* VIA, VAS E AIA – Giudizio di valutazione ambientale – Profili di discrezionalità dell’amministrazione – Obbligo di realizzare i progetti entro cinque anni dalla pubblicazione del provvedimento di VIA – Progetti per i quali la Via era in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 4/2008 – Inapplicabilità – Opere strategiche – Differenza tra VAS, VIA e VIAS – Vincolo per la realizzazione di infrastrutture strategiche – Durata – Nuovo codice degli appalti – Abrogazione della disciplina speciale della durata settennale – Procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 – Ultrattività delle procedure e competenze di cui al d.lgs. n. 163/2006
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^ bis
Regione: Lazio
Città: Roma
Data di pubblicazione: 6 Aprile 2017
Numero: 4295
Data di udienza: 9 Gennaio 2017
Presidente: Stanizzi
Estensore: Fratamico
Premassima
* VIA, VAS E AIA – Giudizio di valutazione ambientale – Profili di discrezionalità dell’amministrazione – Obbligo di realizzare i progetti entro cinque anni dalla pubblicazione del provvedimento di VIA – Progetti per i quali la Via era in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 4/2008 – Inapplicabilità – Opere strategiche – Differenza tra VAS, VIA e VIAS – Vincolo per la realizzazione di infrastrutture strategiche – Durata – Nuovo codice degli appalti – Abrogazione della disciplina speciale della durata settennale – Procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 – Ultrattività delle procedure e competenze di cui al d.lgs. n. 163/2006
Massima
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ bis – 6 aprile 2017, n. 4295
VIA, VAS E AIA – Giudizio di valutazione ambientale – Profili di discrezionalità dell’amministrazione.
L’Amministrazione, nel rendere il giudizio di valutazione ambientale, esercita un’amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta, al contempo, profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguenti limiti al sindacato giurisdizionale sulla determinazione finale emessa (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 17.02.2016 n. 2107; Cons. St. Sez. V 31.03.2016 n. 1274).
VIA, VAS E AIA – Obbligo di realizzare i progetti entro cinque anni dalla pubblicazione del provvedimento di VIA – Progetti per i quali la Via era in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 4/2008 – Inapplicabilità.
L’obbligo di realizzare i progetti entro cinque anni dalla pubblicazione del provvedimento di VIA è stato introdotto dal d.lgs 4/2008: tale limite non si applica ai progetti per i quali, alla data di entrata in vigore di detto decreto legislativo, la VIA era in corso, con l’avvenuta presentazione del progetto e dello studio di impatto ambientale. In tali casi si continuano infatti ad applicare le norme vigenti al momento dell’avvio del relativo procedimento (art. 1, c. 4 d.lgs. n. 4/2008)
VIA, VAS E AIA – Opere strategiche – Differenza tra VAS, VIA e VIAS.
La valutazione ambientale strategica (c.d. v.a.s.), introdotta dal d.lg. 3 aprile 2006 n. 152, è una valutazione di compatibilità ambientale relativa ai piani e ai programmi, così come stabilito dall’art. 5 comma 1 lett.a) del succitato d.lg., e non già ai singoli progetti, per i quali il legislatore ha predisposto il diverso strumento del procedimento di valutazione impatto ambientale (cd. v.i.a.). Per le opere strategiche è stata adottata una disciplina speciale che ha dettato la normativa in materia di progettazione, approvazione e realizzazione di tali infrastrutture strategiche, prevedendo una speciale procedura v.i.a. comprensiva anche della v.a.s., nota anche come v.i.a.s. o v.i.a. speciale (cfr. Cons.St., Sez. IV, 6.05.2013 n. 446; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 8.03.2013 n. 627).
OPERE PUBBLICHE – Vincolo per la realizzazione di infrastrutture strategiche – Durata – Nuovo codice degli appalti – Abrogazione della disciplina speciale della durata settennale – Procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 – Ultrattività delle procedure e competenze di cui al d.lgs. n. 163/2006.
Il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016) non prevede più la disciplina speciale della durata settennale del vincolo per la realizzazione delle infrastrutture strategiche; la novella non si applica però ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del decreto legislativo: l’art. 216 comma 1, stabilisce infatti che la nuova disciplina “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore” e, all’art. 214 comma 2 lett. f), precisa che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti “cura l’istruttoria sui progetti di fattibilità e definitivi, anche ai fini della loro sottoposizione alle deliberazioni del CIPE in caso di infrastrutture e di insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese di cui alla parte V, proponendo allo stesso le eventuali prescrizioni per l’approvazione del progetto”, con una norma che risulterebbe incomprensibile se non si ammettesse l’ultrattività per i procedimenti in corso, delle procedure e competenze stabilite dal d.lgs.n. 163/2006, poiché il nuovo codice non contempla più il coinvolgimento del CIPE per l’approvazione dei progetti delle opere strategiche.
Pres. Stanizzi, Est. Fratamico – Associazione C. e altri (avv.ti Scappini e Cuonzo) c. Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Avv. Stato) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ bis – 6 aprile 2017, n. 4295SENTENZA
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ bis – 6 aprile 2017, n. 4295
TAR LAZIO, Roma, Sez. 2^ bis – 6 aprile 2017, n. 4295
Pubblicato il 06/04/2017
N. 04295/2017 REG.PROV.COLL.
N. 05526/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5526 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Associazione Cittadini Bresciani e Veronesi per la Tutela dell’Ambiente, Legambiente Onlus Associazione Nazionale, Medicina Democratica Movimento di Lotta per la Salute Onlus, ciascuna in persona del legale rappresentante p.t., Alberti Ferdinando, Crimi Vito Claudio, Cominardi Claudio, Sorial Girgis, Basilio Tatiana, Congregazione Poveri Servi Divina Provvidenza Casa Buoni Fanciulli Istituto Don Calabria, Associazione Comitato per l’Istituzione del Parco delle Colline Moreniche del Garda, Comitato Cittadini Calcinato, Associazione Socio Culturale di Carattere Ambientale Castelnuovo Futura, Associazione Consorzio delle Colline Moreniche del Garda, Terra Viva Verona, Hotel Olioso di Pierino Olioso, Ristorante al Frassino di Olioso Federica, Soc. Agricola Armea di Podestà e C s.s., tutti in persona del legale rappresentante p.t., Corsini Laura, Corsini Fabio, Serlonghi Emanuele, Fusato Angiolino, Cigolini Cesarino, Nazionale Giuseppe, Pasetti Silvia, Nazionale Rosa Santa, Nazionale Antonia, Nazionale Simonetta, Nazionale Giovanni, Mozzi Silvana, Mozzi Annamaria, Bertuzzi Gabriella, Bertuzzi Antonella, Zanetti Giuseppe, Franchi Laura, Zanetti Ilaria, Ottolini Elvira, Sachetto Daniela, Sachetto Loredana, Bressan Elio, Bressan Mirco, Bressan Franco, Tonni Vittorio, Zambaldi Laura, Melloni Stefano, Titoni Maristella, Gecchele Rachele, Soc Casa Rossa Sas di Ballarini Andrea e C, Soc Ballarini Srl, in persona del legale rappresentante p.t., Ballarini Emilio, Ballarini Daniela, Podestà Dario, Tomelleri Cinzia, Vandelli Giorgio, Comune di Mendole, in persona del Sindaco p.t., e
Gallina Aurelio, Corsini Giampietro, Gallina Esterina, Luccini Annunciata, Razio Rosa, Lucca Luigi, Lucca Elena, Tosi Bruno, Tosi Gabriele, Bazoli Ada, Mozzo Guglielmo, Coordinamento Comitati Ambientalisti Lombardia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Renzo Fausto Scappini e Renzo Cuonzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via di Monte Fiore, 22;
contro
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti
CIPE
Regione Veneto
Regione Lombardia
nei confronti di
Rete Ferroviaria Italiana, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti e Riccardo Bordi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Vittoria Colonna 39;
Consorzio ENI per l’Alta Velocità – CEPAV Due, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Jacopo Sanalitro e Stefano Grassi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza Barberini,12
Italferr Spa
per l’annullamento
del decreto n. 0000050DVA del 22.02.2016 con il quale il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare aveva accertato l’ottemperanza del progetto definitivo del lotto del tratto Brescia-Verona dell’Alta Velocità alle prescrizioni imposte dal CIPE con il provvedimento di approvazione del progetto preliminare, del parere n. 1984 del 5.02.2016 del Ministero stesso, allegato al predetto decreto, del provvedimento direttoriale del 22.06.2015 con cui il Ministero dell’Ambiente aveva, invece, dichiarato la non ottemperanza alle prescrizioni suindicate, dei pareri n. 1767 del 17.04.2015 e n. 1795 del 29.05.2015 con cui la Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto Ambientale VIA e VAS aveva espresso le sue valutazioni in ordine all’impatto ambientale dell’opera ed aveva integrato tali giudizi, dell’Allegato Infrastrutture al Documento di Economia e Finanza (DEF) – novembre 2015 nella parte in cui aveva inserito l’opera già in fase di approvazione del progetto definitivo senza l’attuazione della Valutazione Ambientale Strategica ed aveva consentito l’avvio del procedimento della consultazione per la procedura di VAS del piano stesso ai sensi degli artt. 13 comma 5 e 14 del d.lgs. n. 152/2006, e del progetto preliminare di cui alla deliberazione n. 120 del 5.12.2003 del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica e
con i motivi aggiunti,
della delibera n. 22 del 1.01.2016 con cui il CIPE aveva disposto la reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio apposto con la delibera n. 120/2003 e reiterato con la delibera n. 21/2009 sulle aree e gli immobili interessati dalla realizzazione della linea AV/AC Milano – Verona, tratta Brescia-Verona, del decreto n. 0000251 del 23.09.2016, con cui il Ministero dell’Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare, di concerto con il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, aveva espresso il parere favorevole di compatibilità ambientale dell’Allegato Infrastrutture al Documento di Economia e Finanza del 13.11.2015, sul relativo RA e sul Piano di monitoraggio contenente il programma delle infrastrutture strategiche, del parere n. 2079 del 20.05.2016 del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale VIA e VAS allegato al decreto 0000251 del 23.09.2016 ed del parere tecnico istruttorio prot. n. 7998 del 29.07.2016 espresso dal Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo sull’Allegato infrastrutture al DEF del 13.11.2015.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di Rete Ferroviaria Italiana e di Cepav Due;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2017 la dott.ssa Ofelia Fratamico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I ricorrenti, costituiti da associazioni per la tutela dell’ambiente e della salute, parlamentari con domicilio parlamentare territoriale eletto nel Comune di Calcinato, proprietari di aree ricomprese nel piano particellare di esproprio allegato al progetto definitivo del lotto del tratto Brescia – Verona dell’Alta Velocità, comitati di cittadini, un Comune (Medole) e titolari di attività alberghiere e di ristorazione della zona interessata dall’opera de qua, hanno chiesto al Tribunale di annullare il decreto n. 0000050DVA del 22.02.2016 con il quale il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare aveva accertato l’ottemperanza del progetto definitivo del lotto del tratto Brescia-Verona dell’Alta Velocità alle prescrizioni imposte dal CIPE con il provvedimento di approvazione del progetto preliminare, il parere n. 1984 del 5.02.2016 del Ministero stesso, allegato al predetto decreto, il provvedimento direttoriale del 22.06.2015 con cui il Ministero dell’Ambiente aveva, invece, dichiarato la non ottemperanza alle prescrizioni suindicate, i pareri n. 1767 del 17.04.2015 e n. 1795 del 29.05.2015 con cui la Commissione Tecnica di Verifica dell’Impatto Ambientale VIA e VAS aveva espresso le sue valutazioni in ordine all’impatto ambientale dell’opera ed aveva integrato tali giudizi, l’Allegato Infrastrutture al Documento di Economia e Finanza (DEF) – novembre 2015 nella parte in cui aveva inserito l’opera già in fase di approvazione del progetto definitivo senza l’attuazione della Valutazione Ambientale Strategica ed aveva consentito l’avvio del procedimento della consultazione per la procedura di VAS del piano stesso ai sensi degli artt. 13 comma 5 e 14 del d.lgs. n. 152/2006, ed il progetto preliminare di cui alla deliberazione n. 120 del 5.12.2003 del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica.
Avverso gli atti impugnati i ricorrenti hanno dedotto 1) violazione degli artt. 43, 49 comma 1, 50, 56 comma 1 e 63 del Trattato sul Funzionamento dell’UE in vigore dal 1.12.2009 e degli artt. 43, 49 comma 1 e 56 comma 1 del Trattato UE in vigore prima del 1.12.2009, violazione degli artt. 2, 53 e 177 d.lgs. n. 163/2006, delle direttive 2014/25/UE e 2014/24/UE che hanno sostituito le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (a loro volta sostitutive delle direttive 93/38/CEE e 93/37/CEE, degli artt. 19 e 20 comma 2 l.n. 109/94, dell’art. 83 del DPR n. 554/1999 e degli artt. 326 e 329 l.n. 2248/1865 all. F, violazione dell’art. 2 lettera H) della l.n. 210/1985, violazione degli artt. 10 e 97 Cost.; 2) questione pregiudiziale: richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi degli artt. 19 par. 3 lett b del Trattato UE e 267 del Trattato FUE sulla conformità dell’art. 2 comma 1 ter del d.lgs. n. 163/2006, degli artt. 173 e 177 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 6 del d.lgs. n. 190/2002 e dell’art. 13 c. 8 sexiesdecies del d.l. n. 7/2007 conv. in l.n. 40/2007, nella parte in cui le disposizioni citate consentono che la realizzazione delle grandi infrastrutture possa avvenire escludendo la gara pubblica, agli artt. 14 e 1 protocollo 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, nonché agli artt. 43, 49 comma 1, 50, 56 comma 1 e 63 del Trattato sul Funzionamento dell’UE in vigore dal 1.12.2009 e agli artt. 43, 49 comma 1 e 56 comma 1 del Trattato UE precedentemente vigente; 3) violazione dell’art. 185 commi 4 e 5 del d.lgs. N. 163/2006 e dell’art. 5 del d.lgs. n. 152/2006, eccesso di potere per falsità dei presupposti, illogicità ed irragionevolezza della motivazione della procedura di verifica dell’ottemperanza; 4) violazione delle prescrizioni della delibera CIPE n. 120/2003; 5) violazione delle prescrizioni del parere della Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale VIA – VAS n. 1767 del 17.04.2015; 6) violazione dell’art. 26 comma 6 del d.lgs. n. 152/2006; 7) violazione della direttiva n. 2004/35/CE, eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria; 8) violazione dell’art. 184 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 19 del d.lgs. n. 190/2002, mancata valutazione dell’opzione zero e/o di opzioni alternative, carenza di motivazione e grave travisamento dei fatti e dell’istruttoria; 9) violazione della direttiva 2001/42/CE del 27.06.2001, degli artt. 3 ter, 4, 6 e 11 del d.lgs. n. 152/2006, dell’art. 161 comma 1 quater del d.lgs. n. 163/2006; 10) violazione degli artt. 4, 5 e 6 della Convenzione sulla Protezione del patrimonio culturale e naturale mondiale firmata a Parigi il 23.11.1972 e dell’art. 3 ter del d.lgs. n. 152/2006 e degli artt. 135, comma 4 lettera D, 142 e 145 comma 3 del d.lgs. n. 42/2004; 11) violazione dell’art. 1418 c.c. nullità del contratto sottoscritto il 15.10.1991 tra TAV ed i general contractor per contrarietà a norme imperative; 12) richiesta di disapplicazione dell’art.12 del d.l. n. 112/2008, conv. In l.n. 133/2008 e conseguentemente dell’art. 13 comma 8 sexiesdecies del d.l. n. 7/2007 per contrasto con i principi generali dell’ordinamento e dei trattati sull’Unione Europea, incostituzionalità dell’art. 12 del d.l. n. 112/2008 conv. In l.n. 133/2008 e conseguentemente dell’art. 13 comma 8 sexiesdecies del d.l. n. 7/2007, rilevanza della questione; 13) violazione dell’art. 4 del DPCM 27.12.1988, eccesso di potere per irragionevolezza e per violazione dell’art. 97 Cost., violazione degli artt. 2 e 167 comma 7 bis del d.lgs. n. 163/2006.
Con atto depositato il 14.11.2016 i ricorrenti originari, congiuntamente ad altri soggetti che non figuravano nell’atto introduttivo (per i quali l’atto stesso, notificato alle controparti anche al domicilio reale e non solo presso i difensori costituiti, deve valere come distinto ricorso) hanno, inoltre, proposto motivi aggiunti contro la delibera n. 22 del 1.01.2016 con cui il CIPE aveva disposto la reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio apposto con la delibera n. 120/2003 e reiterato con la delibera n. 21/2009 sulle aree e gli immobili interessati dalla realizzazione della linea AV/AC Milano – Verona, tratta Brescia-Verona, il decreto n. 0000251 del 23.09.2016, con cui il Ministero dell’Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare, di concerto con il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, aveva espresso il parere favorevole di compatibilità ambientale dell’Allegato Infrastrutture al Documento di Economia e Finanza del 13.11.2015, sul relativo RA e sul Piano di monitoraggio contenente il programma delle infrastrutture strategiche, il parere n. 2079 del 20.05.2016 del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale VIA e VAS allegato al decreto 0000251 del 23.09.2016 ed il parere tecnico istruttorio prot. n. 7998 del 29.07.2016 espresso dal Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo sull’Allegato infrastrutture al DEF del 13.11.2015.
Si sono costituiti in giudizio il Consorzio CEPAV Due e Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., eccependo l’inammissibilità, l’improcedibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito del ricorso.
Si è costituito anche il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, con memoria di stile.
All’udienza del 9.01.2016 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.
1.Deve essere preliminarmente affrontata una questione di rito, postasi all’udienza pubblica del 9.01.2017: in tale occasione il difensore di parte ricorrente ha, infatti, chiesto un rinvio per meglio replicare, anche con produzioni documentali, alle eccezioni formulate dalle controparti CEPAV Due e Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. nella memoria ex art. 73 c.p.a., depositata in vista dell’udienza stessa, e non nella comparsa di costituzione, prospettando, nel caso di impossibilità per il Collegio di accogliere tale richiesta, l’incostituzionalità degli artt. 46 e 73 c.p.a. per violazione degli artt. 24, 111 e 76 della Costituzione, del diritto di difesa, dei principi del contraddittorio e di parità delle parti e per eccesso di delegazione, in quanto la legge n. 9/2009 avrebbe imposto al Governo di inserire nell’emanando codice del processo amministrativo disposizioni coordinate ai principi sanciti dal c.p.c. ed il sistema normativo così come realizzato finirebbe, invece, per privare ingiustamente il ricorrente della facoltà di depositare (un’utile) memoria ex art. 73 c.p.a. nel caso in cui (come nell’ipotesi in questione) le altre parti, fino alla scadenza del termine per il suddetto deposito, si siano limitate solo ad una costituzione formale, senza svolgere eccezioni e difese nel merito esposte, infine, per la prima volta, proprio nella memoria ex art. 73 c.p.a.
Tali argomentazioni, pur suggestive, non possono essere condivise.
Da un lato, “costituisce principio consolidato, (quello per cui) … non esiste norma giuridica o principio di diritto che attribuisca al ricorrente il diritto al rinvio della discussione del ricorso, ancorché motivato dall’esigenza di acquisire i mezzi istruttori necessari per la migliore difesa in giudizio, atteso che la parte interessata ha solo la facoltà di illustrare al giudice le ragioni che potrebbero giustificare il differimento dell’udienza o la cancellazione della causa dal ruolo, ma la decisione finale in ordine ai concreti tempi della discussione spetta comunque al giudice, il quale deve verificare l’effettiva opportunità di rinviare l’udienza, giacché solo in presenza di situazioni particolarissime, direttamente incidenti sul diritto di difesa delle parti, il rinvio dell’udienza è per lui doveroso, e in tale ambito si collocano, fra l’altro, i casi di impedimenti personali del difensore o della parte, nonché quelli in cui, per effetto delle produzioni documentali effettuate dall’amministrazione, occorra riconoscere alla parte che ne faccia richiesta il termine di sessanta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti (Consiglio Stato , Sez. V, 07 ottobre 2008 , n. 4889; Consiglio Stato, Sez. V, 22 febbraio 2010 n. 1032; TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 18 gennaio 2017 n. 1320).
Dall’altro lato, la legittimazione ad agire, la concreta lesività dei provvedimenti impugnati e l’interesse a ricorrere, sui quali i ricorrenti hanno affermato di voler ulteriormente dedurre, costituendo presupposti dell’azione sono rilevabili d’ufficio e avrebbero dovuto essere, in ogni caso, trattati e provati dai ricorrenti, indipendentemente dall’eccezione di parte, e sono stati, in verità, oggetto di trattazione nella replica dei ricorrenti ex art. 73 c.p.a. e di una compiuta discussione all’udienza pubblica del 9.01.2017.
Grazie proprio alla previsione di un secondo atto di parte, dedicato appunto, alle repliche dall’art. 73, comma 1 c.p.a. e della discussione in udienza pubblica, nella quale tutte le parti hanno la possibilità di puntualizzare le questioni al centro della controversia e di contraddire alle eccezioni avversarie, i principi di diritto di difesa, del contraddittorio e di parità delle parti sanciti dalla Costituzione e tutelati anche nel processo civile, lungi dall’essere ingiustamente sacrificati, appaiono sufficientemente salvaguardati nel giudizio amministrativo, tenuto conto anche della concorrente necessità di assicurare la ragionevole durata del processo, specie in una materia delicata e soggetta a rito accelerato come quella delle infrastrutture strategiche.
Aggiungasi che la perentorietà del termine per il deposito di memorie difensive e di documenti costituisce espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e che nessuna conseguenza processuale può discendere laddove – come avvenuto nella fattispecie in esame – nel rispetto dei previsti termini, vengano per la prima volta svolte da controparte, con memoria, le proprie eccezioni e deduzioni difensive, tenuto conto che per le repliche a tali memorie, da depositarsi fino a 30 giorni liberi prima dell’udienza, l’art. 73 c.p.a. consente la possibilità di presentare memorie di replica entro 20 giorni liberi (oltre alla possibilità di illustrazione orale delle proprie deduzioni difensive), venendo così garantiti, anche nelle ipotesi di dimidiazione dei termini per i riti speciali quale quello in esame, il diritto di difesa e il principio del contraddittorio in condizioni di par condicio, evitando elusioni dei termini per la presentazione delle memorie e la concentrazione delle difese nelle memorie di ennesima replica che determinerebbe la conseguente impossibilità per l’avversario di controdedurre per iscritto.
Da qui la decisione del Collegio di non concedere il rinvio dell’udienza di discussione e di non sollevare la questione di costituzionalità degli artt. 46 e 73 c.p.a. prospettata dai ricorrenti con riferimento agli artt. 24, 111 e 76 della Costituzione.
Tale questione pur formulata in modo assai articolato da parte ricorrente all’udienza di discussione, si rivela, in verità, ad un attento esame, manifestamente infondata, poichè la scansione temporale per la costituzione e il deposito di memorie prevista dalle suddette norme risulta idonea a garantire il diritto di difesa ed il principio del contraddittorio, essendo comunque consentito alle parti di svolgere le proprie difese e di controdedurre alle eccezioni e deduzioni avversarie sia con propri scritti che in sede di discussione orale, seppure, nei riti speciali, con termini stringenti che, senza pregiudizio per i citati principi, risultano funzionali alla celere definizione di determinate tipologie di controversie stante l’esistenza di un corrispondente interesse pubblico.
Ed invero, il parametro costituzionale evocato non può ritenersi vulnerato per il solo fatto che una delle parti formuli le proprie eccezioni e difese non con la costituzione in giudizio – che l’art. 46 c.p.a. prevede avvenga nei sessanta giorni dal perfezionamento della notifica nei propri confronti – ma con memoria difensiva, per la quale vale il diverso termine dei cui all’art. 73 c.p.a., dal momento che il termine per la costituzione in giudizio ex art. 46, c.p.a. non è perentorio, essendo ammissibile la costituzione della parte sino all’udienza di discussione del ricorso, discendendo, nel caso di costituzione tardiva, che la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche ove siano decorsi i termini di cui al precedente art. 73 comma 1, c.p.a., potendo peraltro, in tale ipotesi, ammettersi la costituzione nei limiti delle difese orali, dovendo il giudice ritenere non utilizzabili ai fini del decidere le memorie ed i documenti depositati tardivamente.
Diverso è il caso in cui la parte intimata costituita tardivamente sollevi soltanto nell’udienza di discussione eventuali eccezioni, questioni in rito o di particolare rilevanza, senza perciò che la ricorrente abbia potuto conoscerle, e potuto quindi controdedurre adeguatamente, in cui il diritto di difesa della ricorrente può essere garantito attraverso un rinvio dell’udienza in ossequio all’art. 2 c.p.a. che sancisce la necessità del rispetto, nel processo amministrativo, del principio del contraddittorio tra le parti in condizioni di parità a garanzia dei principi costituzionalmente garantiti del diritto alla difesa e del giusto processo (articoli 24 e 111 della Costituzione).
Non ravvisa, inoltre, il Collegio, un contrasto delle citate norme con i principi enucleabili dal codice processuale civile, cui la legge delega n. 69 del 2009 fa riferimento ai fini del relativo coordinamento, non emergendo rilevanti disallineamenti che possano pregiudicare il diritto di difesa delle parti.
Fermo, quindi, il carattere di inviolabilità del diritto di difesa nell’ambito di qualsiasi procedimento giurisdizionale, costituisce costante orientamento della Corte Costituzionale quello per cui tale diritto può diversamente atteggiarsi nell’ambito dei diversi procedimenti, semprechè le relative modalità di difesa non si traducano in una lesione di un adeguato contraddittorio e le parti permangano su di un piano di parità.
Quanto alla richiesta formulata da parte ricorrente in via subordinata, volta ad ottenere lo stralcio delle memorie avversarie, la stessa non può essere accolta risultando tali memorie depositate nei termini previsti dall’art. 73 codice del processo amministrativo.
2. A prescindere dalle numerose eccezioni di inammissibilità dell’intero gravame per carenza di omogeneità degli interessi azionati – essendo l’atto introduttivo ed i motivi aggiunti stati presentati insieme da associazioni ambientaliste e comitati locali, da soggetti privati le cui proprietà sarebbero state incise dal procedimento espropriativo per la realizzazione dell’opera pubblica, da un Comune della zona, da operatori del settore alberghiero e da parlamentari con domicilio eletto per la carica proprio nei luoghi interessati dalla linea AV/AC, accomunati, secondo le controparti, solo da un interesse di mero fatto, consistente “unicamente nell’aprioristica opposizione alla realizzazione di un’infrastruttura strategica di preminente interesse nazionale quale quella per cui è causa” – e di carenza di legittimazione attiva di alcuni ricorrenti – associazioni e comitati di costituzione così recente da non possedere un adeguato grado di rappresentatività e stabilità nell’area interessata, parlamentari la cui elezione di domicilio nel territorio sarebbe solo formale, persone fisiche non proprietarie di aree oggetto della procedura di esproprio e Comune di Medole, sito, in realtà, a 13 Km dal tracciato dell’opera – le censure articolate nel ricorso e nell’atto di motivi aggiunti devono essere dichiarate in parte inammissibili per diverse, peculiari ragioni e, per la restante parte, infondate.
Con i primi due motivi i ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità dell’intera procedura “per violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di affidamento degli appalti, in materia di libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro in un altro Stato membro, di libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità e di divieto di restrizione ai movimenti di capitali tra gli Stati membri”, chiedendo al Tribunale di sollevare alla Corte di Giustizia UE la questione del contrasto con tali principi “degli artt. 2 comma 1 ter, 173 e 177 del d.lgs. n. 163/2006, (del)l’art. 6 del d.lgs. n. 190/2002 e (del)l’art. 13 comma 8 sexiesdecies del d.l. n.7/2007, convertito con modificazioni con l.n. 40/2007 nella parte in cui consentono di sottrarre a tempo indeterminato l’affidamento dell’opera AV/AC alle regole della gara pubblica (e) della concorrenza”.
Le suddette censure di violazione della disciplina in materia di appalti sono inammissibili: rispetto ad esse, in primo luogo, i ricorrenti risultano, in verità, carenti di legittimazione attiva in quanto soggetti neppure astrattamente interessati a partecipare alla potenziale gara per l’aggiudicazione dell’opera.
Come evidenziato già da questo Tribunale (in rapporto alla posizione di un Ente locale, ma con una riflessione estensibile, in verità, alla condizione di tutti i ricorrenti de quibus) “le doglianze in parola si risolvono… in un’astratta richiesta di legalità dell’azione amministrativa – e dell’operato del legislatore – senza che risulti dimostrata un’avvenuta lesione concreta ed attuale della sfera giuridica … (di parte ricorrente) dal detto affidamento della concessione e del sottostante rapporto di general contracting alla TAV e, rispettivamente al Consorzio CEPAV Due, piuttosto che ad altri soggetti scelti mediante procedura ad evidenza pubblica” (TAR Lazio, Roma, Sez. III ter, 4 gennaio 2006 n. 81 e 82; cfr. anche TAR Lazio Roma, Sez. III ter 22 luglio 2004 n. 7231).
Nel caso di contestazione della violazione dell’obbligo di indire una gara, in sostanza, “la legittimazione … (all’impugnazione) sussisteva unicamente in capo ai soggetti direttamente pregiudicati dall’affidamento e, pertanto, agli operatori economici che potevano aspirare a concorrere all’aggiudicazione della progettazione esecutiva” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4179).
La censura appare, inoltre, non pertinente agli atti impugnati in quanto la scelta dell’Amministrazione di non indire in origine, per la realizzazione dell’Alta Velocità, una gara, non risulta in alcun modo contenuta in essi, essendo assai risalente e comunque espressa in provvedimenti diversi e precedenti rispetto a quelli oggetto del presente ricorso (Convenzione TAV del 15.10.1991, Atto integrativo del 19.04.2011).
Anche il richiamo ai principi di libertà di stabilimento e di circolazione dei capitali non rivela, in realtà, alcuna attinenza con gli atti impugnati e con le norme nazionali applicate.
In conseguenza, anche la prospettata richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia è del tutto inammissibile, poichè articolata in rapporto ad una questione irrilevante ai fini della decisione.
La stessa Corte di Giustizia ha chiarito, al riguardo, che “dal rapporto fra il secondo e il terzo comma dell’art. 267 TFUE deriva che i giudici … dispongono del … potere di … stabilire se sia necessaria una pronuncia su un punto di diritto dell’Unione onde consentir loro di decidere” e … non sono pertanto tenuti a sottoporre una questione di interpretazione del diritto dell’Unione sollevata dinanzi ad essi se questa non è rilevante, vale a dire nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia” (CGUE Sez. IV, causa C-136/12 sentenza del 18 luglio 2013), ciò in quanto “la ragion d’essere del rinvio pregiudiziale … non è la formulazione di opinioni consultive su questioni generiche o ipotetiche, ma il bisogno inerente all’effettiva soluzione di un contenzioso” (CGUE, Sez. III, Causa C- 470/12, sentenza del 27 febbraio 2014).
3. Con successive doglianze i ricorrenti hanno dedotto la presenza nel progetto definitivo sottoposto al vaglio della Commissione Speciale VIA “contrariamente a quanto asserito dalla stessa”, di “molteplici profili di inottemperanza alle prescrizioni ambientali” sia della delibera CIPE n. 12/2003 che dei pareri della medesima Commissione del 17.04.2015 e del 29.05.2015.
Secondo parte ricorrente, rispetto ad alcune prescrizioni, illustrate “a titolo esemplificativo”, la Commissione avrebbe erroneamente ritenuto sanate delle carenze e risolti alcuni punti problematici “con un semplice rinvio alle successive fasi”.
Tali questioni sarebbero costituite dalla “totale assenza di studi relativi alle interferenze con l’infrastruttura denominata SI.TA.VE”, dall’omesso approfondimento dei profili attinenti alla cantierizzazione e della stima degli impatti, dalla “errata modellazione dei dati sull’impatto delle emissioni di polveri”, dal mancato aggiornamento delle particolari cautele previste in materia di cave e discariche e, nello specifico, “in relazione ai flussi di materiale inerte, all’apertura di nuove cave e alla progettazione di siti da utilizzare”, dall’omessa considerazione delle interferenze prodotte dall’esposizione ai campi elettromagnetici e delle misure di cautela nella progettazione dell’opera “con riguardo alla componente geologica, idrogeologica ed idrica anche in particolare al sito SIC e ZPS denominato Laghetto del Frassino”, inserito anche dall’UNESCO nella lista dei siti Patrimonio dell’Umanità tra i “Siti palafitticoli dell’arco alpino”.
Non sarebbero, poi, state svolte le integrazioni progettuali prescritte in relazione ai siti del Santuario della Madonna del Frassino e della Galleria di Lonato, né elaborate le particolari misure richieste per l’esecuzione dei lavori di cantiere in prossimità delle aree a parco, delle industrie a rischio, per la salvaguardia delle aziende agricole coinvolte e per la riduzione dell’impatto dei lavori a livello acustico e di vibrazioni.
Tali doglianze sono infondate e devono essere respinte.
Con esse, infatti, vengono, in verità, genericamente dedotte asserite carenze dello studio di impatto ambientale senza alcuna concreta indicazione delle circostanze dalle quali desumere l’effettiva sussistenza dei vizi e delle insufficienze denunciate (cfr. TAR Lazio, Roma n. 1015/2005) e sono censurati pareri connotati da un elevato grado di discrezionalità tecnica sottratti, al di fuori dei casi di manifesta irragionevolezza o macroscopico errore, al sindacato del Giudice Amministrativo.
Deve, infatti, osservarsi che “l’Amministrazione, nel rendere il giudizio di valutazione ambientale esercita un’amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta, al contempo, profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguenti limiti al sindacato giurisdizionale sulla determinazione finale emessa (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 17.02.2016 n. 2107; Cons. St. Sez. V 31.03.2016 n. 1274).
A ciò deve aggiungersi la considerazione per cui gli aspetti di dettaglio delle varie prescrizioni potranno essere sviluppati anche al livello di progettazione successivo, costituito dal progetto esecutivo.
Come efficacemente chiarito dalla giurisprudenza che si è già occupata di tale problematica “in sede di accertamento dell’esatta osservanza delle prescrizioni di carattere ambientale imposte dal progetto preliminare, la competente Commissione ministeriale è chiamata ad una verifica che non può risolversi in un formale e acritico raffronto tra disposizioni e misure attuative, ma investe ragionevolmente l’effettiva e concreta adeguatezza dell’elaborato progettuale rispetto alle finalità insite nelle prime, con la conseguenza che, in presenza di difformità di carattere marginale o comunque suscettibili di adeguato rimedio in sede di progettazione esecutiva, ben può la Commissione pronunciarsi positivamente ed esprimere il proprio parere (v. art. 185, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 163/2006) in senso favorevole all’approvazione del progetto definitivo, senza che acquisti rilievo ostativo l’invocata previsione di cui all’ultimo periodo dell’art. 185, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (<<…In caso di mancato adempimento dei contenuti e delle prescrizioni di cui al provvedimento di compatibilità ambientale, il citato Ministro, previa diffida a regolarizzare, fa dare notizia dell’inottemperanza in sede di Conferenza di servizi, al fine dell’eventuale rinnovo dell’istruttoria>>). Nella fattispecie, pertanto, a fronte di una valutazione di cui non è stata dimostrata l’illegittimità per manifesta illogicità o per travisamento dei fatti, non si presenta in sé censurabile la decisione di considerare sostanzialmente ottemperate le prescrizioni originarie e di rinviare taluni ulteriori adempimenti alla fase della progettazione esecutiva” (TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 10.07.2014 n. 741).
Quanto alle singole prescrizioni, può evidenziarsi che a) le eventuali interazioni con il sistema SI.TA.VE., oggetto per il momento solo del parere della Commissione VIA, sono state valutate in tale sede, nella quale non sono stati individuati ostacoli insormontabili alla realizzazione di entrambi i progetti; b) gli effetti della cantierizzazione sono stati oggetto di uno specifico studio di impatto ambientale, che ha individuato tipologia e localizzazione dei cantieri, effettuando anche la stima delle polveri, le misure di mitigazione da attuare e le cautele da adottare per evitare la produzione e la dispersione di inquinanti, riservando alla progettazione esecutiva la quantificazione esatta dei rifiuti prodotti in sede di cantiere e la precisazione dei siti di destinazione di essi; c) per il piano di approvvigionamento di inerti, la Commissione ha, invece, dato atto del superamento della problematica a seguito della presentazione di una soluzione alternativa a quella originariamente proposta, volta a privilegiare il reperimento in loco dei materiali ed il ricorso agli interventi di escavazione già assentiti; d) anche il giudizio positivo della Commissione sulla valutazione delle interferenze prodotte dall’esposizione a campi elettromagnetici, svolto sulla base dei monitoraggi condotti, ed il parere favorevole sulle implicazioni dell’opera sulla componente geologica, idrogeologica ed idrica della zona risultano immuni dalle macroscopiche criticità segnalate dai ricorrenti, essendo, tra l’altro, gli aspetti più problematici, come la salvaguardia del Sito di Importanza Comunitaria del Laghetto del Frassino, la bonifica della Galleria di Lonato o l’eliminazione dei possibili effetti negativi della vicinanza dei cantieri alle aree destinate a parco, oggetto di specifici approfondimenti (in continuo aggiornamento) e di apposite misure di mitigazione, finalizzate ad evitare interferenze delle opere da realizzare con le acque sotterranee, con terreni eventualmente contaminati e con le riserve naturali.
Parimenti non condivisibili sono, poi, le censure svolte in relazione alla pretesa omessa considerazione da parte della Commissione dell’inottemperanza del progetto alle prescrizioni in materia di piano di emergenza per le industrie a rischio poste nelle vicinanze del tracciato dell’opera (costituite, in realtà, da una sola impresa) di salvaguardia delle aziende agricole e della necessaria riduzione di emissioni acustiche e vibrazioni.
Anche riguardo a tali punti, sulla base di tutti gli elementi raccolti e degli atti elaborati (piano di emergenza interno dell’impresa, bozza del piano di emergenza della Prefettura, scheda di emergenza di RFI, elaborazione di criteri condivisi con le associazioni di agricoltori per la valorizzazione delle aree agricole espropriate, esecuzione di indagini agronomiche per l’individuazione dei suoli destinabili a nuovi vigneti, progetti di costruzione di sottopassi e cavalcavia per garantire la continuità dei fondi agricoli, studio dei più efficienti sistemi antirumore ed antivibrazioni che tengano conto anche dell’impatto ambientale e dei costi relativi), il giudizio della Commissione risulta ragionevole ed immune dalle dedotte carenze ed incongruenze.
4. I ricorrenti hanno successivamente dedotto che per l’approvazione del progetto avrebbe dovuto essere reiterata la VIA, effettuata nel 2003, e scaduta, per effetto dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 4/2004, nel 2013, che non sarebbe stata valutata, come prescritto dall’art. 184 del d.lgs. n. 163/2006, “l’opzione zero” e che sarebbero state illegittimamente omesse anche la VAS e l’analisi costi-benefici prescritta dal DPCM 27.12.1988.
Anche tali doglianze non colgono nel segno.
L’obbligo di realizzare i progetti entro cinque anni dalla pubblicazione del provvedimento di VIA è stato introdotto dal d.lgs 4/2008 solo dopo l’approvazione del progetto preliminare dell’opera pubblica in questione, avvenuta, come ricordato, con la delibera CIPE n. 120/2003.
Da qui l’applicazione dell’art. 4 comma 1 del medesimo d.lgs. che chiarisce che “ai progetti per i quali alla data di entrata in vigore del presente decreto, la VIA è in corso, con l’avvenuta presentazione del progetto e dello studio di impatto ambientale, si applicano le norme vigenti al momento dell’avvio del relativo procedimento”.
La mancata considerazione dell’“opzione zero” e l’omessa valutazione del rapporto costi-benefici avrebbero, invece, dovuto essere dedotti eventualmente contro la delibera CIPE n. 120/2003, con la quale l’Amministrazione, esercitando il suo potere discrezionale e tecnico-discrezionale ha stabilito la necessità della realizzazione dell’opera ed individuato la sua ubicazione, cosicchè risultano ormai inammissibili e tardive le contestazioni relative alla localizzazione dell’opera o ai suoi costi, esposte, peraltro, con considerazioni del tutto generiche, che vanno ad impingere, per di più, nelle valutazioni di merito comunque riservate alla P.A. (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 28.02.2014 n. 2371; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 6.05.2015 n. 2503).
In sintesi, come già evidenziato da questa Sezione (TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 10.11.2015 n. 12656), “effettuata l’individuazione dei luoghi e svolta la valutazione di impatto ambientale – sia pur con le prescrizioni – non può più venire in contestazione in via di principio nei confronti dell’Amministrazione di avere omesso di ponderare l’utilità dell’opera stessa, e cioè la c.d. ‘opzione zero’, in quanto quest’ultima richiederebbe una disapplicazione del dato legislativo, che per converso già accerta e comporta la rispondenza dell’infrastruttura agli interessi della collettività, vincola tanto l’Amministrazione quanto il Giudice, ed esige, finché vige, di essere rispettato ed attuato al pari di ogni altra manifestazione di volontà legislativa (in terminis, Cons. Stato, Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3917)”.
Anche in relazione alla doglianza di mancato espletamento in via preventiva della VAS sul progetto dell’opera pubblica in questione può essere richiamato quanto già affermato dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, per cui la direttiva VAS 2001/42/CE “doveva essere recepita dagli stati membri entro il 21 luglio 2004. Anche ammesso perciò che possa essere qualificata come direttiva selfexecuting (ma sembra escluderlo l’ottavo “considerando”…) la stessa non sarebbe stata comunque suscettibile di imporre l’effettuazione della VAS anteriormente alla scadenza del suddetto termine” (cfr. TAR Lazio, Roma Sez. III ter 31.05.2004 n. 5118).
La valutazione ambientale strategica (c.d. v.a.s.), introdotta dal d.lg. 3 aprile 2006 n. 152 è, infatti, una valutazione di compatibilità ambientale relativa ai piani e ai programmi, così come stabilito dall’art. 5 comma 1 lett.a) del succitato d.lg., e non già ai singoli progetti, per i quali il legislatore ha predisposto il diverso strumento del procedimento di valutazione impatto ambientale (cd. v.i.a.). Per le opere strategiche è stata adottata, poi, in particolare, una disciplina speciale che ha dettato la normativa in materia di progettazione, approvazione e realizzazione di tali infrastrutture strategiche, prevedendo una speciale procedura v.i.a. comprensiva anche della v.a.s., nota anche come v.i.a.s. o v.i.a. speciale. (cfr. Cons.St., Sez. IV, 6.05.2013 n. 446; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 8.03.2013 n. 627).
6. Con gli ultimi motivi del ricorso introduttivo i ricorrenti hanno dedotto la nullità ex art. 1418 c.c., per contrasto con le norme imperative costituite dal Trattato CE, dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europee e da tutte le disposizioni comunitarie e nazionali in materia di gare pubbliche, dei “contratti sottoscritti con i General contractor, sia …(del) contratto tra questi ultimi e RFI” e, di conseguenza “anche (di) tutta l’attività svolta da CEPA Due” e di “tutti i provvedimenti a valle e quindi anche (dei) … provvedimenti impugnati.
Hanno, dunque, chiesto al Tribunale di disapplicare l’art. 12 del d.l. n. 112/2008 convertito in l.n. 133/2008 e l’art. 13 comma 8 sexiesdecies del d.l. n. 7/2007, nella parte in cui regolamentano il rapporto contrattuale tra RFI e general contractor e consentono la prosecuzione del rapporto convenzionale (originariamente stipulato tra TAV e general contractor) senza soluzione di continuità, per contrasto con i principi comunitari o di sollevare la questione di illegittimità costituzionale di tali disposizioni in quanto contrarie agli artt. 3, 41, 42, 97 comma 2, 81 e 97 comma 1 della Costituzione.
Anche tali censure – che devono, per la parte relativa alla pretesa nullità dei provvedimenti per violazione di norme imperative, essere, in verità, ricondotte più propriamente alla categoria dell’annullabilità, esulando dalle ipotesi previste nel procedimento amministrativo dall’art. 21 septies della l.n. 241/1990 – non essendo altro che la riproposizione, da ulteriore punto di vista, delle medesime doglianze già esposte nei primi motivi di ricorso in materia di violazione delle norme sulla concorrenza, non possono che essere dichiarate, come quelle, inammissibili per difetto di legittimazione.
Parimenti inammissibile, in quanto irrilevante ai fini della decisione, è la questione di costituzionalità delle norme citate.
7. Con i motivi aggiunti i ricorrenti, risultanti tali già dall’atto introduttivo del giudizio, ed ulteriori soggetti (di cui si è detto trattando delle eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso e di difetto di legittimazione attiva) hanno successivamente impugnato la delibera del CIPE n. 22/2016 di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, gli atti n. 251/2016 del 23.09.2016 e n. 2079/2016 del 20.05.2016 con cui il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di concerto con il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, ha espresso parere favorevole di compatibilità ambientale dell’Allegato Infrastrutture al Documento di Economia e Finanza del 13.11.2015, sul relativo RA e sul Piano di monitoraggio contenente il programma delle infrastrutture strategiche e contro il parere tecnico istruttorio prot. n. 7998 del 29.07.2016 sul medesimo Allegato.
In relazione alla reiterazione del vincolo, i ricorrenti hanno lamentato, in primo luogo, l’erroneità dell’applicazione da parte del CIPE della disciplina prevista dal d.lgs. n. 163/2006 circa la durata settennale del vincolo stesso, affermando, da un lato, la reiterazione tardiva di esso da parte dell’Amministrazione, successiva alla scadenza che doveva considerarsi integrata dopo 5 anni dalla prima reiterazione, dall’altro lato, l’impossibilità per il CIPE, in ogni caso, di disporre un ulteriore rinnovo, della durata di sette anni; hanno, inoltre, dedotto la violazione del “principio del rispetto della proprietà secondo quanto previsto dal Protocollo Addizionale n. I alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo”, il difetto di motivazione del provvedimento, l’illegittimità di esso nella parte in cui appare stabilire, per il caso di insufficienza dell’importo stimato rispetto agli oneri dovuti per gli indennizzi, l’obbligo del soggetto aggiudicatore di fronteggiarli “con mezzi propri” e l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Anche tali doglianze non possono trovare accoglimento.
Quanto alla prima, fondata sulla tesi dell’applicazione immediata, anche alle procedure già in corso, del nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016) – che non prevede più la disciplina speciale della durata settennale del vincolo per la realizzazione delle infrastrutture strategiche – e di una conseguente retroattiva perdita di efficacia parziale del vincolo reiterato, che dovrebbe considerarsi quinquennale e, quindi, decaduto fin dall’8.06.2014, essa, oltre che caratterizzata da effetti abnormi, contrasta con le norme dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (e con i principi dettati in tema di coordinamento e disciplina transitoria dalla legge delega n. 11/2016) che stabilisce, all’art. 216 comma 1, che la nuova disciplina “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore” e, all’art. 214 comma 2 lett. f), precisa che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti “cura l’istruttoria sui progetti di fattibilità e definitivi, anche ai fini della loro sottoposizione alle deliberazioni del CIPE in caso di infrastrutture e di insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese di cui alla parte V, proponendo allo stesso le eventuali prescrizioni per l’approvazione del progetto”, con una norma che risulterebbe incomprensibile se non si ammettesse l’ultrattività per i procedimenti in corso, delle procedure e competenze stabilite dal d.lgs.n. 163/2006, poiché il nuovo codice non contempla più il coinvolgimento del CIPE per l’approvazione dei progetti delle opere strategiche.
Riservate ad una diversa giurisdizione, quella del Giudice Civile, sono, poi, sia le contestazioni relative ai danni derivanti dal vincolo preordinato all’esproprio e dalla sua reiterazione, sia quelle svolte in rapporto alla pretesa insufficienza delle somme stanziate, che gravano comunque sul soggetto proponente e destinatario dell’opera pubblica e che i soggetti lesi dalla procedura espropriativa potranno richiedere, ciascuno in rapporto alla sua specifica situazione, secondo il procedimento previsto dal TUE.
Infondate, alla luce dell’intero contenuto del provvedimento del CIPE n. 22/2016, che fa riferimento alle difficoltà finanziarie che avevano determinato l’interruzione delle attività negli anni 2009-2014, al successivo reperimento delle risorse per coprire il valore delle aree oggetto di esproprio, al carattere indispensabile ed urgente della reiterazione del vincolo ai fini della realizzazione dell’opera, agli assensi delle Regioni Lombardia e Veneto alla reiterazione, all’inserimento della linea Milano – Venezia da parte delle leggi di stabilità 2014 e 2015 tra gli interventi prioritari da attuare, con il relativo stanziamento di fondi a copertura finanziaria ed alla complessità del procedimento, caratterizzato dalla necessità di adeguare ed integrare il progetto alle numerose prescrizioni e raccomandazioni degli Enti coinvolti, si rivelano anche le censure relative alla carenza di motivazione nella reiterazione del vincolo ed alla sua contrarietà a quanto previsto dal Primo Protocollo Addizionale alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali che, secondo l’interpretazione fornita dalla stessa CEDU, non preclude a priori la reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio, richiedendo “un giusto equilibrio tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo” (cfr. Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 7.07.2015, Odescalchi e Lante della Rovere v. Italia) che, nel caso in questione, essendo l’opera strategica per il Paese ed il pregiudizio patito dagli espropriandi indennizzabile, non appare violato.
Neppure la mancata comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento volto alla reiterazione del vincolo può condurre all’annullamento del provvedimento in questione, per molteplici ragioni, costituite a) dal dettato dell’art. 165 comma 7 bis del d.lgs. n. 163/2006 che, prevedendo, proprio per il caso di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, che questa “è disposta con deliberazione motivata del CIPE secondo quanto previsto dal comma 5, terzo e quarto periodo”, stabilisce che tale norma “deroga alle disposizioni dell’art. 9 commi 2, 3 e 4 del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001 n. 327” che impongono (comma 4), tra l’altro, proprio l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento; b) dalla mancata specificazione da parte dei ricorrenti, neppure nella memoria di replica o nel corso della discussione, dell’apporto partecipativo che avrebbero inteso fornire al procedimento; c) della salvaguardia, in ogni caso, delle garanzie partecipative dei privati interessati nell’ambito della procedura di VIA sia sulle varianti al progetto preliminare introdotte nel progetto definitivo, sia per l’avvio del procedimento di approvazione del progetto definitivo dell’opera.
8. Relativamente agli altri atti impugnati con i motivi aggiunti, i ricorrenti hanno lamentato la violazione degli artt. 11 e 13 del d.lgs. n. 152/2006 per il carattere meramente simbolico e formale della VAS avente ad oggetto l’intero programma nazionale delle infrastrutture strategiche e non lo specifico progetto dell’Alta Velocità nella tratta Brescia-Verona. Hanno, inoltre, ribadito l’illegittimità dell’intera procedura per omessa valutazione dell’“opzione zero” e delle ipotesi alternative e chiesto al TAR di sollevare questione di costituzionalità o di effettuare un rinvio alla Corte di Giustizia sulla normativa in materia di infrastrutture strategiche.
Sul fatto che la VAS, secondo la normativa al tempo vigente, non dovesse essere espletata sul singolo progetto della tratta Brescia-Verona si è già detto, come pure sulla necessità di valutare l’opzione zero e le possibili alternative al momento dell’effettuazione della scelta di realizzazione dell’opera.
A ciò devono aggiungersi solo alcune considerazioni sulla natura “previsionale e programmatica del Documento di Economia e Finanza e del Relativo Allegato Infrastrutture, “atto … che il Governo è competente ad adottare al fine di indirizzare le scelte di politica economica e finanziaria, nell’esercizio … della più ampia funzione di determinazione dell’indirizzo politico” (TAR Lazio, Roma, Sez. I, n. 2255/2010) e sulla funzione di valutazione cumulativa degli impatti prodotti dalle nuove infrastrutture programmate della VAS svolta su tale atto.
Né può essere, infine, accolta la richiesta di disapplicazione della normativa in materia di infrastrutture strategiche per contrasto con i principi della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo o di rinvio della relativa questione alla Corte Costituzionale o alla Corte di Giustizia.
Da un lato, come chiarito dalla Corte di Giustizia (sentenza 24.04.2012 causa C-571/10) ed evidenziato, in verità, anche dalla Corte Costituzionale (Corte Cost., 11.03.2011 n. 80) e dal Giudice Amministrativo (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 8.01.2015 n. 162) “il rinvio operato dall’art. 6 paragrafo 3 TUE alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 non impone al giudice nazionale, in caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e detta convenzione, di applicare direttamente le disposizioni di quest’ultima, disapplicando la norma di diritto nazionale in contrasto con essa”; dall’altro lato, il problema della reiterazione in via amministrativa dei vincoli preordinati all’esproprio e della proroga di essi in via legislativa è stato già affrontato dalla Corte Costituzionale che – con argomentazioni che ben si adattano anche alle altre norme contestate dai ricorrenti sempre per contrarietà agli artt. 3, 42 e 92 Cost. – ha evidenziato che esse “non sono fenomeni di per sé inammissibili dal punto di vista costituzionale” e che “il potere della Pubblica Amministrazione di programmazione urbanistica e di realizzazione dei progetti relativi alle esigenze generali … non si può consumare per il semplice fatto della scadenza dei termini di durata dei vincoli urbanistici … ove persistano o sopravvengano situazioni che ne impongano la realizzazione …. Per cui deve essere esclusa in radice la denunciata violazione degli artt. 9, 42 e 97 della Costituzione”.
Alla luce delle argomentazioni che precedono le suddette questioni risultano manifestamente infondate.
In definitiva, per le ragioni enunciate in relazione alle singole censure, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere dichiarati in parte inammissibili e per il resto devono essere rigettati.
Per la complessità delle questioni trattate sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis),
definitivamente pronunciando,
– dichiara il ricorso ed i motivi aggiunti, ai sensi di cui in motivazione, in parte inammissibili;
– per la restante parte li rigetta;
– compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Antonella Mangia, Consigliere
Ofelia Fratamico, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Ofelia Fratamico
IL PRESIDENTE
Elena Stanizzi
IL SEGRETARIO