* APPALTI – Indicazione della terna di subappaltatori – Obbligatorietà già in sede di offerta – Art. 105, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Effettività e serietà dell’indicazione – Documento di Gara Unico Europeo – Lettera c) – Avvalimento.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 20 Settembre 2017
Numero: 1837
Data di udienza: 6 Settembre 2017
Presidente: Gabbricci
Estensore: Plantamura
Premassima
* APPALTI – Indicazione della terna di subappaltatori – Obbligatorietà già in sede di offerta – Art. 105, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Effettività e serietà dell’indicazione – Documento di Gara Unico Europeo – Lettera c) – Avvalimento.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 20 settembre 2017, n. 1837
APPALTI – Indicazione della terna di subappaltatori – Obbligatorietà già in sede di offerta – Art. 105, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Effettività e serietà dell’indicazione.
L’art. 105, co. 6 d.lgs. n. 50/2016 che, innovando rispetto all’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, ha reso obbligatoria la previa indicazione della terna di subappaltatori già in sede di offerta, delimitato tale obbligo, con riguardo agli appalti di lavori, servizi o forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 d.lgs. n. 50/2017, per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. L’indicazione di un soggetto come subappaltatore, intanto può dirsi rispettosa dell’obbligo in tal senso introdotto dal legislatore delegato, all’evidente scopo di conseguire una maggiore e immediata trasparenza delle offerte dei concorrenti, in quanto l’indicazione medesima sia connotata in termini di effettività e serietà. Essa, detto altrimenti, non può prescindere da un previo accertamento, da parte del concorrente prima, e della stazione appaltante dopo, tanto della disponibilità del subappaltatore ad assumere tale ruolo, quanto del possesso da parte dello stesso dei requisiti generali di gara (cfr. in tal senso anche l’art. 80, co. 5 del d.lgs. n. 50/2016).
APPALTI – Documento di Gara Unico Europeo – Lettera c) – Avvalimento.
Il Documento di Gara Unico Europeo che, ai sensi dell’art. 85 del d.lgs. n. 50/5016, deve essere redatto in conformità al modello di formulario approvato con Regolamento dalla Commissione europea 2016/7 del 5 gennaio 2016, alla lett. c), quando richiede all’operatore economico se intende o meno fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, va riferito all’istituto dell’avvalimento e non del subappalto, di cui si occupa, invero, la successiva lett. d) del predetto modello, ove si richiedono le informazioni relative ai subappaltatori sulle cui capacità l’operatore economico non fa affidamento e non si ripropone la stessa indicazione a proposito del D.G.U.E., come sopra richiamata.
Pres. Gabbricci, Est. Plantamura – B. s.r.l. (avv.ti Bottani e Franciosi) c. Comune di San Colombano al Lambro e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 20 settembre 2017, n. 1837SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 20 settembre 2017, n. 1837
Pubblicato il 20/09/2017
N. 01837/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01345/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1345 del 2017, proposto da:
Bassanetti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Bottani e Laura Maria Franciosi, domiciliati ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Lombardia;
contro
Comune di San Colombano al Lambro, Provincia di Lodi – C.U.C.P. Centrale Unica Committenza Provinciale, non costituiti in giudizio;
nei confronti di
Impresa Sangalli & C. S.r.l., Linea Gestioni S.r.l. Unipersonale, Pizzamiglio Andrea S.r.l., Teknoservice S.r.l., Consorzio Sinergie, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– del provvedimento del 2 maggio 2017, comunicato dalla piattaforma SinTel per conto della C.U.C.P. della Provincia di Lodi, con cui la ricorrente è stata esclusa dalla procedura per l’affidamento dei servizi di igiene ambientale e gestione del centro di raccolta differenziata per il Comune di San Colombano al Lambro;
– nonché, per il risarcimento del danno in forma specifica, anche con il subentro nell’affidamento del contratto, o, in subordine, per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2017 la dott.ssa Concetta Plantamura e udito per la parte ricorrente il difensore, come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il Comune di San Colombano, tramite la Centrale Unica di Committenza Provinciale (C.U.C.P.) della Provincia di Lodi, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di igiene ambientale e gestione del centro di raccolta differenziata del medesimo Comune.
2. L’importo a base d’asta, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stato fissato in euro 1.328.279,00, e la durata del contratto in 36 mesi.
3. La società Bassanetti ha presentato la sua offerta, dichiarando di riservarsi di affidare in subappalto, nel rispetto della percentuale massima di legge, il servizio di spazzamento meccanizzato con operatore; indi la società stessa ha indicato nelle società La Nettatutto S.r.l., Linea Gestioni S.r.l. e Impresa Sangalli & C. S.r.l., la terna dei subappaltatori.
4. Nel Documento di Gara Unico Europeo (D.G.U.E.) allegato all’offerta, ha quindi dichiarato di non fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri di selezione della parte IV e rispettare i criteri e le regole della parte V dello stesso D.G.U.E.
5. In data 11.04.2017 la S.A., attraverso la piattaforma Sintel, ha richiesto all’esponente, ai fini dell’ammissione al prosieguo della procedura, di integrare la documentazione mediante invio, entro le ore 12.00 del 21.4.2017, dei DD.G.U.E. relativi alle ditte indicate nella terna dei subappaltatori.
6. Bassanetti, con comunicazione del 18.4.2017, mentre inviava il D.G.U.E. relativo alla S.r.l. Nettatutto, dichiarava di non inviare il D.G.U.E. per le altre due ditte interessate (Linea Gestioni S.r.l. unipersonale e Impresa Sangalli & C. S.r.l.), poiché, a suo dire, queste erano nel contempo partecipanti alla medesima procedura di gara e, come tali, soggette in proprio all’obbligo di fornire all’amministrazione interessata la documentazione richiesta.
7. Il 2.05.2017 l’Amministrazione, sempre attraverso la piattaforma Sintel, ha comunicato l’esclusione della società Bassanetti dalla procedura, sul presupposto che la documentazione prodotta non fosse conforme alle prescrizioni del Disciplinare.
8. Dietro richiesta di riesame in autotutela del patrocinio esponente, l’11.05.2017 la Provincia di Lodi ha confermato l’esclusione, richiamando la motivazione della comunicazione del 2.05.2017, con l’aggiunta di ulteriori considerazioni, concernenti:
a) la circostanza che due delle tre ditte indicate come subappaltatori, ovvero Linea Gestioni S.r.l. unipersonale e Impresa Sangalli & C. S.r.l., avrebbero fatto verbalizzare in sede di gara, l’11.4.2017, di non essere mai state interpellate ai fini dell’inserimento del loro nominativo nella terna di subappaltatori indicata da Bassanetti e di negare, in ogni caso, il loro consenso;
b) la circostanza che, per effetto della circostanza sub a), Bassanetti non fosse stata in grado di produrre, neppure in seguito al soccorso effettuato in tal senso dalla S.A., i DD.G.U.E. delle due citate imprese indicate nella terna.
9. Con ricorso notificato tra il 30 maggio e il 7 giugno 2017 e depositato il 19 giugno 2017 Bassanetti ha impugnato l’esclusione, come sopra disposta dall’Amministrazione, affidando il gravame a due motivi.
9.1. Con il primo deduce l’illegittimità del provvedimento di esclusione del 2 maggio 2017 (e dell’atto presupposto di richiesta di integrazione della documentazione dell’11 aprile 2017) per violazione della normativa in materia di appalti pubblici e della lex specialis di gara, abnormità, sproporzione ed irragionevolezza del provvedimento di esclusione assunto dall’amministrazione.
La disciplina di gara, ad avviso dell’istante, prevedeva l’obbligo di presentare un D.G.U.E. distinto per ciascuno dei soggetti interessati, solo in caso di dichiarazione affermativa del partecipante in ordine alla volontà di fare affidamento sulle capacità di soggetti terzi al fine di soddisfare i requisiti di gara. Avendo l’esponente effettuato una dichiarazione negativa in ordine al predetto affidamento, non avrebbe dovuto fornire i DD.G.U.E. degli eventuali subappaltatori e, in ogni caso, il loro mancato invio non avrebbe potuto costituire motivo di esclusione dalla gara. Si ribadisce, quindi, l’insufficienza e genericità della motivazione del provvedimento del 2/5/2017, specie laddove è contenuto il riferimento alla “mancanza del requisito formale obbligatorio a pena di esclusione di cui all’art.105, comma 6 del d.lgs. 50/2016”, attenendo tale requisito all’obbligo di indicare la terna di subappaltatori, al quale Bassanetti avrebbe adempiuto, con l’indicazione delle tre società in precedenza citate.
9.2. Con il secondo motivo si deduce l’illegittimità, invalidità ed inefficacia della comunicazione dell’11 maggio 2017, con cui l’Amministrazione avrebbe confermato l’esclusione, integrando la precedente motivazione con riferimento alla chiara indisponibilità manifestata da due dei tre soggetti indicati come subappaltatori, mai in precedenza interpellati dall’istante, ad essere inseriti nella predetta terna, da cui è conseguita l’impossibilità dell’istante medesima di produrre i relativi DD.G.U.E.
10. Con ordinanza n. 923, del 10/07/2017, la Sezione ha ordinato all’Amministrazione di ammettere, con riserva, l’esponente al prosieguo delle operazioni di gara, previa sospensione del provvedimento di esclusione come sopra impugnato, rinviando per il prosieguo della trattazione alla camera di consiglio del 6/9/2017, sospendendo nelle more l’eventuale aggiudicazione della medesima gara.
11. In dichiarata ottemperanza all’ordinanza n. 923/2017, la Provincia di Lodi ha bensì riammesso in gara la ricorrente, ma ha peraltro disposto, subito dopo, la sospensione della gara, in attesa dell’esito dell’udienza camerale del 6.9.2017, senza dunque esaminare l’offerta Bassanetti.
12. All’udienza da ultimo indicata la causa, presente l’avv. L.M. Franciosi per la ricorrente, che si è riportata agli scritti, è stata trattenuta in decisione, previo avviso del Presidente in ordine alla possibile adozione di una decisione in forma semplificata.
13.Preliminarmente, il Collegio osserva che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata, adottata in esito alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.
14. Nel merito, il Collegio preliminarmente osserva quanto segue.
14.1. L’impugnazione ha ad oggetto la determinazione di esclusione della ricorrente dalla procedura aperta in epigrafe meglio specificata, assunta dalla Provincia di Lodi sulla base di una motivazione ricavabile già dal provvedimento del 2/5/2017, ma meglio esplicitata nel successivo provvedimento dell’11/5/2017.
14.2. La sola lettura della primo provvedimento, infatti, nel sintetico richiamo alla mancanza del requisito obbligatorio a pena di esclusione di cui all’art. 105, co. 6 del d.lgs. n. 50/2016, non consente di cogliere a fondo la ragione dell’esclusione, apprezzabile soltanto dalla lettura congiunta del provvedimento del 2/5/2017 e di quello, di poco successivo, dell’11/5/2017.
Quest’ultimo, in effetti, pone adeguatamente in luce che:
a) due dei tre soggetti indicati da Bassanetti nella terna dei subappaltatori, Linea Gestioni S.r.l. Unipersonale e Impresa Sangalli & C. S.r.l., non risultano essere stati interpellati dall’esponente prima del loro inserimento nella predetta terna;
b) essi, per contro, interpellati al riguardo dalla stazione appaltante, hanno negato il loro consenso ad essere indicati come subappaltatori da parte della società Bassanetti;
c) la mancata previa consultazione dei soggetti, indicati a loro insaputa come subappaltatori, ha comportato la mancata produzione da parte di Bassanetti, in sede di presentazione dell’offerta prima e, poi, anche dopo la richiesta d’integrazione documentale da parte dell’Amministrazione, dei DD.G.U.E. di due delle tre imprese indicate nella terna.
14.3. L’esame congiunto dei due provvedimenti sin qui citati, entrambi oggetto d’impugnazione, consente, dunque, di cogliere in pieno la motivazione della disposta esclusione, che fa bensì leva sulla mancanza di un “requisito obbligatorio a pena di esclusione di cui all’art. 105, comma 6 del d.lgs. 50/2016” (come indicato nel provvedimento del 2/5/2017), ma in quanto, come si ricava dalla conferma dell’11/5/2017, l’indicazione della terna da parte di Bassanetti è risultata un mero simulacro, almeno quanto a due dei tre nominativi, rispetto ai quali non era stata acquisita una previa manifestazione di disponibilità da parte degli interessati.
15. Si può, quindi, passare all’esame del primo motivo del ricorso, che si accentra sul provvedimento del 2/5/2017.
15.1. Il motivo è infondato.
15.2. Il Collegio reputa, a ben vedere, legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante, richiamando la violazione dell’art. 105, co. 6 d.lgs. n. 50/2016 che, innovando rispetto all’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, ha reso obbligatoria la previa indicazione della terna di subappaltatori già in sede di offerta.
15.3. Il legislatore delegato, come noto, nel recepire il contenuto della delega (art. 1, comma 1, lett. rrr, della legge 28/1/2016, n. 11) e, dunque, la direttiva comunitaria (art. 71, comma 2, della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui: “Nei documenti di gara, l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti”) ha, da un lato, confermato l’obbligatorietà della previa indicazione della terna di subappaltatori e, dall’altro, delimitato tale obbligo, con riguardo agli appalti di lavori, servizi o forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 d.lgs. n. 50/2017, per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione.
15.4. Ebbene, nel caso di specie la lex specialis, mentre nulla ha detto a proposito della “particolare specializzazione”, eventualmente richiesta in relazione all’oggetto dell’appalto, conseguentemente da escludersi, ha chiaramente indicato un valore della procedura (pari ad euro 1.328.279,00 oltre IVA, al p.1 del Disciplinare di gara) superiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
Ne consegue che l’appalto in parola resta in pieno assoggettato all’obbligo di cui al predetto art. 105, espressamente richiamato, del resto, al punto 4.1.7 del Disciplinare di gara (ove è stato precisato che: “E’ consentito il subappalto di parte delle lavorazioni, che dovranno essere comunicate in sede di gara secondo le disposizioni dell’art. 105 del D.lgs. 106/2015”).
15.5. Sennonché, l’indicazione di un soggetto come subappaltatore, intanto può dirsi rispettosa dell’obbligo in tal senso introdotto dal legislatore delegato, all’evidente scopo di conseguire una maggiore e immediata trasparenza delle offerte dei concorrenti, in quanto l’indicazione medesima sia connotata in termini di effettività e serietà.
Essa, detto altrimenti, non può prescindere da un previo accertamento, da parte del concorrente prima, e della stazione appaltante dopo, tanto della disponibilità del subappaltatore ad assumere tale ruolo, quanto del possesso da parte dello stesso dei requisiti generali di gara (cfr. in tal senso anche l’art. 80, co. 5 del d.lgs. n. 50/2016, per cui: Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, …”).
Del tutto correttamente, quindi, la stazione appaltante ha richiesto, ai sensi dell’art. 83, co. 9, d.lgs. 50/2016, all’esponente, di produrre i DD.G.U.E. dei subappaltatori, allo scopo di verificare tanto la veridicità dell’indicazione della terna (e, dunque, un’idonea manifestazione di disponibilità, da parte loro, a stipulare eventualmente il relativo contratto), quanto la ricorrenza dei requisiti generali da parte dei subappaltatori stessi.
In mancanza di riscontro da parte di Bassanetti, quanto a due dei tre subappaltatori indicati (che, del resto, per quanto risulta dalla documentazione in atti, non si erano assunti alcun impegno) legittimamente l’amministrazione ne ha disposto l’esclusione, essendo emerso un sostanziale inadempimento all’obbligo di cui all’art. 105, co. 6 del Codice dei contratti pubblici.
15.6. A tale inadempimento non può rimediare l’argomento, di carattere squisitamente formale, opposto dall’istante, facendo leva sulle previsioni del modulo n. 4, Allegato A, della lex specialis, che, per i concorrenti che non facevano affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i criteri di selezione, non richiedeva un distinto D.G.U.R.
In primo luogo, il Documento di Gara Unico Europeo che, ai sensi dell’art. 85 del d.lgs. n. 50/5016, deve essere redatto in conformità al modello di formulario approvato con Regolamento dalla Commissione europea 2016/7 del 5 gennaio 2016, alla lett. c), quando richiede all’operatore economico se intende o meno fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, va riferito all’istituto dell’avvalimento e non del subappalto, di cui si occupa, invero, la successiva lett. d) del predetto modello, ove si richiedono le informazioni relative ai subappaltatori sulle cui capacità l’operatore economico non fa affidamento e non si ripropone la stessa indicazione a proposito del D.G.U.E., come sopra richiamata.
Va, poi, ulteriormente chiarito che l’Amministrazione, lungi dal procedere all’automatica esclusione dell’esponente dalla gara, l’ha interpellata e soccorsa ai fini dell’integrazione documentale rispetto ai DD.G.U.E. dei subappaltatori, senza, tuttavia, riuscire ad ottenere quanto richiesto (quanto a due dei tre subappaltatori).
15.7. Né ha pregio la contestazione dell’esponente che fa leva sull’inutilità della richiesta dei DD.G.U.E., già in possesso dell’Amministrazione, in quanto Linea Gestioni e Impresa Sangalli sarebbero anch’esse partecipanti alla medesima gara e tenute in proprio a produrre i predetti documenti, poiché così si trascura l’interesse legittimamente perseguito dalla p.a. a vagliare, tramite la detta produzione, la veridicità ed effettività dell’indicazione della terna da parte del concorrente in gara.
Va dunque ribadita l’infondatezza del primo motivo.
16. Ad analoghe conclusioni deve giungersi quanto al secondo motivo che, oltre a richiamare censure già esaminate in occasione dello scrutinio del primo motivo, lamenta genericamente l’inammissibilità e irragionevolezza della comunicazione dell’11/5/2017, per avere aggiunto nuovi motivi all’esclusione già dichiarata.
16.1. Al riguardo, è sufficiente ribadire che, legittimamente l’Amministrazione ha esplicitato, nella comunicazione dell’11/5/2017, la motivazione dell’esclusione, già disposta il 2/5/2017, facendo leva sulla violazione dell’art. 105, co. 6 del d.lgs. n. 50/2016.
Le argomentazioni “aggiuntive”, infatti, non sono idonee a innovare la ratio dell’esclusione, disposta per mancato rispetto dell’obbligo di indicazione della “terna di subappaltatori”, da parte di un’impresa che ha dichiarato in gara di ricorrere al subappalto, in una procedura sopra soglia e avente ad oggetto servizi che non richiedono “una particolare specializzazione” (art. 105, co. 6 cit.).
I riferimenti, contenuti nella comunicazione dell’11/5/2017, alle dichiarazioni rese nel verbale n. 1 della seduta di gara dell’11/4/2017 dai rappresentanti di Linea Gestioni e Impresa Sangalli, in ordine al loro dissenso ad essere indicati come subappaltatori da Bassanetti, all’assenza di un previo interpello da parte di quest’ultima nei proprio confronti in ordine all’inserimento nella predetta terna e, infine, in ordine alla mancata produzione dei DDGUE, lungi dall’innovare la predetta motivazione ne rafforzano la ratio, volta a sanzionare l’assenza di un effettivo adempimento all’obbligo, gravante su Bassanetti S.r.l., di indicazione della terna di subappaltatori.
Si tratta, quindi, di un atto legittimamente adottato dall’Amministrazione, anche in riscontro all’istanza di parte ricorrente volta a conoscere le “puntuali motivazioni” dell’esclusione (cfr. doc. n. 8 della produzione ricorrente), anteriormente, peraltro, all’instaurazione del contenzioso in epigrafe e, dunque, senza incorrere nel divieto (peraltro non assoluto) di motivazione postuma e senza alcun nocumento al diritto di difesa dell’interessata.
17. Conclusivamente, quindi, il ricorso in epigrafe specificato deve essere respinto.
18. Nulla sulle spese, stante la mancata costituzione delle parti intimate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere
Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Concetta Plantamura
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO