* APPALTI – Previsione di un sopralluogo obbligatorio con presenza di tutti i concorrenti – Violazione dell’art. 13, c. 2-bis del d.lgs. n. 163/2006 (differimento del diritto di accesso ai nominativi di chi ha fatto richiesta di invito alla gara) – Inconfigurabilità – Ragioni – Procedura di verifica dell’anomalia – Scomposizione del prezzo dell’offerta economica – Sufficienza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 21 Giugno 2016
Numero: 863
Data di udienza: 6 Aprile 2016
Presidente: Calderoni
Estensore: Pedron
Premassima
* APPALTI – Previsione di un sopralluogo obbligatorio con presenza di tutti i concorrenti – Violazione dell’art. 13, c. 2-bis del d.lgs. n. 163/2006 (differimento del diritto di accesso ai nominativi di chi ha fatto richiesta di invito alla gara) – Inconfigurabilità – Ragioni – Procedura di verifica dell’anomalia – Scomposizione del prezzo dell’offerta economica – Sufficienza.
Massima
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 21 giugno 2016, n. 863
APPALTI – Previsione di un sopralluogo obbligatorio con presenza di tutti i concorrenti – Violazione dell’art. 13, c. 2-bis del d.lgs. n. 163/2006 (differimento del diritto di accesso ai nominativi di chi ha fatto richiesta di invito alla gara) – Inconfigurabilità – Ragioni.
La previsione di un sopralluogo obbligatorio, con presenza di tutti i potenziali concorrenti, non costituisce una violazione dell’art. 13 comma 2-b del Dlgs. 163/2006. Questa norma prevede il differimento del diritto di accesso relativamente ai nominativi di quanti hanno fatto richiesta di invito alla gara, ovvero hanno segnalato il loro interesse, e di quanti sono stati invitati a presentare o hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime. Il diritto che subisce una compressione è quello dei privati che hanno interesse a conoscere anticipatamente l’identità dei concorrenti. La finalità di interesse pubblico è quella di rendere meno agevole la formazione di accordi che potrebbero danneggiare l’amministrazione. Il divieto temporaneo di accesso vale tuttavia solo finché l’unico interesse pubblico coinvolto sia quello implicitamente richiamato dalla norma. Quando vi siano altri interessi pubblici, è necessaria una valutazione comparativa, per stabilire quale sia quello prevalente (nella specie, l’interesse della stazione appaltante a ricevere offerte perfettamente adeguate alle esigenze dei destinatari del servizio è stato ritenuto prevalente a fronte del ischio che i concorrenti, conoscendosi, potessero accordarsi in danno dell’amministrazione)
Pres. Calderoni, Est. Pedron – I. s.p.a. (avv. Milan) c. Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda (avv. Massari)
APPALTI – Procedura di verifica dell’anomalia – Scomposizione del prezzo dell’offerta economica – Sufficienza.
Nella procedura di verifica dell’anomalia di cui agli art. 86 comma 2 e 87 del Dlgs. 163/2006 la scomposizione del prezzo dell’offerta economica è un passaggio che nella maggior parte dei casi è sufficiente a fondare un giudizio di congruità, specialmente quando la scomposizione sia guidata da uno schema appositamente predisposto dalla stazione appaltante. In effetti, la stazione appaltante ha già stimato il costo del servizio a base di gara, e dunque attraverso l’operazione di trasparenza chiesta all’aggiudicatario provvisorio è in grado di comprendere se le voci dell’offerta si collochino entro un margine di sostenibilità. Ulteriori indagini sono giustificate solo qualora residuino delle perplessità.
Pres. Calderoni, Est. Pedron – I. s.p.a. (avv. Milan) c. Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda (avv. Massari)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ - 21 giugno 2016, n. 863SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 21 giugno 2016, n. 863
N. 00863/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00009/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9 del 2016, proposto da:
INGEGNERIA BIOMEDICA SANTA LUCIA SPA, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con D&D MED COM SPA e DRAEGER MEDICAL ITALIA SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Milan, con domicilio presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;
contro
AZIENDA OSPEDALIERA DI DESENZANO DEL GARDA, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Massari, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Einaudi 26;
nei confronti di
TECNOLOGIE SANITARIE SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Salvadori in Brescia, via XX Settembre 8;
per l’annullamento
– della deliberazione del direttore generale n. 1107 del 23 novembre 2015, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore della società controinteressata del servizio di manutenzione e gestione delle apparecchiature biomedicali in dotazione alle AO di Desenzano del Garda e di Cremona per un periodo di 72 mesi, con facoltà di rinnovo per altri 36 mesi, per un importo complessivo pari a € 29.749.600 (IVA esclusa);
– degli atti di gara;
– con domanda di declaratoria di inefficacia del contratto;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda e di Tecnologie Sanitarie spa;
Visto il ricorso incidentale proposto da Tecnologie Sanitarie spa;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. L’Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda, con deliberazione del direttore generale n. 674 del 3 luglio 2015, ha indetto una procedura ristretta in forma aggregata con l’Azienda Ospedaliera di Cremona per l’affidamento del servizio di manutenzione e gestione delle apparecchiature biomedicali. La durata dell’appalto era stabilita in 72 mesi, con facoltà di rinnovo per altri 36 mesi.
2. Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
3. In particolare, per la valutazione dell’offerta tecnica è stata adottata, secondo lo schema dell’allegato P al DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la formula C(a)=Ʃn[Wi*V(a)i], dove C(a), ossia l’indice di valutazione dell’offerta (a), è calcolato come sommatoria del numero totale dei sub-criteri (Ʃn), i quali, a loro volta, sono determinati mediante coefficienti di prestazione V(a)i, rapportati al peso o punteggio massimo di ciascuno (Wi). L’operazione di calcolo avviene in due fasi. Nella prima fase, la commissione giudicatrice, collegialmente (v. art. 6.c.2 del capitolato speciale), assegna a ciascun sub-criterio il coefficiente di prestazione V(a)i provvisorio. I coefficienti a disposizione dei commissari variano da 0 (non valutabile) a 1 (eccellente), passando per gravemente scarso (0,1), scarso (0,2), gravemente insufficiente (0,3), insufficiente (0,4), mediocre (0,5), sufficiente (0,6), discreto (0,7), buono (0,8), ottimo (0,9). Nella seconda fase, i coefficienti provvisori di ciascun sub-criterio sono normalizzati, attribuendo valore 1 al più elevato, e valori in proporzione inferiori a quelli delle altre offerte. I coefficienti definitivi così ottenuti sono poi moltiplicati per il punteggio massimo (Wi) stabilito per ciascun sub-criterio. Questi punteggi vengono infine sommati e riparametrati a 65 (punteggio complessivo dell’offerta tecnica). All’offerta migliore sono quindi attribuiti 65 punti, alle altre sono assegnati punteggi in proporzione inferiori.
4. La lettera di invito del 2 settembre 2015 prevedeva l’obbligo per i concorrenti di effettuare un sopralluogo collettivo (a pena di esclusione) in data 10 settembre 2015 presso l’ospedale di Desenzano del Garda, per prendere piena conoscenza delle informazioni necessarie alla preparazione delle offerte.
5. La società ricorrente Ingegneria Biomedica Santa Lucia spa, che ha partecipato alla gara in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con D&D Med Com spa e Draeger Medical Italia spa, si è collocata al terzo posto con 80,86 punti, contro i 97,63 punti della società controinteressata (Tecnologie Sanitarie spa), e gli 81,17 punti del raggruppamento temporaneo classificatori al secondo posto.
6. L’aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata è stata disposta, dopo la verifica di anomalia, con deliberazione del direttore generale n. 1107 del 23 novembre 2015, per un importo complessivo pari a € 29.749.600 (IVA esclusa).
7. Contro l’aggiudicazione definitiva, e contro gli atti di gara, la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 22 dicembre 2015 e depositato il 5 gennaio 2016. Le censure possono essere sintetizzate come segue: (i) violazione dell’art. 13 comma 2-b del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto la partecipazione al sopralluogo avrebbe svelato ai partecipanti l’identità dei competitori, esponendo la procedura al rischio di accordi; (ii) inverosimile unanimità nell’assegnazione dei coefficienti di prestazione V(a)i provvisori, in quanto nella tabella di calcolo nessun coefficiente riporta la seconda cifra decimale, come sarebbe stato inevitabile se i singoli commissari avessero dato giudizi differenziati; (iii) violazione degli art. 86 comma 2 e 87 del Dlgs. 163/2006, in quanto nella procedura di verifica dell’anomalia la controinteressata avrebbe semplicemente scomposto il prezzo dell’offerta economica, senza giustificarne le singole componenti.
8. Oltre all’annullamento degli atti impugnati, è stata chiesta la declaratoria di inefficacia del contratto.
9. L’Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda e la controinteressata si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, Sono state formulate inoltre due eccezioni di inammissibilità, la prima per la mancata notificazione del ricorso all’Azienda Ospedaliera di Cremona, e la seconda per l’impossibilità di conseguire una qualsiasi utilità (essendo la ricorrente collocata al terzo posto, e non svolgendo in proroga il servizio oggetto della controversia).
10. Entrambe le Aziende Ospedaliere hanno stipulato con la controinteressata i rispettivi contratti di servizio.
11. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale con atto notificato il 29 gennaio 2016 e depositato il 5 febbraio 2016. La tesi del ricorso incidentale è che l’offerta della ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa in quanto (i) vi sarebbe incertezza a proposito delle parti del servizio eseguite dalle singole imprese del raggruppamento temporaneo, e (ii) per alcune prestazioni, svolte solo da alcune imprese (v. call center), il raggruppamento passerebbe da orizzontale a verticale.
12. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sugli argomenti del ricorso incidentale
13. L’art. 37 comma 4 del Dlgs. 163/2006 prescrive che, nel caso di servizi o forniture, nell’offerta vengano specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.
14. La dichiarazione di intenti prodotta dal raggruppamento temporaneo della ricorrente risulta idonea allo scopo, in quanto descrive sia le quote di partecipazione delle singole imprese riunite (60% mandataria, 20% prima mandante, 20% seconda mandante) sia le rispettive quote di esecuzione del servizio. Queste ultime sono, in realtà, una media delle percentuali con cui sono ripartite le varie (numerose) prestazioni, e pertanto la corrispondenza tra le quote di partecipazione e quote di esecuzione è solo tendenziale. Anche in questo modo, tuttavia, l’offerta si deve ritenere comprensibile e definita. In effetti, mancando una pesatura del valore delle prestazioni effettuata direttamente dalla stazione appaltante (operazione peraltro estremamente problematica, perché la stazione appaltante non può conoscere i costi interni delle imprese e dunque rischierebbe di dare indicazioni distorsive), spetta a ciascun raggruppamento temporaneo definire, con ragionevole approssimazione, il valore economico della partecipazione delle singole imprese. Quando le prestazioni svolte dalle singole imprese del raggruppamento siano identiche, o almeno omogenee, la stazione appaltante può soltanto prendere atto dell’impegno delle suddette imprese a limitare l’attività di rispettiva competenza alla percentuale indicata.
15. La circostanza che alcune prestazioni siano svolte solo da una parte delle imprese riunite non determina la formazione di un raggruppamento verticale implicito. In realtà, le prestazioni da suddividere all’interno del raggruppamento sono normalmente ripartite in categorie solo per comodità espositiva. Niente impedisce di descrivere le prestazioni con maggiore dettaglio, creando categorie ristrette, perfettamente ritagliate sulle caratteristiche di ciascuna impresa, o, al contrario, di raggruppare le prestazioni in poche e ampie categorie, con l’indicazione delle quote assunte dalle singole imprese. La differenza è solo nominalistica, ma in un caso può dare l’impressione di una grande disomogeneità di compiti tra le imprese riunite, nell’altro, invece, può dare l’impressione opposta di grande omogeneità.
16. È quindi evidente che il giudizio deve essere effettuato da un punto di osservazione intermedio, valutando secondo criteri di ragionevolezza se complessivamente (ma non in ogni dettaglio) le prestazioni delle imprese riunite possano essere considerate simili, e quindi proprie di un raggruppamento orizzontale. Nello specifico, la risposta è senz’altro affermativa, in quanto l’unica prestazione non compartecipata da tutte le imprese riunite, ossia il call center, è accessoria e periferica rispetto all’oggetto dell’appalto.
Sulle eccezioni preliminari del ricorso principale
17. Passando al ricorso principale, si ritiene che la mancata notificazione all’Azienda Ospedaliera di Cremona non rappresenti una causa di inammissibilità. La struttura della gara in forma aggregata lascia all’ente capofila l’intera responsabilità della procedura, compresi i rapporti con i concorrenti. In questo modo si determina una semplificazione che opera in entrambe le direzioni: le amministrazioni mandanti beneficiano del risultato della gara, ma accettano contemporaneamente il rischio degli errori commessi dall’amministrazione mandataria, senza poter opporre eccezioni personali. Una volta chiarito il rapporto sostanziale sottostante, è evidente che la presenza in giudizio delle amministrazioni mandanti non è necessaria, in quanto tutti gli effetti rilevanti provengono dagli atti dell’ente capofila.
18. Non può essere individuata una causa di inammissibilità neppure nella circostanza che la ricorrente si sia collocata al terzo posto della graduatoria e non sia il gestore uscente. In realtà, i primi due argomenti proposti (sopralluogo collettivo, coefficienti di prestazione) sono idonei, qualora accolti secondo la prospettazione della ricorrente, a scardinare l’intera procedura, e quindi potrebbero condurre alla riedizione della gara, assicurando l’interesse strumentale all’impugnazione. Per quanto riguarda il terzo argomento (anomalia dell’offerta), la ricorrente non potrebbe in effetti beneficiare direttamente dell’esclusione della controinteressata, essendovi un concorrente meglio posizionato in graduatoria. Tuttavia, anche in questo caso è necessario un esame nel merito, perché dalla riapertura dello scorrimento della graduatoria potrebbe comunque derivare un’utilità per la ricorrente (ad esempio, qualora il secondo classificato rinunciasse al subentro).
Sul sopralluogo collettivo
19. Nel merito del ricorso principale, si osserva in primo luogo che la previsione di un sopralluogo obbligatorio, con presenza di tutti i potenziali concorrenti, non costituisce una violazione dell’art. 13 comma 2-b del Dlgs. 163/2006. Questa norma prevede il differimento del diritto di accesso relativamente ai nominativi di quanti hanno fatto richiesta di invito alla gara, ovvero hanno segnalato il loro interesse, e di quanti sono stati invitati a presentare o hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime. Il diritto che subisce una compressione è quello dei privati che hanno interesse a conoscere anticipatamente l’identità dei concorrenti. La finalità di interesse pubblico è quella di rendere meno agevole la formazione di accordi che potrebbero danneggiare l’amministrazione.
20. Il divieto temporaneo di accesso vale tuttavia solo finché l’unico interesse pubblico coinvolto sia quello implicitamente richiamato dalla norma. Quando vi siano altri interessi pubblici, è necessaria una valutazione comparativa, per stabilire quale sia quello prevalente.
21. Nello specifico, la previsione di un sopralluogo collettivo prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte è evidentemente finalizzata a consentire ai potenziali concorrenti l’elaborazione di un’offerta perfettamente adeguata alle esigenze dei destinatari del servizio. Pertanto, il sopralluogo comporta un vantaggio per la stazione appaltante, a fronte del rischio che i concorrenti, conoscendosi, possano accordarsi in danno dell’amministrazione. La prevalenza del primo elemento sul secondo può essere ritenuta ragionevole in base a due considerazioni: (a) vi è un diverso grado di probabilità: è certo, o quasi certo, il vantaggio del sopralluogo, mentre è solo possibile, e in un contesto economico competitivo poco verosimile, il rischio di accordi; (b) vi è maggiore aderenza al principio di proporzionalità: il vantaggio del sopralluogo non è facilmente sostituibile con una descrizione cartacea dei luoghi e delle procedure operative, gli accordi tra concorrenti sono invece possibili anche senza un’occasione di incontro aperta a tutti i concorrenti.
Sui coefficienti di prestazione
22. Per quanto riguarda poi la valutazione dell’offerta tecnica, l’adattamento della formula prevista dall’allegato P al DPR 207/2010 non presenta profili di illegittimità. È questo stesso allegato che consente alle stazioni appaltanti di determinare i coefficienti di prestazione provvisori come media dei giudizi dei singoli commissari, previo eventuale confronto a coppie, oppure sulla base di un altro metodo scelto discrezionalmente.
23. Nello specifico, il capitolato speciale stabilisce che la commissione giudicatrice assegni i coefficienti in modo collegiale, e dunque anziché una media (da cui deriverebbero in molti casi coefficienti con più cifre decimali) deve essere effettuata una decisione a maggioranza tra i commissari. La conseguenza pratica è che la commissione si orienta normalmente verso uno dei dieci coefficienti a disposizione, come è avvenuto nel caso in esame.
24. Questa soluzione impedisce a un eventuale commissario in forte dissenso di far pesare marginalmente il proprio giudizio nella quantificazione del coefficiente (sotto forma di diminuzione o di aumento della media), ma non costituisce un modello di decisione irragionevole o destinato a produrre necessariamente risultati inattendibili o squilibrati.
25. Del resto, nel ricorso non vi sono elementi di censura che contestino puntualmente l’affidabilità del metodo collegiale. La ricorrente si limita a sostenere che questo metodo implicherebbe comunque una media dei giudizi espressi dai singoli commissari. Tuttavia, una simile interpretazione non è confermata da indicazioni testuali del capitolato speciale, e, in assenza di tali indicazioni, non è coerente con la natura collegiale delle decisioni, che si formano attraverso l’opinione prevalente e non come sintesi ponderata delle varie opinioni espresse dai componenti del collegio.
Sulla verifica di anomalia
26. Nella procedura di verifica dell’anomalia di cui agli art. 86 comma 2 e 87 del Dlgs. 163/2006 la scomposizione del prezzo dell’offerta economica è un passaggio che nella maggior parte dei casi è sufficiente a fondare un giudizio di congruità, specialmente quando la scomposizione sia guidata (come nel caso in esame) da uno schema appositamente predisposto dalla stazione appaltante. In effetti, la stazione appaltante ha già stimato il costo del servizio a base di gara, e dunque attraverso l’operazione di trasparenza chiesta all’aggiudicatario provvisorio è in grado di comprendere se le voci dell’offerta si collochino entro un margine di sostenibilità. Ulteriori indagini sono giustificate solo qualora residuino delle perplessità.
27. Il giudizio della stazione appaltante rimane sindacabile, come tutte le valutazioni caratterizzate da discrezionalità tecnica, ma è onere della parte ricorrente indicare eventuali profili di errore, scendendo nel dettaglio delle singole voci di spesa. Non è invece sufficiente la semplice prospettazione di dubbi generici.
28. In ogni caso, la commissione giudicatrice, attraverso il verbale n. 11 del 20 novembre 2015, ha verificato alcuni elementi importanti nel giudizio di congruità. In particolare, è stato accertato che l’offerta economica della controinteressata può garantire i trattamenti salariali minimi e gli oneri per la sicurezza, e che sussistono effettivamente delle condizioni logistiche e commerciali in grado di limitare le spese generali e di produrre economie di scala.
Conclusioni
29. Devono pertanto essere respinti sia il ricorso incidentale sia il ricorso principale, comprese le domande accessorie.
30. Le spese di giudizio seguono la soccombenza, e possono essere liquidate in € 3.000, oltre agli oneri di legge, a carico della ricorrente principale e a favore dell’Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda. Tra le altre parti, tenuto conto della complessità della controversia e della reiezione del ricorso incidentale, può essere disposta l’integrale compensazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando:
(a) respinge il ricorso incidentale;
(b) respinge il ricorso principale;
(c) condanna la ricorrente principale a versare all’Azienda Ospedaliera di Desenzano del Garda, a titolo di spese di giudizio, l’importo di € 3.000, oltre agli oneri di legge;
(d) compensa integralmente le spese di giudizio tra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere, Estensore
Mara Bertagnolli, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)