello ancora da costruire); peraltro, in gara sono state presentate metodologie di calcolo sia teoriche che empiricamente sperimentate non solamente da parte della stessa FB (alla pag. 2 del verbale di gara n. 931 del 10.10.2016 si legge che “che alla gara hanno partecipato 4 operatori economici, di cui due hanno presentato il progetto di un’imbarcazione già navigante (FB Design S.r.l. e Ferretti S.p.A.), mentre altri due hanno presentato solo il progetto (Cantiere Navale Vittoria S.p.A. […]). Tale precisazione si rende necessaria, a parere della Commissione, in relazione alla valutazione di alcuni parametri oggetto dell’offerta, in quanto, mentre quelli relativi alle barche in linea potrebbero essere stati calcolati sul campo mediante specifiche prove, ove non diversamente indicato, per i progetti presentati i calcoli sono stati effettuati necessariamente in modo empirico”).
A riscontro dei calcoli empirici nessuna norma della legge di gara richiedeva riscontri di enti terzi; anzi nelle Norme di Massima (richiamate dalla stessa società ricorrente) si richiedeva l’intervento di Istituti qualificati, quali CETENA o CSSN della Marina Militare, solo in relazione alle “prove in mare contrattuali ad avvenuto approntamento alle verifica di conformità” (paragrafo 9.3 delle predette Norme), ossia soltanto nella fase di esecuzione del contratto stipulato con l’operatore aggiudicatario.
La richiesta di integrazione documentale effettuata dal Seggio era relativa ad un mero chiarimento:
con nota prot. 0319167/2016 del 21.10.2016 (allegata sub 5), la Stazione Appaltante segnalava a FB Design s.r.l. che la Commissione di gara, “preso atto della documentazione fornita” dalla stessa società (e, quindi, senza metterne in alcun modo in discussione la validità), con riferimento a uno solo dei calcoli contestati dalla società ricorrente, ossia quello di cui al punto 6.2.b, lett. b) delle Norme di massima (“Calcolo della potenza da installare a bordo”), aveva avanzato all’odierna esponente la richiesta della “fornitura del calcolo della potenza da installare a bordo secondo i dettami del tutto convenzionali presenti nella letteratura dell’ingegneria navale”.
Quanto alla ritenuta “insussistenza della identità tra unità navali” (ovvero quella oggetto di gara e quella, già esistente, proposta da FB Design s.r.l.), nonché alle pretese “carenze della offerta tecnica” ricollegate alla lunghezza dello scafo, alla controplancia, alle dotazioni tecniche e radio, al numero delle cabine e dei servizi igienici e al numero dei sedili, la FB eccepisce che la ricorrente avrebbe tratto detti rilievi dall’esame di un servizio giornalistico inerente allo scafo “FB 60’”, pubblicato su una rivista specializzata nel maggio 2016: lo attesterebbe il doc. 21 avversario, che riproduce fotograficamente uno stralcio di detto articolo (vedasi memoria FB sub doc. 7).
Chiarisce la FB che il servizio in questione presentava le caratteristiche dell’imbarcazione come configurata per un diverso cliente; lo scafo di FB Design s.r.l. è infatti progettato in forma modulare, fermo restando lo stampo della carena, che rappresenta il massimo valore di investimento industriale; su tale carena possono essere realizzate numerose versioni diverse di configurazione, mentre il primo scafo stampato si utilizza per testare le più svariate condizioni, sia di carico che di configurazione; la configurazione pubblicata nella rivista sopra indicata sarebbe quindi solo una tra quelle possibili e nel corso del 2016 è stata modificata sul prototipo stesso, per poter effettuare prove in condizioni diverse. Inoltre, la FB contesta specificatamente:
a) che l’imbarcazione offerta sia più corta di quella richiesta dal punto B.8.2 della Specifica tecnica.
Nel piano generale pubblicato dalla rivista “Barche” (doc. 7, p. 90), sono indicate due lunghezze: Lh (lunghezza dello scafo) = 17.80 m e LoA (lunghezza fuori tutto) = 19.00 m.
Confrontando i due disegni, è agevole verificare come la lunghezza “fuori tutto” di 19.00 m resti invariata, mentre la nuova lunghezza dello scafo è portata a 18.80 m dalla plancetta, resa integrale. La differenza di 20 cm tra 19.00 m e 18.80 m si giustifica alla luce del fatto che nella lunghezza dell’imbarcazione, secondo la definizione fornita dalla Stazione Appaltante, non va conteggiato lo spessore del parabordo a poppa e a prua (pari proprio a 10 cm + 10 cm = 20 cm);
b) che lo scafo offerto da FB Design s.r.l. sia privo di controplancia (ossia del ripiano posto al di sopra del ponte di comando ove sono installati gli strumenti per la navigazione), richiesta ai punti D.2, 5.7.2 e M.1.1 della Specifica tecnica; secondo la controinteressata, la propria imbarcazione è stata studiata anche per essere guidata da controplancia, che non solo è esistente e montabile, ma accuratamente pesata e provata; viene tuttavia montata sulla barca prototipo solo in base alla richiesta di prova di un potenziale cliente;
c) che mancherebbero le dotazioni tecniche e radio previste al punto H della Specifica tecnica; l’imbarcazione in prova era dotata di importanti sistemi elettronici di navigazione, anche se diversi, ma di peso pari o superiore, tali da non inficiare le prestazioni delle imbarcazioni;
d) che risulterebbe insufficiente il numero di cabine e servizi igienici previsti ai punti G.3.3. e G.3.4 della Specifica tecnica; in realtà, il piano inferiore dello scafo FB 60’ presenta un layout flessibile e variabile secondo i desideri del cliente, che può scegliere il numero e la disposizione di cabine che preferisce.
La controinteressata FB, nella propria memoria, prosegue con ulteriori indicazioni tecniche che si ritiene superfluo riportare.
Ciò che appare infatti dirimente, anche alla luce delle difese dell’Avvocatura (v. pag. 16 e ss.) è che dagli atti di gara risulta che – quanto ai chiarimenti richiesti in corso di gara – la Commissione ha dato atto che la FB non aveva omesso alcun documento, avendo fornito i calcoli richiesti, sebbene con metodo diverso da quello utilizzato da altri concorrenti ed è stata quindi disposta (ed ottenuta) la ripetizione del calcolo con la medesima metodologia utilizzata degli altri (all’esito della quale ripetizione i risultati prestazionali previsti sono stati confermati); inoltre, nella specifica tecnica presentata dalla Fb Design S.r.l. non risulta alcuna dichiarazione di identità tra l’imbarcazione oggetto dell’offerta e lo scafo già esistente, anche se entrambe denominate “F.B. 60 SF”, specificando gli elementi di identità e quelli di differenza tra le citate imbarcazioni, con la conseguenza che – dati i presupposti dimensionali dichiarati e la corrispondenza tra questi e le prestazioni oggetto del calcolo – la tesi della ricorrente secondo cui la FB avrebbe utilizzato “modelli” differenti diventa priva di rilievo e di incidenza sulla genuinità del giudizio della commissione di gara.
In sostanza, le censure proposte nella parte sin qui in esame attengono a rilievi che si fondano – da un lato – sul presupposto della mancanza dei documenti di calcolo che invece risultano esibiti; e, dall’altro, su di una critica metodologica al merito tecnico dell’imbarcazione che le difese dell’Avvocatura e della controinteressata – sia pure nei limiti di quanto dedotto in atti – inducono a respingere in quanto non risulta smentita, a giudizio del Collegio, la coerenza tra il modello utilizzato ed i parametri richiesti dal bando di gara.
Il bando di gara, così come non imponeva una metodologia basata su progetti meramente “teorici”, non ostava in alcun modo alla proposizione di calcoli basati su scafi esistenti, incentrandosi su specifiche “di risultato” oltre che dimensionali del natante e non rinvenendosi alcuna disposizione che precludeva l’accesso ad una proposta tecnico-progettuale riferita ad un modello-prototipo, eventualmente da adeguarsi alle specifiche dell’Amministrazione con apposite lavorazioni; metodologia del resto non solo perfettamente compatibile con le esigenze del bando, ma anche coerente con metodi e prassi di produzione della cantieristica che la controinteressata ricorrente incidentale ha ampiamente illustrato (tanto che – sulla base degli atti di gara – anche la FERRETTI spa aveva utilizzato un modello sperimentale già testato ed esistente).
In conclusione, le ricorrenti propongono una critica metodologica in ordine alla verifica delle prestazioni del prototipo della FB che non risulta adeguatamente comprovata in giudizio, nei limiti di quanto risultante agli atti o quantomeno in quelli necessari ad indurre la necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.
In ogni caso, questi ultimi non sarebbero comunque utili, in quanto – come si è ritenuto sin qui – prevale l’effetto preclusivo del ricorso incidentale (quanto al ricorso di CANTIERE NAVALE) e l’infondatezza del ricorso introduttivo (quanto al ricorso FERRETTI, con conseguente inammissibilità ed infondatezza dei relativi motivi aggiunti).
VI) Medesime considerazioni inducono a respingere l’istanza di accesso agli atti di gara proposta da entrambe le ricorrenti, in ordine alla quale si osserva quanto segue.
Essendo infondato il ricorso della FERRETTI ed essendo altresì fondato il ricorso incidentale nel giudizio proposto dalla CANTIERE NAVALE, non sussistono i presupposti per disporre ulteriore istruttoria acquisendo gli atti tecnici della FB Design, posto che l’interesse ad accedere agli atti di gara presuppone la qualità della concorrente, che per entrambe le ricorrenti va esclusa.
A tale proposito, è sufficiente al Collegio richiamare, sul rapporto tra diritto di accesso agli atti di gara e tutela del segreto tecnologico, Consiglio di Stato sez. V 20 settembre 2016 n. 3909, che conferma TAR Lazio, Sezione II-ter, n. 152/2016.
Nello specifico, la stazione appaltante, con nota del 28.12.2016 prot. 390524 ha reso disponibile le parti dell’offerta tecnica di FB Design s.r.l. rilevanti ai fini dell’assegnazione del punteggio, ammettendone l’ostensione ed escludendo il resto. In questa parte non ostesa, l’offerta di FB Design è rimasta esclusa dall’accesso in ragione di specifiche esigenze di segretezza industriale: l’art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016 (riprendendo i contenuti dell’art. 13 del D. Lgs. n. 163/2006) prevede che siano escluse dal diritto di accesso le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche se è fatto salvo l’accesso difensivo ai fini della difesa in giudizio degli interessi della richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto. A giudizio del Collegio, tale interesse non può essere riconosciuto sussistente quando le concorrenti sono escluse dalla gara, poiché viene meno la possibilità di ottenere l’affidamento del contratto (in funzione della quale le esigenze di difesa sono ritenute prevalenti su quelle inerenti la tutela dei segreti e della riservatezza industriale), con la conseguenza che una eventuale conoscenza dei documenti non ostesi, salva l’eventuale ripetizione della gara, ipotesi che nel caso di specie comunque non residua, sarebbe utile solamente alla conoscenza “mera” dell’offerta di controparte, che non è consentita dall’art. 53 cit.
VII) Per tutte queste ragioni, dunque, i gravami vanno respinti in quanto infondato quello proposto da FERRETTI Spa ed inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso CANTIERI NAVALI, poiché, in accoglimento del ricorso incidentale, quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
La complessità della fattispecie giustifica la piena compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti ed integrati da motivi aggiunti, previa riunione, respinge il ricorso nr. 13728/2016 con relativi motivi aggiunti e, previo accoglimento del ricorso incidentale, dichiara inammissibile il ricorso nr. 134/2017.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Giuseppe Rotondo, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Salvatore Gatto Costantino
IL PRESIDENTE
Pietro Morabito
IL SEGRETARIO