* APPALTI – DURC – Dichiarazione di scienza – Irregolarità – Valutazione dell’incidenza sulla procedura di gara – Valutazione discrezionale della commissione di gara – Art. 38 codice appalti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Liguria
Città: Genova
Data di pubblicazione: 19 Gennaio 2012
Numero: 124
Data di udienza: 14 Dicembre 2011
Presidente: Di Sciascio
Estensore: De Carlo
Premassima
* APPALTI – DURC – Dichiarazione di scienza – Irregolarità – Valutazione dell’incidenza sulla procedura di gara – Valutazione discrezionale della commissione di gara – Art. 38 codice appalti.
Massima
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 19 gennaio 2012, n. 124
APPALTI – DURC – Dichiarazione di scienza – Irregolarità – Valutazione dell’incidenza sulla procedura di gara – Valutazione discrezionale della commissione di gara – Art. 38 codice appalti.
Il DURC è incontestabile quanto al suo contenuto di dichiarazione di scienza, ma la valutazione dell’incidenza dell’eventuale irregolarità sulla procedura è atto discrezionale della Commissione di gara; infatti la declaratoria di non regolarità contributiva assurge soltanto a “grave indizio” di aver commesso, ai fini dell’art. 38 del codice appalti, una “violazione grave” e “definitivamente accertata”, dovendosi invece escludere (C.d.S. 4906/2009, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 296/2010) ogni automatismo valutativo in proposito, specialmente quanto al profilo della gravità, rimettendo l’art. 38 del codice appalti ogni definitiva valutazione alla stazione appaltante.
Pres. Di Sciascio, Est. De Carlo – N. s.p.a. (avv. Inglese) c. C.s.r.l (avv. Mauceri)
Allegato
Titolo Completo
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 19 gennaio 2012, n. 124SENTENZA
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 19 gennaio 2012, n. 124
N. 00124/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00214/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 214 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Negro F.lli Costruzioni Generali S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Inglese, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Porta D’Archi 3;
contro
Civitas Srl Unipersonale, rappresentata e difesa dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via XII Ottobre, 2/63;
nei confronti di
Arti Group Srl non costituita in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione,
della nota del 3.1.2011 della Civitas s.r.l. che comunicava che il provvedimento avviato d’ufficio si era concluso con un archiviazione relativamente alla necessità di revocare l’aggiudicazione dell’appalto per la riqualificazione vicoli del centro storico di Ventimiglia alta;
della nota del 21.10.2010 della Civitas s.r.l. di comunicazione di conclusione del procedimento amministrativo per l’eventuale revoca dell’affidamento dei lavori di riqualificazione dei vicoli di Ventimiglia alta;
del provvedimento del 10.5.2010 della Civitas s.r.l. di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla s.r.l. Arti Group;
per la condanna
al risarcimento del danno.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Civitas Srl Unipersonale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente aveva partecipato all’appalto indicato in epigrafe classificandosi al secondo posto alle spalle della società controinteressata.
Successivamente con lettera del 27.4.2010 aveva segnalato alla stazione appaltante che la s.r.l. Arti Group non era in regola con il versamento dei contributi previdenziali obbligatori e pertanto doveva essere esclusa dalla gara.
Non avendo avuto riscontro aveva presentato istanza di accesso agli atti, segnalando oltretutto che la stazione appaltante aveva l’obbligo di acquisire direttamente presso la Cassa Edile il DURC dell’impresa aggiudicataria relativo ai lavori pubblici.
Con nota del 2.8.2010 la Civitas Unipersonale s.r.l. rispondeva di aver verificato l’esistenza della regolarità attraverso un DURC in corso di validità presentato tra la documentazione di gara e di aver controllato anche successivamente la persistenza del requisito attraverso la procedura di un successivo DURC prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.
A seguito di richiesta della Confindustria di Imperia la Cassa Edile di Roma e provincia comunicava che alle date del 18 e del 22 marzo 2010 l’impresa aggiudicataria non era in regola con il versamento dei contributi e che nessuna stazione appaltante aveva richiesto il DURC per lavori pubblici.
La società ricorrente, in base alla com8nicazione della Cassa Edile di Roma, riproponeva alla stazione appaltante il problema della irregolarità contributiva dell’aggiudicataria, a seguito della quale veniva nuovamente avviata una procedura di verifica il cui esito veniva comunicato con la nota del 3.1.2011.
Con il ricorso principale la Negro F.lli Costruzioni Generali S.p.a. impugnava sulla base di cinque motivi tale nota dove si affermava che già dal 21.10.2010 si era concluso il procedimento di verifica e la stazione appaltante non aveva rilevato ragioni legate ad irregolarità contributive che avrebbero potuto condurre alla revoca dell’affidamento avvenuto a seguito di aggiudicazione dell’appalto per la riqualificazione vicoli del centro storico di Ventimiglia alta.
Il primo motivo lamenta la violazione dell’art. 38 Codice Appalti e della lettera di invito del 2.3.2010 nonché l’eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta.
La presentazione di una dichiarazione attestante la regolarità contributiva era prevista a pena di esclusione ed in virtù di quanto era emerso dalla comunicazione della Cassa Edile di Roma era emersa l’irregolarità contributiva nel momento in cui si era proceduto alla valutazione delle offerte senza che poi fosse seguito un provvedimento di esclusione neanche all’esito del riesame della situazione nonostante la gravità della violazione alla luce dei criteri di cui al D.M. 24.10.2007 del Ministero del Lavoro e il definitivo suo accertamento.
Il requisito delle regolarità deve sussistere fin dalla presentazione della domanda e per tutta la durata della procedura di gara e non contano gli eventuali adempimenti tardivi.
Il secondo motivo contesta gli stessi vizi del primo sotto altro profilo relativamente al fatto che il legale rappresentante della società aggiudicataria aveva presentato una falsa dichiarazione sostituiva.
Il terzo motivo censura il difetto di motivazione perchè non è dato comprendere per quali ragioni l’irregolarità non abbia portato a diverse valutazioni circa la sopravvenienza di motivi di interesse pubblico per revocare l’aggiudicazione. Inoltre si rileva che nella motivazione non vi sia alcuna valutazione delle osservazioni presentate dalla ricorrente.
Il quarto motivo eccepisce l’inosservanza dell’art. 16 bis, comma 10, L. 2\2009 per non aver la stazione appaltante acquisito d’ufficio il DURC.
Il quinto motivo afferma l’esistenza di un eccesso di potere per sviamento dal momento che la complessiva condotta omissiva della Stazione appaltante ha deviato dalla funzione istituzionale che le dovrebbe essere propria non traendo le conseguenze dagli elementi che sono stati portati alla sua attenzione.
Si costituiva in giudizio la società che aveva promosso la gara chiedendo il rigetto del ricorso, eccependo l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza e comunque per tardività.
Con atto depositato in data 1.4.2011 venivano presentati motivi aggiunti per contestare anche gli altri atti indicati in epigrafe con ulteriori quattro motivi di ricorso.
Il primo motivo riprende le censure del terzo motivo del ricorso principale indirizzandole verso il provvedimento del 21.10.2010 con cui era stata conclusa la verifica scaturita dalla segnalazione della società ricorrente.
Il secondo motivo denuncia la violazione dell’art. 11,comma 5, D.lgs. 163\2006 poiché non sarebbe mai strato emesso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, essendo stata prodotta in atti solo una lettera contratto che costituisce comunicazione dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 79 D.lgs. 163\2006, ma che non menziona il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Il terzo motivo lamenta la violazione dell’art. 11,comma 7, D.lgs. 163\2006 perché l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta e dunque non è sufficiente per la formazione del contratto e tanto meno lo può essere una lettera che non contiene neanche questo atto preliminare.
Il quarto motivo censura la violazione dell’art. 11,comma 13, D.lgs. 163\2006 poiché il contratto deve essere sottoscritto per atto pubblico notarile o in forma pubblica amministrativa con forma scritta ad substantiam e la lettera contratto del 10.5.2010 non presenta le caratteristiche formali necessarie per la sottoscrizione di un contratto.
Rispetto ai motivi aggiunti la Civitas Unipersonale s.r.l. formulava un’eccezione preliminare di inammissibilità per essere stati notificati nel solo domicilio eletto e non presso la sede della società oltre a chiederne il rigetto nel merito.
Alla camera di consiglio del 7.4.2011venva respinta l’istanza cautelare tenuto conto che i lavori erano pressoché ultimati e sussistendo dubbi circa l’ammissibilità del ricorso.
Preliminarmente il Collegio ritiene che si possa soprassedere dall’esaminare l’eccezioni preliminari di rito poiché il ricorso è infondato nel merito.
Vanno innanzitutto esaminati i motivi di ricorso che contestano la mancanza del requisito della regolarità contributiva.
La società aggiudicataria aveva accompagnato la dichiarazione sostitutiva presentata dal legale rappresentante circa la regolarità contributiva con un DURC emesso in data 4.1.2010 che attestava la regolarità della posizione; in data 23.3.2010 veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria alla società controinteressata che successivamente presentava un DURC, rilasciato in data 14.4.2010 che attestava ancora una volta la correttezza degli adempimenti previdenziali.
Era, però, accaduto che medio tempore la Cassa Edile di Roma aveva comunicato in data 23.3.2010 l’esistenza di un mancato pagamento di contributivi relativi al dicembre 2009 che era stato effettuato in data 30.3.2010.
La Stazione appaltante ha perciò ritenuto che l’obiettiva mendacità della dichiarazione fosse scusabile dal momento che all’epoca delle dichiarazione il legale rappresentante del Arti Group s.r.l. ancora non era stato informato dell’esistenza del debito previdenziale per cui si era basato su quanto attestato dal DURC in corso di validità del 4.1.2010.
Inoltre va sottolineato come l’esclusione è prevista dal bando nel caso di mancanza della dichiarazione sostitutiva, mentre per quanto riguarda l’esistenza di un’irregolarità contributiva deve essere la stazione appaltante a valutarne il definitivo accertamento e la sua gravità.
Solo se il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dal citato art. 38, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine di esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.
Nel caso di specie il bando si limitava a richiedere la sussistenza o meno delle cause ostative di cui all’art. 38 ed in ogni caso l’omessa dichiarazione sarebbe giustificata come errore scusabile per quanto detto in precedenza.
L’art. 38 codice Appalti in merito prevede: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:…. i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
Il DURC è incontestabile quanto al suo contenuto di dichiarazione di scienza, ma la valutazione dell’incidenza dell’eventuale irregolarità sulla procedura è atto discrezionale della Commissione di gara; infatti pur assurgendo la declaratoria di non regolarità contributiva soltanto a “grave indizio” di aver commesso, ai fini dell’art. 38 del codice appalti, una “violazione grave” e “definitivamente accertata”, dovendosi escludere, comunque, così come chiarito dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato 4906/2009, T.A.R. Calabria sezione staccata Reggio Calabria 296/2010) ogni automatismo valutativo in proposito, specialmente quanto al profilo della gravità, rimettendo detta norma, a ben vedere, ogni definitiva valutazione alla stazione appaltante, non poggiante solo su dati rigorosamente numerici, come invece, stabilisce il d.m. 24 ottobre 2007 non essendo vincolata a valutare la gravità dell’omissione con tali parametri poichè il DM del 27 ottobre 2007 non è atto attuativo del codice appalti.
Non può essere censurata una valutazione come quella della Stazione appaltante che non ha ritenuto grave l’omesso versamento di € 5.196, che peraltro è stato sanato nel giorno di una settimana dal momento in cui è stato segnalato, per una ditta che versa contributi previdenziali annui pari a circa 600.000 euro.
Inoltre trattandosi di una contestazione che la società ha subito provveduto a pagare non può ritenersi che fossimo di fronte ad un debito definitivamente accertato poiché tale definitività ai sensi dell’art. 8 D.M. 24.10.2007 esiste solo quando vi è iscrizione a ruolo non sospesa dal Giudice dell’esecuzione; è impensabile che su un debito relativo al dicembre 2009 i cui versamenti debbono essere effettuati nel gennaio 2010, nel mese di marzo vi sia già un’iscrizione a ruolo.
Peraltro circa la mancata acquisizione d’ufficio di un DURC aggiornato la Civitas Unipersonale s.r.l. ha fatto presente che ciò è dipeso da un difetto dei sistemi informatici della banca dati delle Casse Edili che non riconoscevano la Stazione appaltante come soggetto pubblico abilitato a richiedere il DURC per lavori privati che era l’unico rilevante contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente.
Infatti il DURC per lavori pubblici viene rilasciato solo per verificare se vi è regolarità contributiva in relazione ad uno specifico appalto e non è il certificato necessario per fare le verifiche di cui all’art. 38 Codice Appalti.
I cinque motivi del ricorso principale in conclusione si rivelano privi di fondamento.
Esaminando ora le doglianza dei motivi aggiunti, va escluso il difetto di motivazione nel provvedimento del 21.10.2010 che conclude un procedimento iniziato d’ufficio e che spiega in modo esauriente le ragioni per cui non è stata ritenuta grave l’irregolarità contributiva esistente al momento della aggiudicazione provvisoria facendo riferimento ad un parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici oltre alla circostanza che i lavori erano pressoché ultimati.
Gli altri tre motivi di ricorso attengono alla regolarità del provvedimento di aggiudicazione definitiva ed alla forma assunta dal contratto.
In merito va precisato che il bando prevedeva una procedura negoziata ex art. 122 Codice Appalti con una lettera invito che precisava come il rapporto sarebbe stato formalizzato con una lettera contratto.
Laddove tale modalità di sottoscrizione del contratto fossero state ritenute illegittime dalla ricorrente avrebbe dovuto impugnare anche la lettera d’invito cosa che non è avvenuta.
Peraltro l’art. 11,comma 13, Codice Appalti prevede che il contratto possa essere stipulato anche con scrittura privata.
I motivi di doglianza sono pertanto inammissibili oltre che infondati.
Anche il ricorso per motivi aggiunti merita pertanto di essere rigettato ovviamente anche per quanto attiene alla richiesta di risarcimento danni in considerazione della correttezza della procedura seguita dall’amministrazione aggiudicante.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 3.000 oltre C.P.A. ed I.V.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)