* APPALTI – Progetto posto a base di gara – Soluzioni migliorative e varianti – Differenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 14 Maggio 2018
Numero: 478
Data di udienza: 18 Aprile 2018
Presidente: Politi
Estensore: Tenca
Premassima
* APPALTI – Progetto posto a base di gara – Soluzioni migliorative e varianti – Differenza.
Massima
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 14 maggio 2018, n. 478
APPALTI – Progetto posto a base di gara – Soluzioni migliorative e varianti – Differenza.
Nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate all’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi su tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione. Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto più corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Consiglio di Stato, sez. V – 17/1/2018 n. 270; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 9/3/2018 n. 401 che evoca Consiglio di Stato, sez. V – 16/4/2014 n. 1923; Consiglio di Stato, sez. V – 10/1/2017 n. 42). Dunque, la Commissione non può premiare “varianti progettuali” le quali implicano un’impostazione incompatibile con il progetto posto a base della procedura di gara, e che proprio per questo devono essere autorizzate dalla lex specialis per garantire il rispetto della par condicio tra le imprese partecipanti (T.A.R. Piemonte, sez. I – 25/1/2018 n. 116).
Pres. Politi, Est. Tenca – S. s.p.a. e altro (avv.ti Giovannini, Caruccio, Mancuso e Salvadori) c. Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Bergamo Ovest (avv. Boifava)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ - 14 maggio 2018, n. 478SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 14 maggio 2018, n. 478
Pubblicato il 14/05/2018
N. 00478/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00108/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 108 del 2018, proposto da
Siram S.p.A., Pf Ingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Michele Giovannini, Lorenzo Silvio Caruccio, Olga Ilenia Mancuso, Alberto Salvadori, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata nell’atto introduttivo, e domicilio “fisico” presso lo studio dell’ultimo in Brescia, Via XX Settembre n. 8;
contro
Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Bergamo Ovest, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to Maurizio Boifava, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3;
nei confronti
R.V.M. Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Ballerini e Giulio Rivadossi, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” presso lo studio del primo in Brescia, Viale della Stazione n. 37;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– DELLA DELIBERAZIONE DEL DIRETTORE GENERALE DELL’ASST BERGAMO OVEST N. 1470 DEL 19/12/2017, RECANTE L’APPROVAZIONE DEI VERBALI E L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ALLA CONTROINTERESSATA DELLA GARA D’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DEI LAVORI URGENTI DI MESSA A NORMA E SICUREZZA IMPIANTISTICA NEL PRESIDIO DI TREVIGLIO;
– DELL’AVVISO DI AGGIUDICAZIONE SUL PORTALE TELEMATICO SINTEL IN DATA 27/12/2017;
– DEL VERBALE 14/12/2017, DAL QUALE SI EVINCE, DOPO LA VERIFICA DEL RUP E DELLA COMMISSIONE TECNICA, LA CONGRUITA’ DELL’OFFERTA PRESENTATA DALLA DITTA R.V.M. IMPIANTI SRL (CON CONSEGUENTE PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE);
– DEL VERBALE DI VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL’OFFERTA DELL’AGGIUDICATARIA DEL 12/12/2017;
– DEL VERBALE DELLA SEDUTA PUBBLICA DI APERTURA DELLE OFFERTE ECONOMICHE DEL 23/10/2017;
– DEL VERBALE DI VALUTAZIONE TECNICO-QUALITATIVA DELLE OFFERTE DEL 10/10/2017, RECANTE LA PROPOSTA DI ASSEGNAZIONE DEI PUNTEGGI, NELLA PARTE IN CUI HA ATTRIBUITO ALLA PROPOSTA TECNICA DI R.V.M. IMPIANTI S.R.L. UN TOTALE DI 55 PUNTI;
– DI OGNI ALTRO ATTO CONNESSO, CONSEGUENTE E/O PRESUPPOSTO, ANCORCHÉ NON CONOSCIUTO;
– (IN VIA SUBORDINATA E PER QUANTO POSSA OCCORRERE) DELL’ART. 5 DEL CAPITOLATO SPECIALE D’APPALTO;
– e per la declaratoria di inefficacia
– DEL CONTRATTO OVE GIA’ STIPULATO, CON EVENTUALE SUBENTRO EX ART. 122 CPA;
– e per la condanna
– AL RISARCIMENTO DEI DANNI IN FORMA SPECIFICA, CON AGGIUDICAZIONE DELLA SELEZIONE, OVVERO IN OGNI CASO PER EQUIVALENTE.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale:
per l’annullamento
DEGLI ATTI DI GARA, NELLA PARTE IN CUI NON HANNO DISPOSTO L’ESCLUSIONE DELLA RICORRENTE.CONSEGUENTI.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) Bergamo Ovest e di R.V.M. Impianti S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
A. Le ricorrenti, riunite in ATI, hanno preso parte alla procedura selettiva aperta telematica indetta dall’Azienda Socio Sanitaria Bergamo Ovest-Treviglio – con bando pubblicato in G.U. in data 3/5/2017 – per l’affidamento dell’appalto di lavori urgenti di messa a norma e sicurezza degli impianti dell’Ospedale di Treviglio (BG). Il sistema di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara pari a 2.212.553 € (IVA esclusa), e i concorrenti si sono confrontati sul progetto esecutivo approvato con Decreto del Dirigente della Struttura Investimenti della Direzione Generale Welfare – Regione Lombardia.
B. Riferisce la ricorrente che la lex specialis (cfr. art. 15 del disciplinare di gara – doc. 10) fissava in 60/100 il valore massimo attribuibile all’offerta tecnica secondo dodici criteri valutativi, a ciascuno dei quali era associato un punteggio, mentre la soglia di ammissibilità era stabilita in 46/60 punti.
C. Le uniche offerte che hanno ottenuto il riconoscimento del pregio qualitativo minimo sono quelle dell’ATI ricorrente e della controinteressata, e a seguito dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche RVM si è piazzata al primo posto con il punteggio complessivo di 94,50 (39,50 per la parte economica e 55 per il pregio tecnico), davanti a Siram che ha ottenuto 86 punti (40 per il profilo economico e 46 per la componente tecnica).
D. Assumono le esponenti che, dall’analisi della documentazione tecnica della controinteressata – effettuata dopo l’accesso agli atti – sono emerse incongruenze, omissioni e mancate verifiche.
E. Con l’introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato, le ricorrenti impugnano gli atti di gara in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:
1° MOTIVO = Violazione e falsa applicazione del bando di gara, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto con riguardo all’ammissibilità tecnica dell’offerta aggiudicataria, contraddittorietà e illogicità manifeste, inosservanza dell’art. 95 comma 14 del D. Lgs. 50/2016, in quanto:
• tra i parametri tecnici valutativi delle offerte (cfr. art. 15 disciplinare, pagine 18 e 19) la stazione appaltante ha inserito la continuità, per l’intera durata dei lavori, dei servizi ospedalieri interessati dall’esecuzione degli interventi di adeguamento, e tra quelli essenziali particolare attenzione è stata dedicata al pronto soccorso, con il riconoscimento del punteggio massimo più elevato (fino a 13 punti);
• rispetto a tale criterio qualitativo, l’offerta di RVM ha conseguito il giudizio “ottimo”, corrispondente al massimo di 13 punti, mentre la proposta tecnica di Siram ha ricevuto solo un “discreto” (che si è tradotto in 6,5 punti);
• il criterio predetto (enucleato tra le pagine 19 e 20 del disciplinare) fa riferimento alla “individuazione e messa a disposizione, da parte del concorrente, di idonea struttura a carattere provvisorio, da posizionarsi nell’area individuata dalla scheda planimetrica (allegata ai documenti progettuali) e da adibire a Sala Attesa idonea a supportare un afflusso massimo di 50 persone, locale Triage ed annessa Osservazione. Tale struttura dovrà essere posta a disposizione dell’Ente dall’inizio dei lavori relativi al Pronto Soccorso e fino all’agibilità ovvero alla presa in consegna anticipata del P.S”;
• nel verbale del 10/10/2017, la Commissione ha osservato che la struttura “è dotata di copertura esterna che permette di mantenere la funzione di camera calda quando usata come attesa barellati/triage”;
• dall’esame della documentazione allegata all’offerta tecnica di RVM, si rileva che il manufatto provvisorio occupa un’area notevolmente più ampia rispetto a quella evidenziata dalla stazione appaltante negli elaborati grafici allegati al disciplinare (doc. 11, con scala 1:500), estendendosi per una superficie di 137,35 mq., ben maggiore dello spazio perimetrato in rosso – pari a 88,87 mq – indicato dal disciplinare di gara come “disponibile”;
• la struttura temporanea di RVM eccede vistosamente la zona di ingombro prevista e disponibile, e la proposta non contempla l’installazione di una semplice copertura esterna con eventuale funzione di camera calda (come erroneamente affermato dalla Commissione tecnica), bensì di una struttura metallica fissa, di dimensioni tali da ridurre significativamente l’area di passaggio per i mezzi di soccorso ed emergenza;
• di conseguenza, come si desume dal raffronto grafico (doc. 12), la proposta di RVM non rispetta le dimensioni vincolanti riportate negli allegati del disciplinare;
• in aggiunta, la soluzione non soddisfa i requisiti minimi indicati dalla lex specialis, in quanto non contempla la sala d’attesa per 50 persone prescritta dal disciplinare di gara;
• la circostanza era stata segnalata dalla Commissione tecnica (cfr. verbale del 10/10/2017, pag. 11), affermando chiaramente che “la ditta non fornisce una soluzione relativa alla sala d’attesa”, e ciononostante non sono state assunte le decisioni consequenziali in termini di punteggio;
• le difformità rispetto ai parametri tecnici illustrati dalla lex specialis avrebbero dovuto indurre la Commissione ad escludere l’offerta ovvero, in alternativa, a non riconoscere alcun punteggio alla proposta difforme di RVM, con conseguente sottrazione dei 13 punti erroneamente attribuiti e totalizzazione di un risultato inferiore alla soglia minima di ammissibilità delle proposte tecniche (46 punti);
• non è certamente configurabile una variante migliorativa, in contrasto con le puntuali specificazioni della documentazione di gara;
2° MOTIVO = Violazione e falsa applicazione del bando di gara (sotto il profilo dell’erronea indicazione delle fasi di cantiere), eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto con riguardo all’ammissibilità tecnica dell’offerta aggiudicataria, visto che:
• RVM, nell’individuare le fasi di cantiere e i relativi lay out, non ha considerato – contrariamente a quanto previsto dagli elaborati di progetto predisposti dalla stazione appaltante – l’area situata al piano rialzato dell’edificio ospedaliero, da destinare a studio medico di guardia e ad ambulatorio pre-ricovero;
• dal raffronto degli elaborati di progetto con l’elaborato grafico “CR9 Fasi di cantiere – Fase 4” (doc. 13), si evince che lo studio medico e l’annesso ambulatorio e servizi sono stati esclusi dalle aree di intervento previste e dalla pianificazione dei lavori;
• la violazione di una puntuale richiesta della lex specialis (non rilevata dalla Commissione), rende del tutto inattendibili le elaborazioni di RVM sul cronoprogramma e sulla gestione delle interferenze di cantiere, mentre del tutto illogicamente – sul criterio sull’organizzazione delle fasi di cantiere e della risoluzione delle interferenze con l’attività sanitaria – RVM ha riportato lo stesso punteggio di Siram, ossia 7,5 punti corrispondenti al giudizio di “buono” (cfr. verbale della Commissione tecnica del 10/10/2017, pagine 10, 11 e 20);
• inoltre, si registrano ulteriori vistose differenze tra le soluzioni tecniche delle due concorrenti per le interferenze di cantiere, e in particolare sull’impiego del corridoio adibito a flussi sanitari al piano primo che conduce al corpo scala/ascensori;
• il progetto di Siram, infatti, prevede un’occupazione del predetto corridoio limitata a soli 77 giorni, attraverso un sezionamento temporaneo dell’accesso in due corridoi separati con ampiezza idonea a consentire il passaggio di degenti, dei barellati e del personale sanitario.
• viceversa, il progetto di RVM prevede di utilizzare l’intero corridoio di accesso in modo promiscuo (per le attività del cantiere e per quelle sanitarie) per un periodo di almeno 101 giorni, senza alcun tipo di distinzione dei percorsi;
• la mancata compartimentazione degli accessi per un periodo significativamente superiore rispetto a quello indicato nel progetto di Siram avrebbe giustificato rilievi critici della Commissione per i riflessi in termini di sicurezza, ma al contrario le due soluzioni progettuali sono state giudicate equivalenti;
• emerge anche sotto questo profilo la manifesta illogicità ed irragionevolezza della valutazione effettuata;
3° MOTIVO (IN VIA SUBORDINATA) = Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 comma 14 del D. Lgs. 50/2016, lesione dei principi di trasparenza e par condicio tra i concorrenti, visto che, nella denegata ipotesi in cui si ritenesse che la Commissione tecnica e la stazione appaltante abbiano legittimamente ritenuto meritevoli di pregio i contenuti dell’offerta tecnica di RVM relativi alla predisposizione della struttura provvisoria per il pronto soccorso – in quanto varianti migliorative – queste ultime non sarebbero comunque state ammissibili, poiché avrebbero contraddetto le caratteristiche delle prestazioni puntualmente enucleate dalla stazione appaltante, la quale non ha in alcun modo accordato una facoltà di deroga stabilendo i requisiti minimi e le modalità specifiche di elaborazione delle varianti.
F. Si sono costituite in giudizio ASST e la controinteressata, sollevando eccezioni in rito e chiedendo nel merito il rigetto del gravame.
G. Con ricorso incidentale depositato l’1/3/2018 RVM Impianti impugna a sua volta gli atti di gara, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della ricorrente. Deduce, in diritto, i seguenti motivi:
I) Violazione della lex specialis per illegittima attribuzione all’ATI ricorrente di 2 punti in tema di certificazione ISO 14001 (art. 15 disciplinare di gara), in quanto solo Siram ne è in possesso mentre PF Ingegneria ne è sprovvista;
II) Violazione e falsa applicazione del bando per mancata conformità del progetto rispetto al “Documento tecnico di supporto alle proposte migliorative”, che indicava le dimensioni della sala di attesa provvisoria;
III) Inosservanza della lex specialis in materia di oneri aziendali di sicurezza, lesione degli artt. 95 comma 10 e 97 comma 5 del D. Lgs. 50/2016, in quanto la somma esibita pari a 3.200 € (1,4 per mille dell’offerta) è del tutto inaffidabile, tenuto conto che l’offerta RVM contempla una cifra 12 volte superiore, pari a 38.000 €.
H. Alla pubblica udienza del 18/4/2018 il gravame introduttivo e il ricorso incidentale sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.
DIRITTO
La ricorrente censura gli atti della procedura selettiva indetta da ASST Bergamo Ovest per l’affidamento dei lavori urgenti di messa a norma e sicurezza degli impianti dell’Ospedale di Treviglio (BG). Con il gravame incidentale, la controinteressata evidenzia l’esistenza di cause di esclusione della parte ricorrente dal confronto competitivo.
0. Sulla questione dell’ordine di trattazione dei ricorsi – principale e incidentale – la giurisprudenza riconosce un certo “margine di manovra” al giudice, a condizione che disponga le questioni prospettate in modo logico, con priorità del ricorso incidentale solo ove a carattere escludente, in rapporto alla medesima fase procedimentale, ma anche con possibilità di esame prioritario del ricorso principale, per ragioni logiche e di economia processuale, e a condizione che siano esaminati entrambi ove caratterizzati da “simmetria escludente” (in termini Consiglio di Stato, sez. V – 10/4/2017 n. 1677 che richiama Consiglio di Stato, sez. VI – 10/2/2015 n. 713; sez. V – 31/8/2016 n. 3752).
Nella fattispecie il Collegio opta per affrontare preliminarmente il ricorso incidentale, in quanto talune censure sono rivolte a contestare l’illegittimità dell’ammissione alla gara delle ricorrenti principali.
1. Sostiene anzitutto la controinteressata che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente attribuito all’ATI ricorrente 2 punti in tema di certificazione ISO 14001 (art. 15 disciplinare di gara), in quanto solo Siram ne è in possesso mentre PF Ingegneria ne è sprovvista: le imprese riunite in ATI svolgono ciascuna una parte di lavorazioni, e affiora il rischio che un’impresa esegua dei lavori seppur priva di certificazione, con ulteriore lesione della par condicio rispetto alle ATI nelle quali tutti i soggetti riuniti possono esibire la certificazione.
La tesi non è persuasiva, in disparte l’eccezione in rito.
1.1 L’art. 15 del disciplinare di gara individua una pluralità di criteri per la valutazione del pregio tecnico delle offerte, e tra questi è enucleata la Certificazione ISO 14001 (Sistema Gestione Ambientale), alla quale sono associati 2 punti. La descrizione del parametro è sintetica e non è accompagnata da specificazioni ulteriori: in particolare non si prevede che, nel caso di partecipazione alla procedura competitiva in ATI, ciascuna impresa debba singolarmente possedere la certificazione. In difetto di puntualizzazioni esplicite del regolamento di gara, e tenuto conto che nella fattispecie non si controverte del differente e delicato tema dei requisiti di partecipazione di carattere soggettivo, la decisione della Commissione si rivela conforme al tenore testuale della lex specialis e al principio – invocato dalla difesa delle ricorrenti – che ammette la sommatoria delle dotazioni degli operatori economici riuniti in ATI, nonché la valorizzazione dell’unione delle ricorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie (cfr. sentenza sez. II di questo T.A.R. – 22/3/2016 n. 434; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 27/11/2014 n. 2843, che risulta appellata; C.G.A. Sicilia – 6/2/2014 n. 62).
2. Non merita apprezzamento il secondo motivo, con il quale RVM Impianti lamenta la mancata conformità del progetto rispetto alle dimensioni della sala d’attesa provvisoria indicate nel “Documento tecnico di supporto alle proposte migliorative”. Osserva il Collegio che è oggetto di contestazione uno sforamento di circa 30 cm. (3,09 metri in luogo di 2,78 nel lato lungo della struttura), il quale appare contenuto entro un ragionevole margine di tollerabilità. Le esponenti hanno poi efficacemente spiegato che il loro progetto contempla una riduzione della base maggiore dell’area trapezoidale disponibile, un accorciamento del lato obliquo e, conseguentemente, un leggero allungamento del lato più corto. Il doc. 15 in atti – depositato dalle ricorrenti in data 28/3/2018 – dimostra chiaramente come, in realtà, il manufatto occupi una superficie inferiore a quella massima individuata dalla stazione appaltante, e si collochi perfettamente all’interno dell’area di ingombro disponibile.
3. Anche la terza censura è priva di pregio, in quanto del tutto vaga e generica. La sottostima degli oneri di sicurezza aziendale (soli 3.200 € a fronte dei 38.000 € esibiti dalla controinteressata) è semplicemente affermata senza fornire alcun riscontro probatorio. In ogni caso, la difesa delle ricorrenti ha dato conto delle modalità di calcolo dei costi (180 € per ciascuna risorsa, con previsione di 18 unità nel cantiere), e altresì delle spese indicate per gli oneri di sicurezza del cantiere (31.240 €, imposti dalla stazione appaltante). In tal modo, dal raffronto tra i soli oneri per la sicurezza aziendale affiora un divario ben inferiore tra le concorrenti (6.760 € contro 3.200 €), sufficiente ad escludere profili di abnorme inattendibilità o di palese incongruenza.
In conclusione, il ricorso incidentale deve essere rigettato in quanto infondato.
4. Passando all’esame del gravame principale, ASST ne ha eccepito l’inammissibilità, in quanto diretto a contestare i giudizi espressi e i punteggi attribuiti dalla Commissione di gara, in difetto dell’allegazione dei profili sintomatici di eccesso di potere tali da consentire l’ingresso del c.d. sindacato debole del giudice amministrativo.
L’eccezione non è meritevole di positivo apprezzamento, in quanto le doglianze sollevate – illustrate in modo puntuale e argomentato – adombrano sotto plurimi aspetti l’illogicità e il travisamento dei presupposti che affliggerebbero le scelte della Commissione, per cui necessitano di essere approfonditi con l’esame del merito della controversia.
5. Con la prima censura – diffusamente illustrata al paragrafo E.1° dell’esposizione in fatto – le ricorrenti sostengono che il manufatto provvisorio di RVM occupa un’area notevolmente più ampia (pari a 137,35 mq.) rispetto alla zona di ingombro disponibile secondo gli elaborati grafici allegati al disciplinare (di 88,87 mq.), e non consiste in una semplice “copertura esterna” con eventuale funzione di camera calda ma in una struttura metallica fissa, le cui dimensioni ostruiscono lo spazio dedicato al transito dei mezzi di soccorso ed emergenza. In secondo luogo, la soluzione non soddisfa i requisiti minimi indicati dalla lex specialis, in quanto non contempla la sala d’attesa per 50 persone prescritta dal disciplinare di gara.
Il motivo non è passibile di positivo scrutinio.
5.1 Il documento di gara dell’ASST denominato “Documento tecnico di supporto alle proposte migliorative” prende tra l’altro in considerazione (paragrafo 5) l’allestimento della sala d’attesa provvisoria, e individua con apposita planimetria l’area a forma trapezoidale – colorata in rosso – prescelta per la sua ubicazione (doc. 11 Siram; doc. n. 7 RVM), secondo la soluzione proposta dai concorrenti: i lati (tranne quello obliquo) sono indicati con le seguenti dimensioni: mt. 17,19 + mt. 10,20 + mt. 5,78 + mt. 2,78. Detta destinazione ha carattere transitorio, “… nelle fasi di cantiere durante le quali non sia possibile utilizzare le strutture interne del Presidio Ospedaliero” (paragrafo 5 del predetto documento tecnico).
5.2 Dall’esame della tavola predisposta dalla controinteressata (suo doc. 8), le dimensioni del manufatto in legno provvisorio coincidono con la sagoma tracciata dalla stazione appaltante. Nell’elaborato “CR11 – Offerta Tecnica –Struttura Provvisoria” (doc. 8 ASST) si precisa tuttavia a pagina 5 che “… verrà posizionata una struttura leggera temporanea a telaio in acciaio aderente all’edificio provvisorio, tale da creare uno sbarco protetto per il trasferimento dei pazienti dall’ambulanza all’interno dei locali, durante le fasi nelle quali l’attuale camera calda sarà adibita ad area di cantiere”; alla successiva pagina 6 viene precisato che “durante le fasi di lavoro 3 e 4 la struttura avrà una configurazione come segue:
– Locale Accettazione/Attesa;
– Locale Infermieri;
– Triage;
– Attesa Barellati con 5 posti;
– WC disabili;
– Sbarco protetto temporaneo barellati”.
Il verbale della Commissione del 10/10/2017 (doc. 7 ricorrenti – pagina 14) illustra le ragioni del pregio riconosciuto alla proposta di struttura prefabbricata (riconosciuta “ottima”) di RVM Impianti, individuate nello studio e descrizione dettagliata delle vie di fuga, nella previsione di una copertura esterna che permette di “mantenere la funzione di camera calda” (ossia, di trasbordo del paziente in situazione di benessere termico) “quando usata come attesa barellati/triage”, utilizzabile anche come OBI (osservazione breve intensiva).
5.3 La controinteressata ha delineato dunque un sistema di “sbarco protetto” – nella tensostruttura temporanea in acciaio affiancata al locale da ristrutturare – in grado (nelle fasi 3 e 4) di proteggere i pazienti e gli operatori delle ambulanze dalle intemperie. Il manufatto ha trovato apprezzamento presso la Commissione come soluzione migliorativa per il tratto che i soccorritori devono percorrere per trasferire le barelle presso la struttura provvisoria.
Sostiene parte ricorrente che detta struttura non è suscettibile di valorizzazione, per il mancato rispetto delle misure indicate dalla stazione appaltante.
Detto ordine di idee non merita condivisione.
5.4 Il criterio di cui si discorre è enucleato all’art. 15 del disciplinare nel modo seguente: “Individuazione e messa a disposizione, da parte del concorrente, di idonea struttura a carattere provvisorio, da posizionarsi nell’area individuata dalla scheda planimetrica (allegata ai documenti progettuali) e da adibire a Sala Attesa idonea a supportare un afflusso max di 50 persone, Locale Triage ed annessa Osservazione. Tale struttura dovrà essere posta a disposizione dell’Ente dall’inizio dei lavori relativi al Pronto Soccorso e fino all’agibilità ovvero alla presa in consegna anticipata del P.S”. Il documento tecnico di supporto elaborato dalla stazione appaltante dispone (al paragrafo n. 5) che “La soluzione proposta dovrà essere ubicata nella zona indicata nella planimetria allegata”.
5.5 La soluzione che contempla l’inserimento di un manufatto aggiuntivo nell’area adiacente è stata ritenuta meritevole di positiva considerazione in quanto migliorativa, secondo il giudizio discrezionale espresso dalla stazione appaltante (che ne ha affermato il pregio). La proposta, frutto dell’elaborazione della concorrente RVM, si affianca al progetto-base senza interferire con i “punti fermi” introdotti dalla stazione appaltante, e integra – per un periodo temporalmente limitato nello sviluppo cronologico dei lavori (fasi 3 e 4) – un’estensione della struttura provvisoria che rende il servizio richiesto maggiormente completo e funzionale. Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, che assumono inaccettabile il mancato rispetto delle tassative misure indicate dalla stazione appaltante, è opinione del Collegio che le regole di gara non ponessero alcun divieto esplicito all’ipotesi di affiancare al manufatto principale un ulteriore locale chiuso per erogare una prestazione collaterale e connaturata al pronto soccorso. Certamente il manufatto doveva occupare la zona perimetrata con il colore rosso nella planimetria, ma l’ingombro esibito non costituiva un limite assolutamente invalicabile rispetto a opzioni logicamente e funzionalmente correlate alla proposta principale (che, oltretutto, ne rappresentano il naturale completamento).
Quanto, infine, alla dedotta ostruzione dello spazio dedicato al transito dei mezzi di soccorso ed emergenza, si rileva che la circostanza non è stata adeguatamente supportata da riscontri obbiettivi (sul piano documentale), e al contrario il passaggio è stato riconosciuto come “agevole” dalla difesa di ASST in sede di discussione orale della causa.
6. Sull’ulteriore profilo di censura (mancanza di indicazioni sull’utilizzabilità della struttura come sala d’attesa) la destinazione predetta, all’interno della struttura provvisoria, è espressamente dichiarata nella proposta della ditta vincitrice “CR11 – Offerta Tecnica – Struttura Provvisoria” (doc. 8 ASST): in particolare, RVM chiarisce a pagina 6 che “Durante le FASI di lavoro 3 e 4 la struttura avrà una configurazione come segue: Locale Accettazione/Attesa; – Locale Infermieri; – Triage; – Attesa Barellati con 5 posti; – WC disabili; – Sbarco protetto temporaneo barellati”. Nella raffigurazione 3 inserita immediatamente dopo, il locale “accettazione” è puntualmente individuato (con alcuni posti a sedere) e anche alla successiva pagina 9 – nel descrivere la fase di lavoro n. 6 – si dà atto che “la struttura sarà configurata con i seguenti locali: – Locale Attesa; – Locale Infermieri; – Area OBI con 5 posti; – WC disabili; – Locale archivio/magazzino”. La sala d’attesa è sempre quella posizionata in alto a sinistra, a fianco del “Locale infermieri”. Peraltro, la difesa di ASST ha osservato come nell’ambito della Fase di cantiere n. 3 (cfr. allegato n. 11 – “Stato di progetto – Situazione Realizzativa) sia individuata una sala d’attesa aggiuntiva ubicata nel locale adiacente alla struttura provvisoria.
Anche detta doglianza si rivela dunque priva di fondamento.
6.1 Nella memoria finale, le ricorrenti puntualizzano che, dal confronto tra i due progetti esecutivi (cfr. doc. 17, depositato il 28/3/2018) emerge chiaramente che, mentre la proposta del RTI prevede la realizzazione di una sala d’attesa con 40 posti a sedere, quella di RVM si limita a qualificare come “sala d’attesa” uno spazio ridotto che contiene solo 5 letti/barelle, del tutto insufficiente a soddisfare il requisito dettato dall’ASST, che prescrive una sala d’attesa “idonea a supportare un afflusso max di 50 persone”. L’attribuzione del punteggio si rivelerebbe sotto questo profilo illogica e irrazionale.
In disparte l’eccezione di inammissibilità della controinteressata – che qualifica la prospettazione come “emendatio libelli” – si osserva che la stazione appaltante non ha fornito indicazioni precise e tassative sull’ampiezza della sala d’attesa né sul numero minimo di posti a sedere, richiedendo la capacità di gestire un “carico” di 50 persone.
7. Con ulteriore motivo le ricorrenti sostengono che RVM, nel pianificare l’attività di cantiere, ha omesso di considerare i lavori di realizzazione dello studio medico di guardia e dell’ambulatorio pre-ricovero – nell’area al piano rialzato dell’edificio ospedaliero – come si evince dal raffronto degli elaborati di progetto con l’elaborato grafico “CR9 Fasi di cantiere – Fase 4” (doc. 13).
La tesi avanzata non è persuasiva.
7.1 La difesa della controinteressata ha chiarito che lo studio medico di guardia e l’ambulatorio pre-ricovero sono stati apprezzati nella fase 3 dedicata ai lavori al Piano Rialzato (perimetrazione arancione – pagine 9-11 dell’elaborato CR9 – doc. 10 controinteressata). Dalla tavola progettuale 1.1.S approntata da ASST (doc. 11), si desume in effetti che l’intervento relativo allo studio medico di guardia e all’ambulatorio pre-ricovero è semplice, e consiste unicamente nella formazione di una parete e nella chiusura di una porta.
Al di là di tale riflessione, risulta l’aggiudicataria ha indicato, nelle tavole planimetriche afferenti ai lavori da svolgere/svolti durante le “Fasi 6” e “7”, la realizzazione dei due nuovi locali, come si evince dal raffronto delle pagine 33 e 34 del fascicolo “CR9 – Fasi Cantiere” di RVM (allegato 11 ASST) con lo schema del progetto esecutivo (allegato 12). La formale assenza dei due ambienti nella zona tratteggiata in arancione nella fase 4 – correttamente rilevata dalle ricorrenti – è ascrivibile ad un’omissione formale, in quanto i lavori sono comunque rappresentati nel layout finale. Le esponenti hanno altresì lamentato (anche nell’udienza pubblica di discussione) l’impatto di detta omissione sul cronoprogramma, ma la circostanza è smentita da quanto appena rilevato, dal momento che dalla rappresentazione delle opere come “compiute” nelle fasi “6” e “7” traspare l’esecuzione degli interventi (invero modesti) nelle precedenti fasi dedicate ai lavori al piano rialzato.
8. Le ricorrenti lamentano il divario tra le soluzioni tecniche delle concorrenti sulle interferenze di cantiere, e in particolare sull’impiego del corridoio adibito a flussi sanitari al piano primo che conduce al corpo scala/ascensori. Il progetto di Siram, infatti, contempla un’occupazione del predetto corridoio limitata a soli 77 giorni, attraverso un sezionamento temporaneo dell’accesso in due corridoi separati con ampiezza idonea a consentire il passaggio dei degenti, dei barellati e del personale sanitario; viceversa, il progetto di RVM prevede di utilizzare l’intero corridoio di accesso in modo promiscuo (per le attività del cantiere e per quelle sanitarie) per un periodo di almeno 101 giorni, senza alcun tipo di distinzione dei percorsi. La valutazione equivalente sarebbe, di conseguenza, incongrua e irrazionale.
L’impostazione non è condivisibile.
8.1 Il criterio di valutazione di cui si discorre è relativo alla “Indicazione delle fasi di cantiere previste per l’intervento nell’area del Pronto Soccorso, con soluzioni modulari alternative certificate in termini di sicurezza e pianificate al fine di ridurre le interferenze nello svolgimento dell’attività sanitaria. Le indicazioni dovranno essere esplicitate mediante cronoprogrammi, layout delle fasi cantiere e relazione tecnica”. Al di là della deduzione di ASST, ad avviso della quale dal Piano di Sicurezza e Coordinamento (cfr. allegato 5-bis) si evincerebbe che l’utilizzo del vano scala esterno (cerchiato in nero) conduce a un corridoio per il quale non sono previste compartimentazioni, essendo impossibile chiudere il passaggio senza interrompere l’attività sanitaria, è dirimente sul punto l’osservazione per la quale la Commissione tecnica – nel verbale del 10/10/2017, pagine 8 e 9 – ha sottolineato plurime criticità afferenti all’offerta delle ricorrenti (non contestate da queste ultime), e in particolare:
“La Ditta ipotizza una separazione del corridoio attraverso pannellatura, creando due percorsi separati per operai e personale ospedaliero. La separazione del corridoio in due percorsi distinti crea problemi operativi al personale sanitario, essendo il corridoio di non ampie dimensioni”;
“Una volta trasferito il Centro Prelievi dal piano rialzato al piano terra, la Ditta proseguirà i lavori relativi ai locali dell’ex Centro Prelievi. Gli ingressi di materiali ed operai avverranno attraverso la scala posizionata nell’atrio sud est. Si evidenzia una criticità. La Ditta propone di inglobare all’area di cantiere parte del corridoio che conduce agli ascensori dei reparti. Questo comporta difficoltà nella gestione dei flussi sanitari …”. Questi rilievi sono sufficienti a rendere non evidentemente incongruo e irragionevole il giudizio comparato dei due progetti sull’argomento controverso.
8.2 Aggiunge il Collegio che, in termini generali, le valutazioni espresse dalla Commissione di gara devono intendersi estranee all’ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 1/4/2016 n. 1318). Alla luce di ciò questo T.A.R. (cfr. sez. II – 18/11/2016 n. 1511; sez. I – 24/10/2017 n. 1275, che risulta appellata) ha ritenuto prive di pregio le deduzioni che “si limitano a contrapporre ai giudizi dei Commissari propri apprezzamenti, asseritamente corretti ed obiettivi, ponendosi come un motivato dissenso dalle valutazioni dell’organo collegiale, insufficiente a dare spessore a vizi di legittimità rendendoli degni di valorizzazione”. Sulla base della riflessione sviluppata al precedente paragrafo 8.1, le valutazioni contestate dal RTI ricorrente risultano immuni da profili di manifesta irragionevolezza, palese incongruenza e grave travisamento.
9. Con la censura proposta in via subordinata, le ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione dell’art. 95 comma 14 del D. Lgs. 50/2016, la lesione dei principi di trasparenza e di par condicio tra i concorrenti, visto che, nella denegata ipotesi in cui si ritenesse che la Commissione tecnica e la stazione appaltante abbiano legittimamente ritenuto meritevoli di pregio i contenuti dell’offerta tecnica di RVM relativi alla predisposizione della struttura provvisoria per il pronto soccorso – in quanto varianti migliorative – queste ultime non sarebbero comunque state ammissibili, poiché avrebbero contraddetto le caratteristiche delle prestazioni puntualmente enucleate dalla stazione appaltante, la quale non ha in alcun modo accordato una facoltà di deroga stabilendo i requisiti minimi e le modalità specifiche di elaborazione delle varianti.
L’asserzione non è persuasiva.
9.1 Occorre premettere che, in base a un consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, sono da tenere distinte la nozione di mera miglioria rispetto al progetto posto a base di gara, da quella di vera e propria variante. Al riguardo, è stato affermato che, nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate all’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi su tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione. Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto più corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Consiglio di Stato, sez. V – 17/1/2018 n. 270; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 9/3/2018 n. 401 che evoca Consiglio di Stato, sez. V – 16/4/2014 n. 1923; Consiglio di Stato, sez. V – 10/1/2017 n. 42). Dunque, la Commissione non può premiare “varianti progettuali” le quali implicano un’impostazione incompatibile con il progetto posto a base della procedura di gara, e che proprio per questo devono essere autorizzate dalla lex specialis per garantire il rispetto della par condicio tra le imprese partecipanti, (T.A.R. Piemonte, sez. I – 25/1/2018 n. 116).
9.2 Ribadisce sulla questione il Collegio che la scelta di proporre un prolungamento del manufatto “principale”, con la creazione di struttura leggera provvisoria (fasi 3 e 4 del cantiere), è orientata ad assicurare lo spostamento dei pazienti in una condizione di confort termico, proteggendo loro e gli operatori sanitari dagli sbalzi di temperatura e in generale dalle condizioni meteorologiche avverse. Da un punto di vista tipologico e strutturale la proposta si pone in naturale continuità con quella dell’edificio-base, e permette una migliore esecuzione delle prestazioni richieste con l’appalto (ossia, dei servizi sanitari di emergenza tra i quali rientra il pronto soccorso): si tratta, in definitiva, di una “soluzione migliorativa” funzionale ad una gestione più efficiente ed efficace del servizio posto a base di gara (cfr. T.A.R. Piemonte n. 116/2018, già citata).
In conclusione, il gravame introduttivo è infondato e deve essere respinto (così come la domanda risarcitoria).
10. La soccombenza reciproca giustifica la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:
– respinge il gravame incidentale;
– respinge il ricorso principale e la correlata richiesta di risarcimento del danno.
Spese compensate.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Stefano Tenca
IL PRESIDENTE
Roberto Politi
IL SEGRETARIO