* APPALTI – Possesso dei requisiti – Mezzi di prova – Dimostrazione attraverso documentazione, attività o conoscenza equipollenti a quelli previsti nella lex specialis – Scelta discrezionale della stazione appaltante.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Liguria
Città: Genova
Data di pubblicazione: 9 Marzo 2017
Numero: 197
Data di udienza: 28 Febbraio 2017
Presidente: Pupilella
Estensore: Morbelli
Premassima
* APPALTI – Possesso dei requisiti – Mezzi di prova – Dimostrazione attraverso documentazione, attività o conoscenza equipollenti a quelli previsti nella lex specialis – Scelta discrezionale della stazione appaltante.
Massima
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 9 marzo 2017, n. 197
APPALTI – Possesso dei requisiti – Mezzi di prova – Dimostrazione attraverso documentazione, attività o conoscenza equipollenti a quelli previsti nella lex specialis – Scelta discrezionale della stazione appaltante.
Spetta alla stazione appaltante la scelta in merito alla documentazione per mezzo della quale l’operatore economico debba dimostrare il possesso di un determinato requisito. Parimenti, spetta alla stazione appaltante la scelta circa il riconoscimento della possibilità di provare il possesso del requisito mediante documentazione, attività o conoscenza equipollente rispetto a quella richiesta. In ogni caso, tale scelta – che peraltro costituisce esercizio di un potere discrezionale, sindacabile dal g.a. solo per manifesta illogicità o irragionevolezza – rappresenta un vincolo per il privato il quale, a fronte di una prescrizione della lex specialis che imponga tassativamente un determinato onere probatorio del requisito, non potrà avvalersi di mezzi di prova alternativi, ancorché equipollenti.
Pres. Pupilella, Est. Morbelli – Consorzio P. (avv.ti Gaggero, Michetti e Causa) c. Comune di Celle Ligure (avv.ti Barilati e Massacano) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR LIGURIA, Sez. 2^ - 9 marzo 2017, n. 197SENTENZA
TAR LIGURIA, Sez. 2^ – 9 marzo 2017, n. 197
Pubblicato il 09/03/2017
N. 00197/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01037/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1037 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Promotur – Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Gaggero, Andrea Michetti, Abbondio Causa, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Gaggero in Genova, via Roma 4/3;
contro
Comune di Celle Ligure, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Barilati, Simone Massacano, con domicilio eletto presso lo studio Marco Barilati in Genova, corso Torino 30/18;
Centrale Unica di Committenza non costituito in giudizio;
Comune di Albisola Superiore non costituito in giudizio;
Comune di Albissola Marina non costituito in giudizio;
nei confronti di
Itur – Società Cooperativa non costituito in giudizio;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
della nota 1 dicembre 2016 n. prot. 23237 avente ad oggetto l’esclusione dalla procedure negoziata per l’affidamento del servizio di informazione e accoglienza turistica del Comune di Celle Ligure;
della nota 22 dicembre 2016 n. prot. 2016/19776 di conferma dell’esclusione;
della determinazione del Comune di Celle Ligure 30 dicembre 2016 n. 710 di approvazione della proposta di aggiudicazione dell’appalto de quo alla controinteressata.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Celle Ligure;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2017 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Con ricorso notificato in data 29 dicembre 2016 e depositato il successivo 30 dicembre 2016 sono state impugnate la nota 1 dicembre 2016 n. prot. 23237 avente ad oggetto l’esclusione dalla procedure negoziata per l’affidamento del servizio di informazione e accoglienza turistica del Comune di Celle Ligure nonché la nota 22 dicembre 2016 n. prot. 2016/19776 di conferma dell’esclusione.
Con successivo atto di motivi aggiunti, notificato in data 31 gennaio 2017 e depositato il successivo 2 febbraio 2017, è stata impugnata la determinazione del Comune di Celle Ligure 30 dicembre 2016 n. 710 di approvazione della proposta di aggiudicazione dell’appalto de quo alla controinteressata.
L’esclusione è stata disposta in quanto risulta l’iscrizione del ricorrente presso la CCIAA per una attività diversa da quella oggetto dell’appalto.
Il ricorso è affidato ad un unico motivo con cui si deduce violazione dell’art. 83 d.lgs. 50/16 e del pt. 7 lett. b) del disciplinare di gara, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione del principio di massima partecipazione, travisamento dei fatti difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità, contraddittorietà estrinseca, irragionevolezza.
Si è costituito in giudizio il Comune di Celle Ligure.
Con motivi aggiunti è stato impugnato anche il provvedimento recante l’approvazione della proposta di aggiudicazione dell’appalto de quo alla controinteressata, adottato dal Comune di Celle Ligure.
Alla camera di consiglio del 28 febbraio 2017 il ricorso è passato in decisione.
Il ricorso non è fondato.
Il disciplinare di gara ha previsto al punto n. 7 lett. b) tra i requisiti di idoneità professionale l’“iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per l’attività esercitata oggetto dell’affidamento” (doc n. 4 prod. ricorrente 30 dicembre 2016).
Tale previsione della lex specialis non è stata oggetto di impugnazione
Il Consorzio ricorrente è iscritto alla Camera di commercio per l’attività “servizi ricreativi, culturali e dello spettacolo” (doc n. 8 prod. ricorrente 30 dicembre 2016) laddove, invece, l’appalto de quo ha ad oggetto il “servizio gestione, informazione e accoglienza turistica”.
Da qui il provvedimento di esclusione odiernamente impugnato.
Il ricorrente, tuttavia, evidenzia una serie di circostanze che avrebbero reso manifesto alla Commissione di gara il possesso del requisito id est lo svolgimento dell’attività oggetto dell’appalto.
In particolare il ricorrente ha evidenziato:
a) come l’attività oggetto dell’appalto fosse inclusa nell’oggetto sociale del consorzio pure indicato dal certificato della CCIAA;
b) come, al momento dell’iscrizione del Consorzio in Camera di commercio (anno 1989), neppure era previsto tale tipo di attività;
c) come nel 2004 il Consorzio avesse apportato anche una apposita modifica allo Statuto per includervi anche lo svolgimento della gestione degli uffici informazione turistica;
d) come nella nota integrativa all’ultimo bilancio della Società depositato in CCIAA fosse previsto che la società svolge esclusivamente attività di promozione turistica;
e) come il ricorrente fosse il gestore uscente del servizio che avrebbe svolto da quasi venti anni;
f) come nel bando precedente fosse richiesto un requisito assolutamente simile a quello odierno e il ricorrente fosse stato ammesso senza contestazioni.
Il tema che il Collegio deve esaminare in questa sede è quello della dimostrazione del possesso dei requisiti mediante documentazioni, attività ovvero conoscenza diverse ma asseritamente equipollenti a quella richiesta.
In via preliminare occorre osservare come spetti alla stazione appaltante la scelta in merito alla documentazione per mezzo della quale l’operatore economico debba dimostrare il possesso di un determinato requisito.
Parimenti, spetta alla stazione appaltante la scelta circa il riconoscimento della possibilità di provare il possesso del requisito mediante documentazione, attività o conoscenza equipollente rispetto a quella richiesta.
In ogni caso, tale scelta – che peraltro costituisce esercizio di un potere discrezionale, sindacabile dal g.a. solo per manifesta illogicità o irragionevolezza – rappresenta un vincolo per il privato il quale, a fronte di una prescrizione della lex specialis che imponga tassativamente un determinato onere probatorio del requisito, non potrà avvalersi di mezzi di prova alternativi, ancorché equipollenti.
Nel caso di specie, il requisito della cui dimostrazione si discute concerne l’idoneità professionale allo svolgimento dell’attività oggetto dell’affidamento, id est il servizio di informazione e accoglienza turistica del Comune di Celle Ligure.
Il disciplinare di gara ha prescritto che detto requisito venisse comprovato attraverso l’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura, senza riconoscimento alcuno della possibilità di fornire prove alternative del requisito (punto n. 7 lett. b); doc n. 4 prod. ricorrente 30 dicembre 2016).
A fronte di tale prescrizione, il Consorzio ricorrente non ha fornito prova del requisito in questione attraverso le modalità tassativamente richieste dalla lex specialis di gara, risultando iscritto alla Camera di commercio per attività diverse da quelle oggetto dell’affidamento e segnatamente per “servizi ricreativi, culturali e dello spettacolo” (doc n. 8 prod. ricorrente 30 dicembre 2016).
Il mancato riconoscimento espresso della lex specialis di gara circa l’ammissibilità di prove alternative, preclude al concorrente di fornire altrimenti la prova del possesso del requisito.
Ed invero, l’ammissibilità di prove alternative in mancanza di un riconoscimento espresso da parte della disciplina di gara si risolverebbe in una disapplicazione una tantum della stessa lex specialis, con evidente contrasto con il principio della par condicio, che opera come limite al contrapposto principio della massima partecipazione alle gare.
Il riconoscimento generalizzato delle prove alternative si tradurrebbe altresì in un onere particolarmente gravoso per la commissione di gara ogni qual volta la dimostrazione asseritamente equipollente passasse attraverso l’acquisizione di ponderosa documentazione di complesso esame; tutto ciò in contrasto con il principio di celerità dello svolgimento delle pubbliche gare e, più in generale, con il principio di non aggravamento del procedimento amministrativo.
Né l’impugnata esclusione si pone in contrasto con il principio di proporzionalità in quanto da un lato l’iscrizione in Camera di Commercio e l’aggiornamento dei dati relativi all’iscrizione costituisce un onere di agevole assolvimento nel contesto dello svolgimento dell’attività imprenditoriale. Deve ritenersi, infatti, che una volta avuta contezza del bando di gara la ricorrente avrebbe potuto rettificare in CCIAA l’indicazione dell’attività esercitata indicando quella corretta. Ciò avrebbe comportato il pagamento di una sanzione amministrativa. La circostanza che tale adempimento sia stato omesso rende manifesto alternativamente il mancato esercizio della specifica attività ovvero una negligenza inescusabile. A tal riguardo occorre rilevare come il principio di diritto espresso dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 120/2016 faccia riferimento ad una ipotesi in cui la definizione dell’attività prevalente non era conseguita ad una dichiarazione della parte ma era stata operata d’ufficio. Nel caso che occupa oggi il Collegio, invece, trattandosi di attività principale indicata dalla parte trovano piena applicazione i principi logico giuridici dell’imputet sibi e del venire contra factum proprium che la sentenza del Consiglio di Stato aveva ritenuto inapplicabile alla fattispecie dalla stesse decisa.
In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della amministrazione resistente, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 3000, 00 (tremila/00) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere, Estensore
Angelo Vitali, Consigliere
L’ESTENSORE
Luca Morbelli
IL PRESIDENTE
Roberto Pupilella
IL SEGRETARIO