TAR LOMBARDIA, Brescia – 4 marzo 2019

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 4 Marzo 2019
Numero: 212
Data di udienza: 27 Febbraio 2019
Presidente: Politi
Estensore: Tenca

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Premassima

* APPALTI – Partenariato pubblico privato – Nozione – Inclusione di una o alcune delle fattispecie elencate all’art. 180, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Equiparazione alla concessione – Inconfigurabilità – Ragioni – PPP – Trasferimento del rischio in capo all’operatore – Rischio di domanda e rischio di disponibilità – Differenza – Art. 24, c. 7 d.lgs. n. 50/2016 – Situazioni di collegamento e controllo – Estensione della norma al PPP – Limiti – Subprocedimento di verifica dell’anomalia – Rimodulazioni delle quantificazioni dei costi e dell’utile – Giustificazioni sopravvenute e compensazione tra sottostime e sovrastime – Limiti – Piano Economico Finanziario – Nozione – Rapporto con l’offerta.

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Massima

 

TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 4 marzo 2019, n. 212

APPALTI – Partenariato pubblico privato – Nozione – Inclusione di una o alcune delle fattispecie elencate all’art. 180, c. 8 d.lgs. n. 50/2016 – Equiparazione alla concessione – Inconfigurabilità – Ragioni.

L’istituto del partenariato pubblico privato, definito dall’art. 3, lett. eee) del d.lgs. n. 50/2016, è  tipizzato dal legislatore, e ricomprende al suo interno una serie di figure elencate all’art. 180 comma 8 del Codice, tra le quali la concessione di costruzione e gestione (art. 3 lett. uu), la concessione di servizi (art. 3 lett. vv), la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità.  L’istituto del PPP deve pertanto essere ritenuto autonomo rispetto alla concessione: in buona sostanza, il PPP rappresenta una sorta di paradigma esteso, in grado di accogliere al proprio interno una o alcune delle fattispecie elencate a titolo esemplificativo all’art. 180 comma 8; la “non coincidenza” con la concessione è avvalorata dalla previsione del partenariato pubblico privato (unitamente al contraente generale e ad altre modalità) nella parte IV (art. 180 e ss.) con una propria regolamentazione, mentre i contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi sono disciplinati alla parte III del Codice (art. 164 e ss.). Non è dunque sostenibile la qualificazione del contratto PPP sulla base di un’aritmetica “prevalenza” di un’attività (lavori) rispetto a un’altra (servizi), perché così facendo si opererebbe un indebito snaturamento della causa del contratto.
 

APPALTI – PPP – Trasferimento del rischio in capo all’operatore – Rischio di domanda e rischio di disponibilità – Differenza.

Ai sensi dell’art. 180 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016  “Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera come definiti, rispettivamente, dall’articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc)”. Mentre il “rischio di domanda” consiste nella possibilità che la domanda dei servizi sia superiore o inferiore al previsto, il cd. “rischio di disponibilità” comprende la possibilità di costi aggiuntivi, ad esempio di manutenzione e finanziamento, e il pagamento di penali perché il volume o la qualità dei servizi non rispettano gli standard specificati nel contratto. Assodata la centralità del rischio tanto per i contratti di concessione che di partenariato, il rischio di domanda vale nelle ipotesi in cui è configurabile la prevalente richiesta del mercato; i PPP sono connotati dall’esistenza di un rischio sul lato dell’offerta, nella specie del rischio di disponibilità legato al volume o alla qualità dei servizi. Se nel contratto di concessione risulta coerente con la natura dell’istituto che, ai sensi dell’art. 165 comma 1, “la maggior parte dei ricavi di gestione provenga dalla vendita dei servizi resi al mercato”, nei contratti di PPP il fruitore e il principale remuneratore dei servizi è la medesima pubblica amministrazione, e i rischi si fondano essenzialmente sulla disponibilità dell’opera e sulla presenza dell’amministrazione in funzione di fruitore o pagatore.
 

APPALTI – Art. 24, c. 7 d.lgs. n. 50/2016 – Situazioni di collegamento e controllo – Estensione della norma al PPP – Limiti.

La disciplina dettata all’art. 24 comma 7 del d.lgs. n. 50/2016 per le concessioni non è suscettibile di automatica estensione al PPP, così come desumibile, innanzitutto, dal dato testuale dell’art. 179 comma 1 del D. Lgs. 50/2016, collocato nella parte IV e rubricato “Partenariato pubblico privato e contraente generale ed altre modalità di affidamento”, ai sensi del quale “Alle procedure di affidamento di cui alla presente si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili”. L’art. 24 comma 7 è collocato nella parte I, per cui l’operatività della disposizione presuppone un giudizio di compatibilità che tenga conto delle peculiarità dell’istituto.  Il PPP rappresenta un’ipotesi peculiare, che come tale sfugge alla tassativa previsione di cui all’art. 24 comma 7: dal coordinamento di tale disposizione con l’art. 41 della direttiva 2014/24/UE  discende che, prima di procedere all’esclusione, dev’essere adottato un sistema per garantire che il soggetto coinvolto possa in ogni caso dimostrare che la concorrenza non è stata falsata. Ne deriva l’illegititmità dell’esclusione disposta ove non siano emerse prove, indizi o anche semplici “zone d’ombra” capaci di insinuare dubbi sul rispetto della parità di trattamento degli operatori che hanno partecipato alla gara.
 

APPALTI – Subprocedimento di verifica dell’anomalia – Rimodulazioni delle quantificazioni dei costi e dell’utile – Giustificazioni sopravvenute e compensazione tra sottostime e sovrastime – Limiti.

Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia l’impresa aggiudicataria può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tale da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto (T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 18/5/2017 n. 5899). Nell’ambito del contraddittorio, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto. (Cons. Stato, Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; in termini, Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850; Sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636).
 

APPALTI – Piano Economico Finanziario – Nozione – Rapporto con l’offerta.

Il Piano Economico Finanziario (PEF), costituisce lo strumento volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’Amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa. Il Piano Economico Finanziario è, dunque, un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività. Sicché il Piano Economico Finanziario non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto; in realtà, esso rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’Amministrazione di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto, con la conseguenza che ben può un vizio intrinseco del Piano Economico Finanziario riflettersi fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima ed inficiarla (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I – 7/2/2019 n. 182, che richiama T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I – 15/11/2018 n. 350; T.A.R. Liguria, sez. I – 17/10/2018 n. 826; Consiglio di Stato, sez. V – 13/4/2018 n. 2214).

Pres. Politi, Est. Tenca – E. s.r.l. (avv.ti Coppetti e Gili) c. Provincia di Bergamo (avv.ti Vavassori e Nava) e altro (n.c.)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ - 4 marzo 2019, n. 212

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SENTENZA

 

TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 1^ – 4 marzo 2019, n. 212

Pubblicato il 04/03/2019

N. 00212/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01067/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1067 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Energe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Coppetti e Luigi Gili, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata nell’atto introduttivo, e domicilio “fisico” presso lo studio dell’avv.to Claudia Brioni in Brescia, Via Vittorio Emanuele II n. 60;

contro

Provincia di Bergamo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Vavassori e Katia Nava, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3;
Comune di Cene, non costituitosi in giudizio;

nei confronti

Mieci S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Sansone e Eleonora Bonsignori, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Zima n. 3;

per l’annullamento

ricorso introduttivo:

– DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE DELLA PROVINCIA DI BERGAMO IN DATA 23/10/2018 N. 2177, RECANTE L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ALLA CONTROINTERESSATA DELLA PROCEDURA APERTA PER L’AFFIDAMENTO DELLA CONCESSIONE DI “RISTRUTTURAZIONE ENERGETICA EDIFICIO PUBBLICO ADIBITO A SCUOLA SECONDARIA DI PRIMO GRADO, PALAZZETTO DELLO SPORT E BIBLIOTECA – “BANDO FREE” REGIONE LOMBARDIA”, AI FINI DELLA STIPULAZIONE, A TITOLO DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO EX ART. 180 D.LGS. 50/2016 E S.M.I., DI UN CONTRATTO DI RENDIMENTO ENERGETICO (EPC) PER LA DURATA DI ANNI 20”;

– DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONSEQUENZIALE E/O CONNESSO, COMPRESI OVE OCCORRA:

• I VERBALI DELLA COMMISSIONE DI GARA DEL 10/5/2018, 24/5/2018, 7/6/2018, 25/7/2018, 10/9/2018 E 11/9/2018;

• LE NOTE DEL RUP IN TEMA DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA DI MIECI S.P.A., INCLUSE QUELLE DEL 15/6/2018 E DEL 26/7/2018;

• IL VERBALE DELL’AUDIZIONE DELLA DITTA MIECI DEL 28/8/2018 (ALLO STATO NON CONOSCIUTO);

• LA RELAZIONE DEL 10/9/2018 “SULL’ANOMALIA DELL’OFFERTA PRESENTATA DA MIECI S.P.A.”;

• LA COMUNICAZIONE DELL’AVVENUTA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DELLA PROVINCIA DI BERGAMO DEL 24/10/2018, NONCHÉ LA COMUNICAZIONE PEC 21/11/2018 A FIRMA DEL RUP;

e per la condanna

– DELLE AMMINISTRAZIONI RESISTENTI A DISPORRE L’AGGIUDICAZIONE ALLA RICORRENTE E/O IL SUBENTRO NEL CONTRATTO MEDIO TEMPORE SOTTOSCRITTO, PREVIA DECLARATORIA DI INEFFICACIA.

Ricorso incidentale:

per l’accertamento

– DELLA SOTTOPOSIZIONE DELLA RICORRENTE AI DIVIETI DI CUI ALL’ART. 24 COMMA 7 DEL CODICE DEI CONTRATTI, PER CUI NON POTEVA PRENDERE PARTE ALLA GARA IN QUANTO AFFIDATARIA DEL PRECEDENTE INCARICO DI PROGETTAZIONE PRELIMINARE;

e per l’annullamento

– IN PARTE QUA E NELLO STRETTO LIMITE DELL’INTERESSE AZIONATO, DELLA GRADUATORIA, DEI PROVVEDIMENTI DI APPROVAZIONE, DEI VERBALI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA DELLA RICORRENTE PRINCIPALE, NELLA PARTE IN CUI NON NE DISPONGONO L’ESCLUSIONE.

Motivi aggiunti nel ricorso incidentale:

per l’annullamento:

– DEGLI ATTI DI GARA, NELLA PARTE IN CUI NON E’ STATA DISPOSTA L’ESCLUSIONE DI ENERGE.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Bergamo e di Mieci S.p.A;
Visto il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto da Mieci S.p.A;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2019 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Riferisce la ricorrente che il Comune di Cene ha partecipato, nel 2016, al cd. “Bando FREE” (Fondo Regionale per l’Efficienza Energetica), avente ad oggetto la concessione di agevolazioni comunitarie per la ristrutturazione energetica di edifici pubblici. In particolare, l’Ente locale si è avvalso dell’assistenza tecnica di Energe Srl (cfr. atto 18/10/2016 n. 223) per rendere efficiente il polo adibito a Scuola secondaria di primo grado, Palazzetto dello sport e Biblioteca.

Con determinazione del 16/12/2017 la Regione Lombardia ha approvato la graduatoria, riconoscendo al Comune di Cene un’agevolazione finanziaria di € 1.438.185,00 pari al 70% delle spese ammissibili (articolata in un contributo a fondo perduto per il 30% e un finanziamento senza interessi per il restante 40%).

B. La procedura di scelta del soggetto privato è stata gestita dalla Provincia di Bergamo quale Stazione Unica Appaltante (SUA). Con determinazione del 30/3/2018 n. 592 quest’ultima ha avviato la procedura di gara, finalizzata alla stipulazione – a titolo di partenariato pubblico privato ex art. 180 del D. Lgs. 50/2016 – di un contratto di rendimento energetico ventennale (EPC, definito dal D. Lgs. 102/2014), che pone a carico del soggetto privato selezionato:

– la progettazione esecutiva e definitiva nonché la realizzazione degli interventi di riqualificazione energetica del complesso immobiliare oggetto di gara;

– la prestazione del servizio energetico, comprendente il servizio di conduzione e manutenzione programmata degli impianti realizzati (per garantirne il regolare funzionamento e lo stato di efficienza);

– l’assunzione della qualifica e del ruolo di “terzo responsabile”;

– l’attività di formazione degli utenti sul tema del risparmio energetico.

C. Il valore globale dell’appalto era di € 1.150.000,00, mentre il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Come previsto dall’art. 5 del disciplinare di gara (doc. 2, pag. 62) l’offerta economica doveva essere articolata in 4 documenti, di cui l’ultimo consistente in un Piano economico finanziario “… che accerti la sostenibilità dell’operazione nei termini proposti dal concorrente. Tale piano verrà a costituire un allegato del contratto di rendimento energetico sottoscritto dall’aggiudicatario”.

D. Alla selezione hanno preso parte la ricorrente e la controinteressata: all’esito del confronto comparativo, ha prevalso Mieci Spa con 97,478 punti (69,978 per l’offerta tecnica e 27,50 per l’offerta economica) mentre Energe Srl si è piazzata al secondo posto con 82,232 (56,35 e 25,882).

E. La verifica di anomalia si è conclusa positivamente. Nello specifico, il RUP ha chiesto a Mieci le giustificazioni sul prezzo e sui costi proposti in offerta, e con nota del 26/6/2018 (doc. 30) l’impresa interpellata ha fornito le delucidazioni allegando un Piano Economico Finanziario (doc. 31) modificato rispetto a quello presentato in sede di gara (doc. 32). Con nota 26/7/2018 il RUP ha chiesto ulteriori precisazioni a Mieci (poi rese il 3/8/2018), convocandola per il 28/8/2018. Dopo l’audizione il contraddittorio, la Commissione di gara e il RUP si sono riuniti il 10/9/2018, ed hanno concluso per la congruità dell’offerta rassegnata dall’aggiudicataria (doc. 37 e 38).

Con l’impugnata determinazione è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata.

F. Con l’introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato in forma telematica, la ricorrente censura gli atti di gara in epigrafe, deducendo le seguenti doglianze in diritto:

1° MOTIVO = Violazione del bando e del disciplinare di gara quanto alla composizione dell’offerta economica accompagnata dal Piano Economico Finanziario, inosservanza della previsione ostativa alle proposte plurime, condizionate, tardive o alternative, falsa applicazione degli artt. 2, 4, 30 e 53 del Capitolato speciale, lesione della par condicio e del principio di immodificabilità dell’offerta, degli artt. 165 comma 6, 181 comma 3 e 182 comma 3 del D. Lgs. 50/2016, delle Linee Guida n. 9 dell’ANAC, eccesso di potere per illogicità, omessa istruttoria e motivazione dato che:

• Mieci ha apportato radicali modifiche al PEF prodotto in sede di gara, elemento validante l’offerta economica e punto di riferimento del contratto in quanto allegato necessario;

• nel procedimento di verifica dell’anomalia è stato prodotto un PEF completamente differente, come si desume dal raffronto tra gli importi:

PEF Offerta PEF Modificato

Investimento iniziale ………………………….. 1.346.718 € 1.802.186 €

Articolato nel modo seguente:

Contributo a fondo perduto “Bando FREE” …… 550.000 € 266.578 €

Finanziamento agevolato “Bando FREE” ……… 91.345 € 355.437 €

Contributo Conto termico ……………………………. 705.373 € 1.155.171 €

Capitale proprio …………………………………………. 0 € 25.000 €

PEF Offerta PEF Modificato

Costi gestione 20 anni ………………………………… 233.595 € 60.814 €

Così suddivisi:

Costi vettori energetici ……………………………….. 0 € 0 €

Costi materiali di consumo …………………………. 5.000 € 9.719 €

Costi manodopera ……………………………………… 124.000 € 36.517 €

Costi interventi di terzi ………………………………. 0 € 0 €

Costi struttura …………………………………………… 22.359 € 6.074 €

Costi servizi specialistici ……………………………. 5.000 € 8.504 €

Spese generali …………………………………………… 77.237 € 0 €

• gli importi sono stati incisivamente rideterminati, ricollocando gli impegni finanziari in segmenti temporali diversi nell’ambito della durata contrattuale, per cui le modifiche non consistono in meri correttivi ed errori materiali;

• posto che, ai sensi dell’art. 4 (pag. 62) del disciplinare il “PEF offerta” è destinato a divenire un allegato del contratto, nella medesima prospettiva il Capitolato speciale di appalto (doc. 13 – art. 2 e 4), specifica che “L’equilibrio economico finanziario degli investimenti del concessionario e della correlata gestione risulta attestata dal Piano Economico Finanziario allegato al contratto il quale riflette i presupposti e le condizioni fondamentali posti a base dell’affidamento della Concessione” (pagina 9); “Il Concessionario si obbliga altresì a: (…) “1. realizzare gli interventi di riqualificazione energetica, secondo quanto previsto nel progetto esecutivo approvato dal Concedente e con la scansione temporale specificata nel Cronoprogramma, attuando pienamente le previsioni del piano economico finanziario; (…) “4. gestire gli impianti e mantenere i medesimi in conformità a quanto stabilito nei documenti contrattuali e nella documentazione progettuale in coerenza con il piano economico finanziario” (pagina 10);

• nel caso di risoluzione del rapporto per inadempimento del concedente ovvero quando quest’ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, la lex specialis (art. 53 del capitolato speciale, pag. 41) prevede che siano rimborsati al concessionario: (…) “c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero del valore attuale della parte del servizio pari ai costi monetari della gestione operativa previsti nel piano economico finanziario allegato alla concessione”; l’ammontare del ristoro sarebbe sensibilmente diverso in caso di operatività del “PEF modificato” rispetto al “PEF offerta”;

• lo spostamento di cifre significative da una voce all’altra esclude la configurabilità di meri refusi e di tenui rettifiche, tenuto conto che l’offerta è immodificabile anche quanto ai tempi e ai momenti degli interventi finanziari;

• la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 13/4/2018 n. 2214) e l’ANAC (cfr. deliberazione 6/7/2016 n. 738/16) hanno affermato che il PEF presentato in gara è insuscettibile di modifiche ingiustificate, in quanto lesive del principio della libera concorrenza e della par condicio;

• si riscontra anche la violazione e falsa applicazione degli artt. 165 comma 6 e 182 comma 3 del D. Lgs. 50/2016 che, nell’ambito delle concessioni e del Partenariato Pubblico Privato (PPP), delimitano la possibilità di modifica del PEF a fatti non riconducibili all’operatore economico;

• risultano altresì violate le Linee Guida n. 9 (par. 3) sul monitoraggio nei contratti di PPP (si veda in particolare il par. 3);

• gli organi competenti (Commissione giudicatrice, RUP, dirigente) non hanno in concreto esaminato la congruità delle modifiche apportate da Mieci al PEF Offerta, disattendendo quella necessaria cautela espressamente richiesta dal legislatore all’art. 181 comma 3 del D. Lgs. 50/2016;

• non vi sono stati approfondimenti soprattutto con riguardo alle spese di investimento, che l’aggiudicataria afferma invariate a 1.802.244,41 € rispetto al quadro economico esposto, e che viceversa subiscono un’incisiva alterazione (cfr. relazione tecnica di parte – doc. 42);

SECONDO MOTIVO: Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. 50/2016 e del disciplinare di gara sullo svolgimento del procedimento di anomalia e sulla conclusiva valutazione in termini di congruità dell’offerta Mieci, inosservanza degli artt. 1 e 3 della L. 241/1990, eccesso di potere per illogicità, in quanto l’istruttoria condotta nel procedimento di verifica dell’anomalia è stata parziale e non si è considerato che un PEF così modificato è comunque sintomo di inaffidabilità dell’offerta;

TERZO MOTIVO: Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del D. Lgs. 50/2016, del disciplinare di gara sulla valutazione delle offerte tecniche, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste, dato che la Commissione giudicatrice ha attributo all’offerta di Energe 0 punti sia per il criterio B4 (“qualità e completezza delle prestazioni offerte relativamente al servizio di pronto intervento”) che per il criterio C1 (“numero di ore dedicate all’iniziativa”), in contraddizione con il contenuto concreto della proposta.

G. Si sono costituite in giudizio la Provincia di Bergamo e la controinteressata, sollevando eccezioni in rito e chiedendo nel merito il rigetto del gravame.

H. Con ricorso incidentale depositato l’11/12/2018, Mieci Spa sostiene che parte ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’art. 97 della Costituzione e degli artt. 24 comma 7, 30, 42 e 95 del D. Lgs. 50/2016, lesione dei principi di trasparenza, correttezza e imparzialità, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, visto che:

– Energe Srl, su incarico della stazione appaltante, ha predisposto il progetto preliminare posto a base di gara, e poi ha partecipato alla procedura di aggiudicazione rassegnando l’offerta tecnica ed economica;

– Premesso che la fattispecie è sussumibile nella previsione di cui all’art. 24 comma 7 del Codice dei contratti, è dirimente la circostanza che la ricorrente non ha reso alcuna dimostrazione (o anche solo allegazione) “che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”;

– la disciplina invocata è espressione di un principio generale, in forza del quale ai concorrenti ad una procedura di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione deve essere riconosciuta un’omogenea posizione, ex se implicante la più rigorosa parità di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi di libera concorrenza e di parità di trattamento (cfr. Consiglio di Stato n. 2853/2018);

– il vantaggio conseguito da Energe attiene all’ottimale declinazione dei fondi Regionali previsti nel bando FREE all’opera progettata (e nella progettazione di un’opera perfettamente adeguata al bando FREE), e da quello, implicito, derivante dalla progettazione della gara (anche) nella prospettiva della partecipazione alla medesima;

– lo sfruttamento del vantaggio cognitivo maturato nell’incarico di progettazione si è tradotto anche nella presentazione di un’offerta tecnica e di un PEF del tutto adeguati ad ottenere i finanziamenti previsti nel bando FREE.

I. Con ordinanza di questa Sezione 20/12/2018 n. 485 è stata accolta la domanda cautelare formulata nel ricorso principale.

L. Con motivi aggiunti al ricorso incidentale, depositati il 27/12/2018, Mieci introduce nuovi profili di censura:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 28 comma 1 del D. Lgs. 50/2016 (ad integrazione del motivo unico del ricorso introduttivo), per cui:

– la gara ha per oggetto un appalto di lavori (o, in tesi subordinata, un appalto misto di lavori e servizi);

– la prestazione demandata all’affidatario è la ristrutturazione energetica di un edificio pubblico adibito a scuola secondaria;

– dal disciplinare, dal capitolato speciale, dal contratto e dal progetto preliminare si evince la netta predominanza dell’importo dei lavori, pari a oltre 1.500.000 €, mentre le prestazioni di servizi si limitano a ridotte attività di conduzione, gestione, manutenzione ordinaria e programmata;

– la realizzazione e la gestione dell’intervento sono finanziati, solo in parte minoritaria, attraverso il risparmio energetico (la quota maggioritaria proviene dai contributi dello Stato e della Regione) e lo stesso risparmio non è una conseguenza della gestione, ma dei lavori che metteranno l’edificio in condizione di efficienza;

– la prestazione principale dedotta nel contratto è l’esecuzione dei lavori, che attraverso la ristrutturazione energetica renderanno più performante l’edificio;

– in questo contesto, il bando e il disciplinare non chiariscono la natura del contratto, offrendo indicazioni ambivalenti;

– in aggiunta, contraddittoriamente il disciplinare di gara non indica il possesso dell’attestazione SOA tra i requisiti di partecipazione;

– in ogni caso, se la lex specialis qualificasse l’intervento come concessione di servizi (e non di lavori), la relativa clausola sarebbe illegittima, e viene censurata nella prospettiva dell’interesse all’accoglimento del ricorso incidentale;

– se l’oggetto principale della concessione riguarda i lavori si applica, anche quanto ad onere della prova, l’art. 24 comma 7 del Codice, nei termini illustrati nel motivo unico di ricorso incidentale;

II) l’esame degli atti della procedura (indizione e svolgimento), dimostra un evidente (e non oggettivamente spiegabile) vantaggio maturato dalla ricorrente principale nel confronto competitivo, e un’interferenza sulle fisiologiche dinamiche concorrenziali conseguente allo svolgimento dell’incarico di progettazione precedentemente conseguito, per i seguenti motivi:

– (II-a) Energe è priva di attestazione SOA e il bando e il disciplinare di gara, pur prevedendo l’affidamento di lavori di importo superiore a 1,5 milioni di euro, non richiedono il possesso dei requisiti SOA in fase di ammissione (e non individuano neppure le categorie e le classifiche cui ascrivere i lavori); posta l’applicabilità dell’art. 84 comma 1 del Codice, l’art. 31 del disciplinare ammette il subappalto integrale degli interventi di riqualificazione energetica del plesso scolastico a ditte in possesso dei requisiti e previa dichiarazione in sede di offerta;

– la stazione appaltante non ha tenuto conto della circostanza che i lavori oggetto di affidamento, non sono limitati agli impianti termici, ma includono il rifacimento del sistema di distribuzione, l’efficientamento del sistema di illuminazione, la realizzazione di impianti di ventilazione, l’ampliamento dell’impianto fotovoltaico di produzione dell’energia, per cui o sono lavori ascrivibili alla categoria OG 11 (impianti tecnologici) o comunque a categorie super specialistiche (ex DM del MIT n. 248/2016), per le quali il ricorso al subappalto, ai sensi dell’art. 89 comma 11 del Codice, è ammesso solo nel limite del 30% dei lavori nella categoria;

– quanto al possesso dell’attestazione SOA, il bando si “adagia” sulla posizione soggettiva del soggetto già incaricato della progettazione, favorendo il ricorso al subappalto integrale dei lavori senza neppure preoccuparsi di individuare la specifica categoria cui gli stessi sono ascrivibili;

– (II-b) in sede di gara, Energe si è limitata ad indicare il ricorso al sub-appalto per la manutenzione ordinaria;

– per un verso non può eseguire i lavori in proprio, perché soggetto non qualificato; per altro verso, non può affidarli a terzi in subappalto perché lo ha escluso (e non lo ha dichiarato); infine, non può affidarli con gara perché non lo ha previsto e la norma che lo ammette non si applica alle concessioni di servizi;

– l’esistenza di un motivo di impossibilità all’esecuzione dei lavori, non rilevato dalla Commissione, concretizza un vantaggio anticoncorrenziale di cui si è giovata la ricorrente;

– (II-c) il disciplinare chiedeva ai concorrenti di dimostrare, a pena di esclusione, l’iscrizione al registro delle imprese per attività coincidenti con quelle oggetto di affidamento (realizzazione, costruzione e gestione, nelle forme del PPP, di un intervento di efficientamento energetico, con esecuzione di lavori per oltre 1,5 milioni di euro);

– Energe è iscritta per la sola attività di consulenza tecnica (codice Ateco 43.21.01, di installazione di impianti elettrici in edifici), che non corrisponde a quella prevista dal contratto;

– La Commissione ha indebitamente riconosciuto la sussistenza del requisito in capo alla ricorrente;

– (II-d) nella prima seduta riservata per la valutazione delle offerte tecniche, si è accertato che Energe aveva omesso di indicare “il valore di risparmio energetico minimo garantito espresso in termini percentuali rispetto alla base line dei consumi” (rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio);

– la Commissione ha sospeso l’attività, ha convocato una seduta pubblica e ha aperto – senza darne lettura completa – le buste economiche per estrapolare la voce sul risparmio energetico; poi, si è nuovamente riunita in seduta riservata;

– in disparte i profili di illegittimità, il metodo non è risultato lineare secondo la prassi delle gare pubbliche e le regole della lex specialis, in quanto l’elemento avrebbe dovuto essere inserito nella busta tecnica e l’apertura delle buste economiche deve sempre avvenire al termine dell’esame delle offerte tecniche e dell’assegnazione dei punteggi;

– la Commissione ha indebitamente riconosciuto alla ricorrente un punteggio, malgrado l’esibizione del valore con una modalità non appropriata;

– (II-e) la proposta di Energe (cap. 1.2 e 1.3) è difforme dalle previsioni del capitolato, in quanto esclude espressamente dalla manutenzione a suo carico quella degli impianti tecnologici costituiti dalla “rete di adduzione dell’acqua fredda in centrale termica” e dalla “rete di alimentazione elettrica della centrale termica”, e pure la manutenzione programmata;

– La Commissione non ha adottato un provvedimento di esclusione, e neppure avanzato richieste di chiarimenti o di integrazioni;

– (II-f) Energe si è avvantaggiata nella modalità di comprendere il meccanismo di ricorso all’incentivo regionale, avendo già studiato e presentato il progetto e la domanda – su incarico del Comune – alla Regione;

III) Illegittimità dell’ammissione della ricorrente alla gara, per i motivi che seguono (con argomentazioni coincidenti con quelle già illustrate):

– (III-a) carenza dei requisiti di ammissione previsti dal disciplinare di gara (art. 10), avendo Energe l’iscrizione al registro delle imprese per la sola attività di consulenza tecnica sul risparmio energetico, con il codice Ateco 43.21.01;

– (III-b) difformità della proposta tecnica della gestione rispetto al capitolato speciale, visto che esclude dalla manutenzione le reti di adduzione dell’acqua fredda e di distribuzione dell’energia elettrica alla centrale termica;

– (III-c) violazione dell’art. 84 comma 1 del D. Lgs. 50/2016 per mancata dimostrazione dei requisiti di qualificazione per i lavori da svolgere (Energe è priva di attestazione SOA e non ha dichiarato di affidare i lavori a terzi o in subappalto).

M. Parte ricorrente e la Provincia di Bergamo hanno sollevato eccezioni in rito rispetto al ricorso incidentale, chiedendo altresì che sia rigettato nel merito.

N. Alla pubblica udienza del 27/2/2019 il gravame introduttivo, il ricorso incidentale e i motivi aggiunti sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.

DIRITTO

La ricorrente censura l’affidamento alla Società controinteressata – all’esito della selezione pubblica ritualmente espletata – del contratto per la ristrutturazione energetica di un edificio pubblico adibito a Scuola secondaria di primo grado, Palazzetto dello Sport e biblioteca (PPP ex art. 180 del D. Lgs. 50/2016).

Con il gravame incidentale integrato da motivi aggiunti, la controinteressata sostiene l’illegittima ammissione della ricorrente al confronto competitivo, attestata dalla posizione di favore oggettivamente vantata quale soggetto incaricato (ed autore) della progettazione preliminare.

0. Sull’ordine di trattazione dei ricorsi – principale e incidentale – va tenuto conto del pronunciamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr. Grande Sezione, sentenza 5/4/2016, causa C-689) secondo la quale è irrilevante, ai fini della corretta applicazione dei principi affermati nella sentenza CGUE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/2012 (c.d. sentenza Fastweb), il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico, il numero dei concorrenti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara – 15/11/2018 n. 343). Peraltro, la giurisprudenza riconosce un certo “margine di manovra” al giudice, a condizione che disponga le questioni prospettate in modo logico, con priorità del ricorso incidentale solo ove a carattere escludente, in rapporto alla medesima fase procedimentale, ma anche con possibilità di esame prioritario del ricorso principale, per ragioni logiche e di economia processuale, e a condizione che siano esaminati entrambi ove caratterizzati da “simmetria escludente” (in termini Consiglio di Stato, sez. V – 10/4/2017 n. 1677 che richiama Consiglio di Stato, sez. VI – 10/2/2015 n. 713; sez. V – 31/8/2016 n. 3752; sentenza Sezione 14/5/2018 n. 478; T.A.R. Molise – 22/5/2018 n. 302).

0.1 Nella fattispecie il Collegio opta per affrontare preliminarmente il ricorso incidentale (e i correlati motivi aggiunti), il quale mira a contestare la mancata esclusione dalla gara di Energe Srl.

In sede di discussione pubblica, i legali della parte ricorrente hanno rinunciato all’eccezione di tardività del deposito documentale di Mieci del 6/2/19.

Il Collegio ritiene di poter disattendere le plurime eccezioni in rito sollevate dalla parte ricorrente e dalla Provincia, dal momento che la pretesa avanzata dalla controinteressata è infondata nel merito.

1. Partendo dall’esame del gravame depositato a mezzo PAT l’11/12/2018, con lo stesso Mieci ha dedotto la posizione di incompatibilità di Energe ai sensi dell’art. 24 comma 7 del D. Lgs. 50/2016, per cui non avrebbe potuto partecipare al confronto comparativo in quanto incaricata della redazione del progetto preliminare. La norma invocata prevede testualmente che “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 59, comma 1, quarto periodo, gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti. Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”.

1.1 Il Collegio ribadisce anzitutto quanto anticipato nell’ordinanza cautelare n. 485/2018, nella quale sono state evocate le riflessioni esposte da questo T.A.R., sez. II, nella sentenza 4/4/2016 n. 485 (confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. V – 18/1/2017 n. 189): non risulta dimostrata – né affiora in alcun modo dagli atti di gara o dalle prospettazioni di Mieci –una concreta interferenza della posizione della ricorrente sulle fisiologiche dinamiche concorrenziali, ossia non emergono vantaggi tratti in sede di svolgimento dell’incarico di progettazione precedentemente conseguito (e, in particolare, un’asimmetria informativa suscettibile di falsare lo svolgimento della gara). Al contrario, nella memoria depositata da Energe in vista della Camera di consiglio, si rileva correttamente che l’incidenza dei contributi pubblici era un elemento fisso che si collocava “a monte” rispetto al progetto preliminare, ossia negli artt. 8 e seguenti del Bando “FREE” della Regione Lombardia, allegato al disciplinare di gara.

1.2 Nei propri scritti difensivi successivi, la controinteressata ribadisce le proprie prospettazioni, e invoca la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V – 14/5/2018 n. 2853, per cui la posizione di vantaggio rilevante del soggetto incaricato della progettazione non è soltanto legata al “privilegio” della disponibilità delle informazioni, ma a qualunque aspetto che possa “agevolare” l’impresa: peraltro, l’art. 24 comma 7 va inteso “…. Come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (..anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415)”. La pronuncia evocata, puntualizza altresì che la disposizione <<riproduce le incompatibilità previste dall’art. 90, comma 8 e 8 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, stabilendo che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione, e prevedendo che il divieto non si applica “laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”>>. Richiama, quindi, la prevalente giurisprudenza formatasi sulle corrispondenti previsioni del D. Lgs. 163/2006 per cui:

“- la disciplina è espressione di un principio generale in forza del quale ai concorrenti ad una procedura di scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione deve essere riconosciuta un’omogenea posizione, ex se implicante la più rigorosa parità di trattamento, dovendo comunque essere valutato se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi – propri non soltanto dell’ordinamento italiano, ma anche di quello comunitario – di libera concorrenza e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, IV, 23 aprile 2012, n. 2402);

– la ratio dell’art. 90, comma 8, va individuata nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all’appaltatore-esecutore dei lavori, potendo svolgere una funzione sostanziale di ausilio alla P. A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati. Se le posizioni di progettista e di appaltatore –esecutore dei lavori coincidessero vi sarebbe il rischio di vedere attenuata la valenza pubblicistica della progettazione, con la possibilità di elaborare un “progetto su misura” per una impresa alla quale l’autore della progettazione sia legato, così agevolando tale impresa nell’aggiudicazione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3656; id., 2 dicembre 2015, n. 5454)”.

1.3 Il Collegio è dell’avviso che la disposizione non possa essere applicata “de plano” alla fattispecie controversa, che afferisce allo svolgimento di una gara nella peculiare cornice del partenariato pubblico privato (si anticipa anche, a questo punto, la trattazione della censura proposta nei motivi aggiunti). Già nella determinazione provinciale di indizione della gara n. 592 del 30/3/2018 (doc. 1 ricorrente) si dà atto della finalizzazione della procedura aperta alle selezione di una Energy Service Company per la stipulazione di un contratto ventennale di rendimento energetico “a titolo di partenariato pubblico privato ex art. 180 del D. Lgs. 50/2016”. La stessa pagina 3 dell’atto emanato dalla SUA evoca l’art. 3 comma 1 lett. eee) del Codice di contratti e si diffonde ampiamente su detto strumento di cooperazione, oltre a ripercorrere le Linee Guida di attuazione del D. Lgs. 50/2016 recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico-privato” (pagina 4). Allo stesso modo, il disciplinare di gara (già nelle premesse, a pag. 4) afferma che “Il Comune di Cene, in qualità di “richiedente”, ha specificato in sede di partecipazione al predetto bando che il “beneficiario” dell’agevolazione concessa sarà un soggetto privato da selezionarsi nell’ambito di un’operazione di partenariato pubblico-privato”, ribadendo il concetto nella descrizione dell’oggetto dell’appalto (alla fine di pag. 4 e a pag. 6). L’art. 1 del disciplinare statuisce, poi, che la procedura ha per oggetto la scelta di “una Energy Service Company (ESCO) ai fini della stipulazione di partenariato pubblico – privato ex art. 179 e 180 D.lgs. n 50/2016, di un contratto di rendimento energetico (EPC), come definito dal D.Lgs. n. 102/2014, con riferimento alla riqualificazione e gestione energetica del plesso adibito a Scuola secondaria di primo grado – Palazzetto dello sport e Biblioteca sito in Comune di Cene, via Vittorio Veneto 20 (BG)”.

Ai sensi dell’art. 3 lett. eee) il “contratto di partenariato pubblico privato” è “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore. …”.

1.4 L’istituto del partenariato è dunque tipizzato dal legislatore, e ricomprende al suo interno una serie di figure elencate all’art. 180 comma 8 del Codice, tra le quali la concessione di costruzione e gestione (art. 3 lett. uu), la concessione di servizi (art. 3 lett. vv), la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità. Dunque si conviene con la parte ricorrente quando asserisce che la concessione è un’ipotesi di estrinsecazione del partenariato pubblico privato ma non si riduce ad essa, come è dimostrato dalla fattispecie di cui alla presente causa che si caratterizza per la compresenza di una concessione di servizi. In buona sostanza, il PPP rappresenta una sorta di paradigma esteso, in grado di accogliere al proprio interno una o alcune delle fattispecie elencate a titolo esemplificativo all’art. 180 comma 8, mentre la “non coincidenza” con la concessione è avvalorata dalla previsione del partenariato pubblico privato (unitamente al contraente generale e ad altre modalità) nella parte IV (art. 180 e ss.) con una propria regolamentazione, mentre i contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi sono disciplinati alla parte III del Codice (art. 164 e ss.). Non è dunque sostenibile la qualificazione del contratto PPP oggetto della selezione indetta dalla Provincia di Bergamo – consistente in un complesso di prestazioni finalizzate al miglioramento energetico – sulla base di un’aritmetica “prevalenza” di un’attività (lavori) rispetto a un’altra (servizi), perché così facendo si opererebbe un indebito snaturamento della causa del contratto di EPC.

1.5 Ai sensi dell’art. 180 comma 3 “Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera come definiti, rispettivamente, dall’articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc)”.

L’allegato A al regolamento CE 21/5/2013 n. 549, relativo al Sistema europeo dei conti nazionali e regionali nell’Unione Europea statuisce (punto 20.276) che “I partenariati pubblico-privato (PPP) sono contratti a lungo termine complessi stipulati tra due unità, di cui una in genere è una società (o un gruppo di società pubbliche o private), denominata operatore o partner, e l’altra un’unità delle amministrazioni pubbliche, denominata concedente. I PPP comportano una notevole spesa in conto capitale per realizzare o rinnovare le attività fisse da parte della società, che poi provvede a farle funzionare e a gestirle per produrre e fornire servizi all’unità delle amministrazioni pubbliche o al pubblico in generale per conto dell’unità pubblica …. Ai sensi di questa definizione, i contratti di PPP prevedono che il concedente paghi all’operatore un «canone di disponibilità» o un «canone di domanda» e costituiscono pertanto un contratto di fornitura. Diversamente da altri contratti di servizi a lungo termine, si realizza un bene specifico. Quindi, un contratto di PPP implica che le amministrazioni pubbliche acquistino un servizio prodotto da un partner attraverso la creazione di un bene. I contratti di PPP possono presentare molte varianti per quanto concerne la cessione dei beni alla scadenza del contratto, i necessari interventi di gestione e manutenzione nel corso del contratto, nonché prezzo, qualità e volume dei servizi prodotti, e così via”. Puntualizza il regolamento (par. 20.280) che “Quando la società vende i servizi direttamente al pubblico, ad esempio una strada a pedaggio, il contratto è considerato una concessione, piuttosto che un PPP. Il prezzo è generalmente regolamentato dalle amministrazioni pubbliche e fissato ad un livello che secondo la società le permetterà di recuperare i costi e ottenere un rendimento adeguato sull’investimento. Alla scadenza del periodo contrattuale, le amministrazioni pubbliche possono acquisire la proprietà giuridica e il controllo operativo del bene, eventualmente a titolo gratuito. …. Con il contratto di PPP la società acquista il capitale fisso in alcuni casi con il sostegno delle amministrazioni pubbliche ed è proprietaria giuridica dei beni per la durata del contratto. Spesso il contratto richiede che i beni rispettino i requisiti di progettazione, qualità e capacità specificati dalle amministrazioni pubbliche, siano utilizzati nel modo indicato dalle stesse per produrre i servizi richiesti dal contratto e siano mantenuti conformemente agli standard definiti dalle amministrazioni pubbliche”. Mentre il “rischio di domanda” consiste nella possibilità che la domanda dei servizi sia superiore o inferiore al previsto, il cd. “rischio di disponibilità” comprende la possibilità di costi aggiuntivi, ad esempio di manutenzione e finanziamento, e il pagamento di penali perché il volume o la qualità dei servizi non rispettano gli standard specificati nel contratto. Assodata la centralità del rischio tanto per i contratti di concessione che di partenariato, il rischio di domanda vale nelle ipotesi in cui è configurabile la prevalente richiesta del mercato; i PPP sono connotati dall’esistenza di un rischio sul lato dell’offerta, nella specie del rischio di disponibilità legato al volume o alla qualità dei servizi. Se nel contratto di concessione risulta coerente con la natura dell’istituto che, ai sensi dell’art. 165 comma 1, “la maggior parte dei ricavi di gestione provenga dalla vendita dei servizi resi al mercato”, nei contratti di PPP il fruitore e il principale remuneratore dei servizi è la medesima pubblica amministrazione, e i rischi si fondano essenzialmente sulla disponibilità dell’opera e sulla presenza dell’amministrazione in funzione di fruitore o pagatore.

1.6 Posta l’autonomia dell’istituto del PPP rispetto alla concessione, ritiene il Collegio che la disciplina dettata all’art. 24 comma 7 non sia suscettibile di automatica estensione al primo. La conclusione è anzitutto avvalorata dal dato testuale dell’art. 179 comma 1 del D. Lgs. 50/2016, collocato nella parte IV e rubricato “Partenariato pubblico privato e contraente generale ed altre modalità di affidamento”, ai sensi del quale “Alle procedure di affidamento di cui alla presente si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili”. L’art. 24 comma 7 è collocato nella parte I, per cui l’operatività della disposizione presuppone un giudizio di compatibilità che tenga conto delle peculiarità dell’istituto.

1.6a In fatto, il divieto invocato investe le progettazioni di appalti e concessioni di lavori pubblici, mentre nella fattispecie si assiste a un contratto PPP che racchiude una pluralità di prestazioni finalizzate al miglioramento della prestazione energetica in un immobile pubblico (art. 5 del D. L. 102/2014). La fattispecie risulta assimilabile a quella descritta – nell’ambito del PPP – all’art. 183 del D. Lgs. 50/2016 per la finanza di progetto per la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità, nella quale si prevedono due fasi. La prima è finalizzata a una preliminare valutazione – di merito assoluto – sull’idoneità tecnica e sulla “fattibilità” della proposta (ossia, sulla sua rispondenza all’interesse pubblico), e si conclude, anche all’esito di un’eventuale interlocuzione con il proponente al fine di apportare le necessarie modifiche, con l’approvazione del progetto di fattibilità e con il suo inserimento negli strumenti di programmazione dell’amministrazione. La seconda fase consiste, invece, nell’emanazione del bando di gara (redatto sulla base del progetto di fattibilità approvato) per la scelta dell’operatore economico con cui stipulare il contratto di PPP (e al confronto competitivo dev’essere necessariamente invitato il proponente).

1.6b In questa prospettiva, il Collegio ritiene di poter valorizzare la previsione di cui all’art. 59 comma 1 quarto periodo, ai sensi della quale “E’ vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e). Si applica l’articolo 216, comma 4-bis”. In effetti, come sostiene la controinteressata il “coordinamento” con l’art. 24 comma 7 conduce a riconoscere una differenza della fattispecie dell’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione rispetto all’affidamento della progettazione e alla partecipazione alla gara; tuttavia, per le ragioni illustrate il PPP rappresenta un’ipotesi peculiare, che come tale sfugge alla tassativa previsione di cui all’art. 24 comma 7, per cui non si rinvengono ragioni ostative all’applicazione dell’ordinario regime dell’onere della prova.

1.7 Quest’ultimo non appare soddisfatto, poiché non affiorano elementi idonei ad attestare un’incompatibilità alla partecipazione alla gara, causata dalla conoscenza o disponibilità (in capo a Energe) di elementi ignoti a Mieci. L’impostazione è coerente con l’art. 41 della direttiva 2014/24/UE, ai sensi del quale “Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata ad un candidato o a un offerente abbia fornito una consulenza all’amministrazione aggiudicatrice, nel contesto dell’articolo 40 o meno, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente in questione. Tali misure includono la comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte. Il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura unicamente nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto dell’obbligo di osservare il principio della parità di trattamento. Prima di tale eventuale esclusione, ai candidati o agli offerenti è offerta la possibilità di provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non è un elemento in grado di falsare la concorrenza. Le misure adottate sono documentate nella relazione unica prevista ai sensi dell’articolo 84”. Ebbene, dal coordinamento dell’art. 24 comma 7 con la citata disposizione della direttiva discende che, prima di procedere all’esclusione, dev’essere adottato un sistema per garantire che il soggetto coinvolto (nel caso di specie, la ricorrente) possa in ogni caso dimostrare che la concorrenza non è stata falsata. Ebbene, la stazione appaltante ha ammesso entrambe le concorrenti senza sollevare perplessità in proposito, la competizione ha avuto regolare svolgimento (concludendosi con l’aggiudicazione alla controinteressata, che ha prevalso sia per la miglior qualità del progetto che per il vantaggio economico), e soprattutto non sono emerse – neppure in giudizio – prove, indizi o anche semplici “zone d’ombra” capaci di insinuare dubbi sul rispetto della parità di trattamento degli operatori che hanno partecipato alla gara.

Il gravame incidentale è pertanto infondato, e deve essere rigettato.

2. Passando ad esaminare i motivi aggiunti formulati da Mieci, la prima censura non può trovare positivo apprezzamento per le ragioni già ampiamente illustrate al precedente paragrafo (dove si è esclusa una diretta applicabilità dell’art. 24 comma 7 all’istituto del PPP). Ammettendo in astratto una possibile incompatibilità tra progettista e aspirante aggiudicatario e nell’osservanza dell’art. 41 della direttiva comunitaria 2014/24/UE, non sono affiorati elementi tali da prefigurare un confitto di interessi o comunque una posizione di squilibrio nello svolgimento della procedura competitiva, nella quale era preventivamente nota la “paternità” del progetto messo in gara (ossia la sua formazione da parte di Energe).

2.1 Con la seconda doglianza, la controinteressata lamenta il vantaggio maturato dalla ricorrente principale nel confronto competitivo ed un’interferenza sulle fisiologiche dinamiche concorrenziali, conseguente allo svolgimento dell’incarico di progettazione.

Le articolate prospettazioni – riassunte al paragrafo L. II dell’esposizione in fatto – non sono passibili di positivo scrutinio.

2.2 Energe è pacificamente priva di attestazione SOA, e la lex specialis non richiedeva il possesso del requisito in fase di ammissione. Nella logica del PPP, il concorrente era tenuto a dimostrare requisiti di idoneità professionale e di capacità economico-finanziaria, identificati alle pagine 11 e 12 del disciplinare sulla scorta delle prescrizioni del bando FREE (art. 3.1 lett. c) e 13). Già si è diffusamente argomentato sia sull’impostazione della gara, indetta per la selezione di una Energy Service Company (ESCO) ai fini della stipulazione – nella cornice del partenariato pubblico/privato ex artt. 179 e 180 del D. Lgs. 50/2016 – di un contratto di rendimento energetico (EPC) come definito dal D. Lgs. 102/2014, sia sull’autonomia del PPP dalle concessioni di lavori e di servizi. La mancata prescrizione del possesso dell’attestazione SOA quale obbligo cogente in capo agli aspiranti aggiudicatari è dunque del tutto coerente con la tipologia di procedura intrapresa, né è suscettibile di rivelare, in sé, alcun favor nei confronti di uno dei partecipanti.

Peraltro, come rilevato da questa Sezione nella sentenza 7/9/2018 n. 852, anche nelle ipotesi di “concessioni di lavori pubblici” troverebbe applicazione l’art. 95 comma 1 del DPR 207/2010 per cui “dalla combinata lettura dei commi 1 e 3 emerge che:

– se il concessionario esegua (o intenda eseguire) direttamente i lavori, allora deve necessariamente possedere, in proprio, la detta qualificazione;

– mentre, laddove esso non esegua direttamente i lavori, allora deve dimostrare il possesso, esclusivamente, dei requisiti di cui alle lettere a) – d) del comma 1 (con esclusione, quindi, dell’attestazione ex art. 40)”. Si tratterebbe, in particolare, dei seguenti: a) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell’investimento previsto per l’intervento; b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell’investimento previsto per l’intervento; c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall’intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento dell’investimento previsto per l’intervento; d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall’intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento dell’investimento previsto dall’intervento (comma 1). Parte ricorrente afferma e documenta (allegati 49-58) il possesso di tali requisiti.

2.3 Il ragionamento sviluppato consente dunque di escludere la violazione dell’art. 84 comma 1 del Codice dei contratti, ai sensi del quale “… i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC”. Con riferimento al subappalto, esso è regolato a pag. 31 del disciplinare, il quale prevede tra l’altro che “Il concessionario indica in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intende subappaltare a terzi. Non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere la concessione, né le imprese ad esse collegate”, e che “Il concessionario ha l’obbligo di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori di motivi di esclusione e provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato l’esistenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti e delle concessioni”. E’ dunque ammesso il subappalto integrale ad imprese in possesso dei requisiti e previa dichiarazione in sede di offerta, secondo una disciplina che riproduce i dettami dell’art. 174 del D. Lgs. 50/2016 in tema di esecuzione delle concessioni di lavori pubblici.

2.3a La controinteressata sostiene che, in sede di gara, Energe si è limitata ad indicare il ricorso al subappalto per la sola manutenzione ordinaria. Dunque, per un verso non può eseguire i lavori in proprio, perché soggetto non qualificato; per altro verso, non può affidarli a terzi in subappalto perché lo ha escluso (e non lo ha dichiarato); infine, non può affidarli con gara perché non lo ha previsto e la norma che lo ammette non si applica alle concessioni di servizi (in ciò si concretizzerebbe un vantaggio anticoncorrenziale).

2.3b La prospettazione non è condivisibile. E’ certamente noto che, negli appalti di lavori, la dichiarazione di subappalto inesatta o imprecisa non introduce un vizio insanabile dell’offerta nei casi in cui il concorrente sia a sua volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell’appalto, cioè quando il ricorso al subappalto costituisca per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara (T.A.R. Veneto, sez. I – 7/1/2019 n. 23, che risulta appellata). E’ tuttavia evidente che, nella diversa fattispecie di PPP – che contempla una pluralità di prestazioni e nella quale l’attestazione SOA non era specificamente prescritta dalla lex specialis – sia preferibile un’impostazione più flessibile, in cui il deficit, non investendo direttamente il “contenuto dell’offerta tecnica ed economica”, possa essere sanato con l’attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9. Quest’ultima disposizione recita: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”. Del resto, questo T.A.R. (cfr. sez. II – 29/12/2016 n. 1790, confermata senza interferenze sul punto dal Consiglio di Stato, sez. V – 4/12/2017 n. 5693; sez. I – 7/2/2019 n. 122) già si è pronunciato sul tema della mancata indicazione della terna dei subappaltatori, raggiungendo le medesime conclusioni.

2.3c Per le ragioni esposte, non appare insuperabile il vincolo del Codice, per cui i lavori ascrivibili alla categoria OG 11 (impianti tecnologici) o comunque a categorie super specialistiche (ex DM del MIT n. 248/2016) sono subappaltabili entro il limite massimo del 30% dei lavori nella categoria. La clausola generale di chiusura di cui all’art. 179 comma 1 del D. Lgs. 50/2016 – per cui alle procedure di affidamento dei PPP si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI del Codice “in quanto compatibili” – e la facoltà di subappalto integrale testualmente prevista dal disciplinare (cfr. par. 2.3), avallano la legittimità della previsione derogatoria riconducibile alla legge di gara.

2.4 Contrariamente a quanto opina Mieci, l’oggetto sociale di Energe è sufficientemente esteso e comprende la platea di prestazioni richieste dalla lex specialis. Infatti, nella visura camerale della CCIAA di Bergamo in atti (pagina 4 del doc. 54 della ricorrente) sono descritte le attività di “Esecuzione di studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni e direzioni lavori, valutazione di congruità tecnico-economica e di studi di impatto ambientale”, “E.S.CO” Energy Service Company (Società per il risparmio energetico) avendo come obiettivo il risparmio energetico per conto di terzi, privati, imprese, Enti pubblici, dando loro la necessaria consulenza tecnica, amministrativa e progettuale in campo energetico”, nonché di “realizzazione, manutenzione, gestione, noleggio e commercio di impianti tecnologici”. La tesi della controinteressata è dunque infondata in fatto, appartenendo la ricorrente alla categoria delle Energy Service Company (e svolgendo le attività tipiche delle medesime) così come richiesto dagli atti di gara. L’attribuzione di un Codice Ateco non coincidente o non pertinente è irrilevante, trattandosi di una classificazione adottata dall’ISTAT, recessiva rispetto alla coincidenza dell’oggetto sociale con gli obblighi del contratto da affidare.

2.5 L’articolazione della prima seduta riservata viene contestata dalla controinteressata in quanto modalità “non appropriata” di conduzione della procedura selettiva (suscettibile di attribuire indebitamente alla ricorrente un punteggio). L’argomentazione non è persuasiva, in quanto la dinamica descritta da Mieci (cfr. paragrafo L. II.d dell’esposizione in fatto) ha permesso a un operatore di valorizzare un elemento della propria offerta tecnica – in ossequio al principio di massima concorrenza – salvaguardando al contempo la regola generale della segretezza della proposta economica nelle gare pubbliche, poiché i relativi valori non sono stati resi noti prima di concludere l’esame della componente tecnica.

2.6 Non è fondata l’asserita difformità dell’offerta tecnica di Energe dalle previsioni del capitolato, per l’“auto-esonero” da prestazioni che le norme di gara porrebbero a suo carico.

2.6a L’art. 28 del capitolato speciale d’appalto (pag. 27) descrive le prestazioni da fornire nell’ambito del contratto e del piano di gestione, e comprende tra l’altro l’esercizio e la conduzione, la manutenzione ordinaria e programmata degli impianti tecnologici. L’art. 20 – denominato “Avvio dell’esecuzione del contratto e consegna degli impianti” – contempla un verbale stilato in contraddittorio che descrive analiticamente gli altri gli impianti da affidare al concessionario, tra i quali sono riportati le “caratteristiche della rete di adduzione dell’acqua fredda in centrale termica” e le “caratteristiche della rete di alimentazione elettrica della centrale termica”.

2.6b Al capitolo 1.3 della propria proposta tecnica, Energe (parte II – pag. 4 di 25, doc. 43) dichiara in effetti che la ESCO “ … non è responsabile della manutenzione (ordinaria e straordinaria), della conduzione e della gestione dei sistemi di emissione e distribuzione del calore esistenti, e di qualsiasi altro impianto o sistema non espressamente riportato nel progetto tecnico di gestione e manutenzione”. Tuttavia, come ha sottolineato la difesa della ricorrente, la bozza del contratto EPC (allegato 6 al Capitolato speciale – doc. 11 ricorrente), pur riferendosi alla centrale termica, non menziona la rete di adduzione dell’acqua né la rete di alimentazione elettrica. Peraltro l’art. 20 del capitolato, per taluni impianti tecnologici (generatore di calore, pompe, serbatoi), prevede uno specifico “identificativo”, mentre per la rete di adduzione dell’acqua fredda e la rete di alimentazione elettrica della centrale termica contempla l’indicazione delle “caratteristiche”, senza aggiungere altro. Tali essendo le regole pertinenti, permane quanto meno una “zona d’ombra”, che non consente di concludere con certezza nel senso della mancata assunzione di una chiara obbligazione imposta dalla lex specialis.

2.7 Sostiene Mieci che Energe si sarebbe avvantaggiata nella modalità di comprendere il meccanismo di ricorso all’incentivo regionale, avendo già studiato e presentato il progetto e la domanda – su incarico del Comune di Cene – alla Regione. In proposito, si ribadisce quanto osservato nei paragrafi precedenti, per cui la predisposizione del progetto preliminare e della documentazione prodromica alla domanda di finanziamento non hanno arrecato un vulnus alla par condicio, alla luce delle informazioni messe a disposizione (con modalità trasparenti) a entrambi gli operatori.

3. Il terzo motivo – che denuncia l’illegittima ammissione della ricorrente alla gara – è privo di fondamento alla luce delle riflessioni già sviluppate sui punti che seguono:

– non sussiste carenza dei requisiti di ammissione previsti dal disciplinare di gara (art. 10), avendo Energe l’iscrizione al registro delle imprese corrispondente alle attività previste dalla lex specialis (a prescindere dalla correttezza del codice Ateco, di mera classificazione);

– non è riscontrabile la denunciata lacuna della proposta tecnica rispetto al capitolato speciale, visto che la manutenzione delle reti di adduzione dell’acqua fredda e di distribuzione dell’energia elettrica della centrale termica non sono chiaramente esplicitate nella bozza di contratto quali prestazioni a carico del concessionario;

– il mancato possesso dell’attestazione SOA per i lavori da svolgere non integra un vizio dell’offerta, non trattandosi di un requisito che Energe era tenuta a dimostrare in proprio, mentre l’omessa dichiarazione di subappalto è qualificabile come irregolarità suscettibile di sanatoria.

In conclusione, anche i motivi aggiunti al gravame incidentale non sono passibili di positivo scrutinio.

4. Passando all’esame del ricorso principale, nella memoria del 17/12/2018 la controinteressata eccepisce la carenza di interesse alla sua proposizione, dal momento che Energe non potrebbe conseguire l’affidamento della commessa ostandovi il divieto di cui all’art. 24 comma 7 del D. Lgs. 50/2016.

4.1 L’eccezione è priva di pregio, alla luce delle considerazioni svolte in sede di esame del gravame incidentale.

5. Nel merito, il ricorso è fondato.

5.1 In punto di fatto, va rilevato che, con nota 22/6/2018 Mieci ha trasmesso le giustificazioni e il PEF modificato e corretto (doc. 40 Provincia), sottolineando quanto segue (pagina 3 e seguenti): <<Riteniamo che sia preliminarmente necessario rimodulare talune voci (non riguardanti l’offerta economica) appostate nel conto economico e nel PEF e per le quali abbiamo riscontrato gli errori materiali di seguito segnalati. (…) Precisamente, da una accurata analisi effettuata in sede di giustificazione economica è emerso che, fermo restando il valore complessivo dei costi esposti nel piano economico finanziario, alcune delle voci di costo dichiarate, siano state sottostimate e, per converso, altre siano state – invece – sopravvalutate. Sovrastime e sottostime che, in relazione all’equilibrio finanziario generale, è possibile rimodulare senza che tale azione determini una variazione del PEF o una sostanziale variazione degli indici di fattibilità della Concessione. Siamo dunque a confermare la nostra offerta economica e a rettificare i costi esposti nel PEF (rimodulando sovrastime e sottostime o le mere appostazioni), confidando di dimostrare – al di là di ogni dubbio – la congruità dell’offerta presentata. Le rettifiche in esame sono, altresì, coerenti con al disciplina dell’incentivo previsto nel bando FREE, … In sostanza, le rimodulazioni economiche effettuate nel PEF allegato riguardano solo la valorizzazione dell’importo dei costi d’investimento che l’impresa aggiudicataria prevede di sostenere al momento della realizzazione dell’opera. Tali aggiustamenti sono stati possibili grazie alla definizione di sopravvenienze provenienti dalla sovrastima di alcune voci di costo>>.

Gli aggiustamenti hanno riguardato, in particolare:

– la capitalizzazione dei costi di gestione operativa (prima considerati quali costi annuali ricorrenti, ed ora indicati come sostenuti durante la realizzazione dei lavori a base di gara);

– l’integrazione nel valore di investimento di alcuni oneri e spese tecniche accessorie (inclusi gli imprevisti) per 263,975,41 €;

– l’indicizzazione annuale dei costi e dei ricavi a un tasso di inflazione congruo; la riallocazione del costo – di 179.542 € complessivi – incide sulla quota economica ammissibile per il conto energia 2.0 (quota capitale investita).

Prosegue Mieci osservando che la capitalizzazione (ossia, l’imputazione tra gli investimenti di alcune spese inizialmente assegnate all’operatività dei servizi) ha ridotto i costi annuali previsti nel PEF per la gestione dei servizi manutentivi (che passano da € 11.680 a € 2.702,90 per anno). I saldi finali restano invariati.

5.2 La difesa provinciale ha dal canto suo messo in evidenza che, nella seduta riservata del 10/9/2018 (cfr. verbale doc. 38, pagine 6 e 7), alla presenza del R.U.P., la Commissione analizzato i chiarimenti motivazionali presentati dalla Società Mieci Spa con la nota integrativa del 3/8/2018 (doc. 43) e si è riscontrata <<la congruità dell’offerta per i seguenti motivi:

a) costo del personale

Il costo del personale risulta congruo in quanto il concorrente non ha giustificato “trattamenti salariali minimi inderogabili” inferiori a quelli previsti dalle tabelle ministeriali (pubblicate con D.M. Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 13/02/2004 – operaio industria metalmeccanica privata e della installazione degli impianti, IV Livello è pari a €/h. 24,47 per personale assunto a tempo determinato=, che sono rappresentati dai valori “C – giustifiche della congruità delle voci analitiche di costo esposte delle stesse, garantendo così il rispetto di quanto indicato dal combinato disposto dell’art. 97, comma 6, e dell’art. 23, comma 16, del D.Lgs. 50/2016.

b) spese di investimento

Le spese di investimento relative ai lavori oggetto dell’appalto pari a complessivi € 1.802.244,41, sono praticamente invariate rispetto al quadro economico sopra esposto. ….

c) ribassi offerti in gara (prezzo)

Si ribadisce che i ribassi offerti in sede di gara solo apparentemente anomali, per le considerazioni che il calcolo della anomalia è falsato in quanto hanno partecipato e sino stati ammessi alla procedura di gara due soli concorrenti/operatori economici, ed entrambi i ribassi offerti discostano di pochissimo, ritenendoli comunque congrui.

d) spese generali e utile di impresa

Le spese generali, che si attestano in un range basso del 0,78%, si ritengono congrue in quanto dalla documentazione inviata risultano esserci giustificazioni adeguate e sufficienti che consentono una loro consistente riduzione (es. altre commesse vicine di zona, o svolgimento di altre attività lavorative all’interno

della società “direct costing”, ecc.).

Riguardo all’utile d’impresa sebbene lo stesso ridotto e compreso tra lo 0,20% e il 0,30% questo non è nullo ed è giustificabile in considerazione del principale obiettivo dell’operatore economico, ovvero, il mantenimento sia di un portafoglio ordini elevato che di referenze che consentano la prosecuzione dell’attività. Infatti, viene valorizzato maggiormente lo sviluppo di fatturato e la referenza territoriale in grado di assicurare una remunerazione dal punto di vista dell’immagine e dello sviluppo commerciale rispetto all’entità della percentuale di utile>>.

Con nota del 10/9/2018 (doc. 47), il RUP ha espresso il giudizio di congruità positivo dell’offerta presentata da Mieci Spa.

5.3 In linea generale, per orientamento pacifico, nel subprocedimento di verifica dell’anomalia l’impresa aggiudicataria può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tale da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto (T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 18/5/2017 n. 5899). Come ha chiarito il Consiglio di Stato, sez. V – 22/5/2015 n. 2581, nell’ambito del contraddittorio, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto. La sentenza evocata ha altresì puntualizzato che <<questo collegio reputa di dovere dare continuità a tale indirizzo, il quale si fonda su un dato inoppugnabile, e cioè sul fatto che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia dell’offerta si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo conseguentemente impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto, ed essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile …. ed infatti, questo Consiglio di Stato ha anche definito il limite a questa modifica “interna” di voci di costo, precludendo la possibilità di rimodulare voci in assenza di qualsiasi plausibile spiegazione «con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di ‘far quadrare i conti’ ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo» (Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; in termini, Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850; Sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636)>>.

Secondo il Consiglio di Stato, sez. V – 24/4/2017 n. 1896, le rettifiche e le compensazioni incontrano il limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l’equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni). Diversamente opinando, secondo i giudici d’appello si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale (la cui necessaria integrità viene espressamente sancita dall’art. 87, comma 4, d.lgs. cit.), che resterebbero in tal modo irrimediabilmente vanificati. Si finirebbe, in tal modo, per snaturare completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando inammissibilmente le giustificazioni, che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell’offerta economica, in occasione, secundum eventum, per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo (per come dettagliate nella domanda di partecipazione originaria), che implicherebbe, peraltro (oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’offerta), anche una violazione della par condicio tra i concorrenti.

5.4 Con particolare riguardo al Piano Economico Finanziario (PEF), si tratta dello strumento “volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’Amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa. Il Piano Economico Finanziario è, dunque, un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività. Sicché il Piano Economico Finanziario non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto; in realtà, esso rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’Amministrazione di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto, con la conseguenza che ben può un vizio intrinseco del Piano Economico Finanziario riflettersi fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima ed inficiarla” (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I – 7/2/2019 n. 182, che richiama T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I – 15/11/2018 n. 350; T.A.R. Liguria, sez. I – 17/10/2018 n. 826; Consiglio di Stato, sez. V – 13/4/2018 n. 2214).

Ebbene, in coerenza con tale ricostruzione, nella fattispecie il capitolato speciale d’appalto (cfr. art. 2, pagina 9) disponeva che “L’equilibrio economico finanziario degli investimenti del concessionario e della correlata gestione risulta attestata dal Piano Economico Finanziario allegato al contratto il quale riflette i presupposti e le condizioni fondamentali posti a base dell’affidamento della Concessione”.

5.5 Alla luce di queste premesse, nell’ordinanza cautelare n. 485/2018 questa Sezione ha messo in luce quanto segue:

“- che, ad avviso di parte ricorrente, in sede di giustificazioni Mieci Spa ha alterato in modo significativo il Piano Economico Finanziario rassegnato in sede di gara, necessario supporto dell’offerta economica e “allegato necessario” del contratto;

– che è incontroverso che Mieci – in sede di verifica dell’anomalia – ha incisivamente rielaborato il predetto documento, come rappresentato nei due prospetti di pagina 8 del gravame introduttivo (a titolo di esempio, l’investimento iniziale passa da 1.346.718 € a 1.802.186 €, mentre i costi di gestione sul ventennio si comprimono da 233.595 € a 60.814 €; gli oneri della manodopera si riducono da 124.000 € a 36.517 €);

– che anche gli altri importi, enucleati nelle due distinte fasi della procedura, presentano scostamenti sensibili”.

Dette riflessioni meritano di essere confermate in questa sede.

5.6 La giurisprudenza ha certamente riconosciuto il principio secondo cui solo l’offerta è immodificabile, mentre non è tale il PEF, che ben potrebbe essere corretto in contraddittorio con il concorrente: tuttavia solo le irregolarità marginali del PEF, prive di idoneità ad alterare in modo significativo l’attendibilità e la sostenibilità dello stesso, non costituiscono presupposti idonei a giustificare il provvedimento espulsivo (Consiglio di Stato, sez. III – 16/1/2017 n. 116).

Nelle puntualizzazioni del 22/6/2018 (pagina 7), Mieci sostiene di aver provveduto ad un aggiustamento, consistente nell’allocazione tra gli investimenti di alcuni oneri di gestione operativa (si tratterebbe delle manutenzioni straordinarie, inizialmente inserite tra le spese annuali correnti), nell’integrazione di alcuni oneri all’interno del valore dell’investimento (spese tecniche e accessorie, quantificate in 263.975,41 €), nell’indicizzazione di costi e ricavi. E’ opinione del Collegio che la controinteressata non si sia limitata a calibrare le giustificazioni mediante la precisazione di singole voci e rettifiche marginali, ma abbia alterato in modo significativo l’impianto complessivo a sostegno dell’offerta: l’invarianza dei saldi, del canone e della durata contrattuale e la non incidenza delle modifiche sul bilancio comunale non esclude che sia stata radicalmente riformulata una componente essenziale dell’offerta (ossia la base di riferimento consistente nel PEF, destinato ad attestare l’equilibrio dell’operazione). In proposito, non coglie nel segno l’obiezione per la quale le modifiche e le correzioni non riguardavano i documenti dell’offerta economica di Mieci richiesti dall’art. 5 del disciplinare di gara: si rivela singolare e anomalo un intervento di rielaborazione completa del documento di attendibilità economico finanziaria, compiuto rideterminando incisivamente i valori delle spese correnti e di investimento, così da ricostruire ex novo il fondamento dell’offerta ossia la sua “base d’appoggio”. Non si assiste a un mero riallineamento dei costi, asseritamente dovuto all’equivoco sulla natura di “manutenzione straordinaria” degli interventi di riqualificazione energetica, ma alla redazione di un PEF totalmente rinnovato. Neppure è applicabile il c.d. “soccorso istruttorio” che – alla luce del diritto vigente – è precluso per ciò che riguarda gli elementi dell’offerta tecnica e economica, ostandovi la chiara formulazione letterale dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016 (cfr., T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, sez. I – 12/10/2018 n. 764; T.A.R. Sardegna, sez. I – 22/1/2018 n. 30).

5.7 Le parti resistenti sottolineano, in replica, quanto segue:

– la proposta dell’aggiudicataria è, comunque, ancora quella migliore sia relativamente al canone annuale, sia relativamente alla quota di risparmio energetico per il Comune di Cene.

– non poteva essere disposta l’esclusione di Mieci, perché il PEF depositato in sede di gara non presentava irregolarità alcuna;

– le modifiche e correzioni non riguardavano i documenti contenuti nell’“Offerta Economica” e richiesti dall’art. 5 del disciplinare di gara, non essendo relative né al “DOCUMENTO 1 OFFERTA ECONOMICA”, redatta secondo l’Allegato 5, né al “DOCUMENTO 2 OFFERTA ECONOMICA”, redatta secondo l’Allegato 6, né al “DOCUMENTO 3 OFFERTA ECONOMICA”, redatta secondo l’Allegato 7, ma si limitavano a precisare il Piano Economico Finanziario con riferimento al “DOCUMENTO 4 OFFERTA ECONOMICA”;

– la Società ha corretto taluni errori e ha riallineato le rispettive voci, senza tuttavia modificare in alcun modo i “saldi totali dei costi esposti” e senza, d’altro lato, incidere sugli elementi dell’offerta economica quali il canone o la durata del contratto;

– il disciplinare di gara non richiedeva che il PEF fosse allegato a pena di esclusione, e non prevedeva neppure che fosse soggetto a valutazione comparativa;

– il PEF ha lo scopo di dimostrare la sostenibilità dell’offerta presentata e, pur costituendo un suo componente, non si risolve in essa né è alla stessa sovrapponibile;

– le “giustificazioni del prezzo” sono prodotte al solo fine di accertare se l’offerta nel suo complesso risulti attendibile ed affidabile in vista dell’esecuzione dell’appalto, sulla base di “un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta” (cfr. art. 97 comma 1 del D. Lgs. 50/2016);

– nel caso in esame l’offerta economica presentata è rimasta invariata, mentre le rimodulazioni hanno esclusivamente interessato le “giustificazioni di prezzo”;

– l’art. 97 comma 5 prevede i casi tassativi di esclusione dell’offerta anomala (non giustificazione del basso livello di prezzi o accertamento del mancato rispetto degli obblighi ex art. 30 comma 3, incongruenza degli oneri della sicurezza, costo del personale inferiore ai minimi salariali), e nella specie nessuna delle ipotesi enunciate era accertabile;

– il peso delle modifiche apportate è assai ridotto, in quanto la variazione su base annua è di soli 8.880 €, mentre l’altra voce che ha interessato la spesa per investimento è la mancata imputazione delle spese di progettazione dell’opera, per un importo è di 263.975 € (pari a meno del 15% dell’investimento previsto).

Le obiezioni non si rivelano persuasive.

5.8 Anzitutto, le doglianze sollevate non investono la sostenibilità economica del PEF così come revisionato dall’aggiudicataria, e neppure il livello di “convenienza” rispetto al precedente elaborato. La ricorrente è insorta avverso la portata e la rilevanza delle modifiche, non ascrivibili a emendamenti isolati o poco significativi tesi a porre rimedio a refusi, bensì alla radicale rielaborazione delle voci a sostegno dell’offerta economica complessiva. Proprio l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme, come presentata in gara, viene compromessa dalla re-imputazione delle componenti principali, alla luce delle regole generali delle scienze economiche. Come già messo in luce, nelle tabelle riportate al paragrafo F dell’esposizione in fatto sono stati messi a confronto – traendoli dal “PEF offerta” e dal “PEF giustificazioni” – dati numerici significativamente alterati e disomogenei tra loro, con ricollocazione di valori finanziari in segmenti temporali diversi nell’ambito della durata contrattuale. Il trasferimento di una quota di costi dall’ambito degli oneri di gestione all’interno dell’ammontare degli investimenti è ammessa dalla controinteressata, e tuttavia non si può convenire con il loro carattere trascurabile alla luce dell’invarianza dei saldi totali e degli elementi dell’offerta economica quali il canone o la durata del contratto.

L’incremento dell’investimento iniziale di oltre 450.000 € corrisponde a una percentuale del 33%, mentre i costi di gestione nel ventennio si riducono alla percentuale di 1/4 e il costo della manodopera scende da 124.000 € a 36.517 €. Risulta evidente che Mieci ha elaborato un nuovo PEF, totalmente differente dal precedente sul piano quantitativo e qualitativo (con re-inquadramento di oneri cospicui tra le spese di investimento in luogo di quelle correnti). Ebbene, a fronte di una riformulazione di tale impatto, il Collegio è dell’opinione che il giudizio di congruità non debba investire isolatamente il PEF originario e quello modificato, i quali potrebbero entrambi (in virtù di autonomo e separato apprezzamento) risultare “sostenibili”: l’attendibilità viene irrimediabilmente pregiudicata dalla re-impostazione radicale del background sostanziale dell’offerta tecnica ed economica, costituito dall’esposizione dei valori economici secondo una determinata distribuzione e proporzione. Per il resto, si rinvia a quanto già illustrato in precedenza.

5.9 Si rivela fondata, altresì, la prospettata incidenza sull’art. 53 del capitolato (pag. 41), per cui nel caso di risoluzione per inadempimento o di revoca per motivi di pubblico interesse è previsto il rimborso al concessionario di: (…) “c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero del valore attuale della parte del servizio pari ai costi monetari della gestione operativa previsti nel piano economico finanziario allegato alla concessione”. Sul punto, non è condivisibile l’obiezione della difesa della controinteressata, per cui la norma farebbe riferimento al solo valore delle opere ancora da eseguire e non ai costi risultanti dal PEF, perché il dato letterale della disposizione è chiaro nel rinviare ai “costi della gestione operativa previsti nel piano economico finanziario”. Di conseguenza, una diversa distribuzione delle spese correnti provoca ripercussioni non indifferenti sul calcolo dell’indennizzo.

5.10 Da ultimo, Mieci insiste nel sottolineare che il progetto preliminare posto a base di gara era quello già predisposto da Energe su incarico del Comune, per cui quest’ultima sarebbe stata facilitata – rispetto alla controinteressata – nella predisposizione del piano economico di sostenibilità delle opere e soprattutto nel finalizzare, senza incertezze, gli investimenti alla massima percezione dei contributi previsti in sede regionale e nazionale.

La tesi illustrata non è persuasiva, dal momento che proprio Energe ha presentato un’offerta meno conveniente sia sotto il profilo tecnico che economico (come si evince dai punteggi attribuiti), mentre le lacune della proposta aggiudicataria sono dipese dalla formazione di un PEF radicalmente innovato in seconda battuta con differente allocazione delle poste di investimento, e dunque dalla superficiale applicazione delle comuni regole finanziarie e contabili. Peraltro, alcun argomento è stato speso per dimostrare la dipendenza della “rimodulazione” dall’ambiguità o oscurità degli atti e dei documenti che Energe ha contribuito ad elaborare.

6. In conclusione, il primo e il secondo motivo del gravame introduttivo sono fondati e meritano accoglimento, in quanto l’offerta di Mieci doveva essere esclusa dalla gara. Merita di essere assorbita l’ulteriore doglianza.

7. Non possono essere disposti l’aggiudicazione della commessa alla ricorrente né il subentro nel rapporto contrattuale in corso. Premesso che, sotto quest’ultimo profilo, la Provincia di Bergamo ha dichiarato che il contratto non è stato sottoscritto, l’effetto conformativo della pronuncia è quello espresso al precedente paragrafo 6, mentre spettano alla stazione appaltante le ulteriori determinazioni (principalmente, il vaglio della congruità dell’offerta formulata da Energe).

8. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vanno poste a carico, in egual misura, della parte controinteressata e della Provincia di Bergamo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– respinge il gravame incidentale proposto dalla controinteressata e i successivi motivi aggiunti.

– accoglie il ricorso principale in epigrafe, e per l’effetto annulla gli atti impugnati, con le conseguenze esplicitate in motivazione.

Condanna la controinteressata a corrispondere ad Energe la somma di 3.000 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

Condanna la Provincia di Bergamo a corrispondere ad Energe la somma di 3.000 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

La presente sentenza è depositata in forma telematica, e la Segreteria della Sezione provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE
Stefano Tenca
        
IL PRESIDENTE
Roberto Politi
        
        
IL SEGRETARIO