* APPALTI – Offerta anomala – Giudizio sulla congruità dell’offerta – Responsabilità della stazione appaltante –Svolgimento in via sostitutiva da parte del giudice – Esclusione – Commissione di gara – Giudizio – Attribuzione del valore medio – Verbalizzazione del punteggio attribuito dai singoli commissari – Non è necessaria.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 22 Giugno 2017
Numero: 1396
Data di udienza: 8 Giugno 2017
Presidente: Gabbricci
Estensore: Zucchini
Premassima
* APPALTI – Offerta anomala – Giudizio sulla congruità dell’offerta – Responsabilità della stazione appaltante –Svolgimento in via sostitutiva da parte del giudice – Esclusione – Commissione di gara – Giudizio – Attribuzione del valore medio – Verbalizzazione del punteggio attribuito dai singoli commissari – Non è necessaria.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 22 giugno 2017, n. 1396
APPALTI – Offerta anomala – Giudizio sulla congruità dell’offerta – Responsabilità della stazione appaltante –Svolgimento in via sostitutiva da parte del giudice – Esclusione.
Il giudizio sulla congruità dell’offerta economica, affidato dalla legge alla esclusiva responsabilità della stazione appaltante, non può essere svolto in via sostitutiva dal giudice amministrativo, neppure attraverso l’ausilio di una consulenza tecnica o di una verificazione, in quanto il TAR è chiamato al contrario a valutare la legittimità dell’azione amministrativa che ha reputato congrua l’offerta (cfr. Cassazione civile, Sezioni Unite, 17.2.2012, nn. 2312 e 2313 e Consiglio di Stato, sez. V, 5.4.2016, n. 1331).
APPALTI – Commissione di gara – Giudizio – Attribuzione del valore medio – Verbalizzazione del punteggio attribuito dai singoli commissari – Non è necessaria.
In caso di attribuzione di un valore “medio”, non è necessaria la verbalizzazione del punteggio attribuito dai singoli, essendo sufficiente l’indicazione della sola media, salvo ovviamente diversa prescrizione della legge di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8.9.2015 n. 4209 e TAR Lombardia, Milano, sez. I, 10.4.2017, n. 815).
Pres. Gabbricci, Est. Zucchini – G. s.p.a. (avv. Anania) c. Comune di San Giuliano Milanese e altri (avv. Brambilla Pisoni) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 22 giugno 2017, n. 1396SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 22 giugno 2017, n. 1396
Pubblicato il 22/06/2017
N. 01396/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00017/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 17 del 2017, proposto da:
Gemeaz Elior Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Torino, 2;
contro
Comune di San Giuliano Milanese e Comune di Locate di Triulzi, quest’ultimo in qualità di Ente Capofila della Centrale Unica di Committenza (CUC), in persona dei legali rappresentanti p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Brambilla Pisoni, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone, 6;
Centrale Unica di Committenza (CUC) dei Comuni di Locate Triulzi, San Donato Milanese, San Giuliano Milanese e Siziano, non costituita in giudizio;
nei confronti di
Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, corso di Porta Vittoria, 28;
Mediacenter Soc. Coop. Consortile a r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
1) quanto al ricorso principale:
– della Determinazione n. 572 del 21.11.2016 a firma del Dirigente del Settore Finanziario del Comune di San Giuliano, avente ad oggetto procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica CIG 6727076EB7 approvazione verbali e aggiudicazione, di aggiudicazione definitiva della predetta gara in favore del RTI Dussmann Service S.r.l. – Mediacenter soc. coop. consortile a r.l.;
– della Determinazione n. 582/2016 a firma del Responsabile della Centrale Unica di Committenza Locate Triulzi, San Donato Milanese e Siziano (CUC), recante la proposta di aggiudicazione della predetta gara in favore del RTI Dussmann Service S.r.l. – Mediacenter soc. coop. consortile a r.l.;
– di tutti i verbali della Commissione di gara nominata con determinazione della predetta Centrale Unica di Committenza n. 379/2016, ed in particolare dei verbali in data 22.7.2016 e 25.7.2016 (oltreché della deliberazione della CUC n. 380 del 27.7.2016 di approvazione degli stessi) nonché del Verbale in data 7 ottobre 2016 (Verbale apertura offerte economiche) e del Verbale in data 16 novembre 2016, (recante la proposta di aggiudicazione in favore del RTI controinteressato);
– di tutti i verbali della Commissione Valutatrice nominata con Determinazione del RUP n. 379 del 29.7.2016, ed in particolare, del Verbale n. 1 del 30 agosto 2016, del Verbale n. 2 del 2 settembre 2016, del verbale n. 3 del 7 settembre 2016, del Verbale n. 4 del 14 settembre 2016, del Verbale n. 5 del 21 settembre 2016, nonché del Verbale in data 9 novembre 2016.
– per quanto occorrer possa nei limiti delle censure proposte nel presente ricorso, del bando di gara, del disciplinare di gara, del Capitolato Speciale e dei relativi allegati;
– ove occorra della nota prot. n. 47840 del 7.12.2016 a firma del RUP;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;
nonché per la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto, con richiesta di subentro nella gestione del servizio;
nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto e l’affidamento del servizio, con riserva di agire per il risarcimento per equivalente monetario ai sensi e nei termini di cui all’art. 30, V comma, CPA.;
2) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Dussmann Service S.r.l. il 30 gennaio 2017,
– di tutti gli atti e verbali della gara indetta dal Comune di San Giuliano Milanese – Settore Economico Finanziario, per l’affidamento del servizio di refezione scolastica comunale per un periodo di cinque anni (1/09/2016 – 31/08/2021), limitatamente e nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha proceduto ad attribuire i punteggi all’offerta tecnica di Gemeaz Elior anziché escludere la relativa offerta dalla procedura.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giuliano Milanese, del Comune di Locate di Triulzi in qualità di Ente Capofila della Centrale Unica di Committenza e di Dussmann Service S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2017 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di San Giuliano Milanese, avvalendosi della Centrale Unica di Committenza (CUC) fra il medesimo e i Comune di Locate Triulzi, San Donato Milanese e Siziano, indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica comunale per il periodo 2016-2021.
L’appalto non era suddiviso in lotti ed il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 70 punti su 100 all’offerta tecnica e di 30 su 100 a quella economica.
Al termine della procedura di gara, l’appalto era aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI oppure ATI), fra Dussmann Service Srl (di seguito, anche solo “Dussmann”) e Mediacenter società cooperativa, la cui offerta era peraltro sottoposta a verifica di anomalia, conclusasi positivamente.
L’ATI vincitrice otteneva 86,12 punti (57,2 per l’offerta tecnica e 28,92 per quella economica).
Al secondo posto si collocava la società Gemeaz Elior Spa, con complessivi 85,10 punti, di cui 55,1 per l’offerta tecnica e 30,00 per quella economica.
Era proposto di conseguenza il presente ricorso, con domanda di sospensiva, affidato a tre distinti motivi.
Si costituivano in giudizio i Comuni di San Giuliano Milanese e di Locate Triulzi – quest’ultimo quale ente capofila della CUC – oltre che Dussmann Service Srl, concludendo tutti per il rigetto del gravame.
Dussmann proponeva altresì ricorso incidentale, nel quale evidenziava l’illegittimità dell’ammissione alla gara di Gemeaz, la cui offerta avrebbe dovuto invece essere esclusa dalla stazione appaltante per avere sottostimato il costo complessivo del personale offerto in gara.
In esito alla camera di consiglio del 26.1.2017, la domanda di sospensiva era accolta con ordinanza della Sezione IV del TAR Lombardia n. 152/2017 con riguardo al ricorso principale, mentre quello incidentale era reputato privo del necessario fumus boni iuris.
Alla successiva pubblica udienza dell’8.6.2017, la causa era discussa e trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.1 Nel primo motivo del ricorso principale, è lamentata la violazione dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016 oltre che l’eccesso di potere, in relazione alla valutazione dell’anomalia dell’offerta di Dussmann effettuata dalla stazione appaltante, la quale – a detta dell’esponente – avrebbe erroneamente reputato congrua l’offerta stessa, pur non essendo in realtà effettivamente giustificate talune voci di costo anomale, fra cui, in particolare, quella del costo delle derrate alimentari.
La doglianza, già apprezzata favorevolmente in sede cautelare, risulta fondata, per le ragioni che seguono.
Nella propria offerta economica, Dussmann, con riguardo alla voce di costo “derrate alimentari”, indicava il prezzo di 1 (uno) euro a pasto, per un complessivo utile di gestione di 0,07 (sette centesimi) a pasto (cfr. il doc. 16 della ricorrente).
Le censure esposte nel primo mezzo di gravame si indirizzano su tale voce di costo, reputata dalla ricorrente assolutamente incongrua ed illogica (si veda sul punto anche la relazione tecnica di parte ricorrente, doc. 20 di quest’ultima).
Nelle giustificazioni trasmesse alla stazione appaltante – che aveva avviato la verifica di anomalia – Dussmann spiegava il costo delle derrate (cfr. il doc. 15 della ricorrente, pag. 6), richiamando le particolari condizioni economiche favorevoli di cui goderebbe negli approvvigionamenti, oltre che l’utilizzo di una piattaforma logistica denominata “Havi”, che permetterebbe la riduzione dei costi delle materie prime.
La commissione di gara, nella seduta del 9.11.2016, reputava le giustificazioni succitate “esaustive e coerenti”, ritenendo così l’offerta complessivamente congrua (cfr. il doc. 19 della ricorrente).
Ciò premesso, deve evidenziarsi come le giustificazioni sul costo delle derrate alimentari sono molto generiche, così come assai scarna, per non dire insufficiente, è la motivazione della stazione appaltante che – quanto meno per il profilo di costo che qui interessa – ha reputato le giustificazioni esaustive.
Infatti, a fronte di un costo per le derrate di solo un euro a pasto – con un connesso margine di utile a pasto di soli sette centesimi – l’aggiudicataria (cfr. ancora il doc. 15 della ricorrente), si limita ad un generico richiamo ai grandi volumi di merci acquistati, che consentirebbero prezzi competitivi, oltre alla circostanza che – trattandosi di un gruppo internazionale – godrebbe di condizioni favorevoli nell’acquisto di macchinari, attrezzature e materiali di consumo.
Non vi è chi non veda, però, come tali giustificazioni siano assolutamente generiche e in fondo riproduttive di mere formule di stile impiegate da tutti gli operatori economici di grandi dimensioni, i quali notoriamente ottengono prezzi favorevoli dai propri fornitori.
In questo senso, però, anche la società ricorrente è un primario operatore nel settore della ristorazione collettiva, per cui appare evidente che il mero e generico richiamo alla propria importante posizione di mercato non vale di per sé a giustificare prezzi molto ridotti.
A ciò si aggiunga che la stessa Dussmann si è impegnata alla fornitura di prodotti con particolari caratteristiche qualitative (come quelli a “km 0”, biologici, DOP e IGP, cfr. ancora il citato doc. 15, pag. 7) e questo non può che riverberarsi sui costi delle derrate.
A fronte della genericità delle giustificazioni su una voce di costo essenziale nell’appalto di ristorazione (prezzo delle derrate), la stazione appaltante si è limitata ad un acritico recepimento, senza alcun necessario approfondimento istruttorio.
La scrivente Sezione non ignora certo il prevalente e condivisibile indirizzo giurisprudenziale in materia di verifica di anomalia delle offerte, secondo cui da una parte il giudizio della stazione appaltante è espressione di discrezionalità tecnica dell’amministrazione e dall’altra l’offerta deve essere valutata nel suo complesso, senza parcellizzazione delle singole voci; tuttavia nel caso di specie, a fronte di giustificazioni molto generiche e vaghe su una voce di costo fondamentale per l’appalto di ristorazione (prezzo delle derrate alimentari), appare illegittima, per difetto di motivazione e di istruttoria, la determinazione dell’amministrazione che in maniera apodittica reputa l’offerta complessivamente congrua (cfr. sul punto il doc. 19 della ricorrente).
Nel corso del presente giudizio la difesa di Dussmann ha prodotto, in occasione sia dell’udienza cautelare sia di quella di merito, documentazione proveniente da alcuni propri fornitori, i quali attesterebbero i prezzi particolarmente favorevoli praticati alla stessa Dussmann per l’appalto di cui è causa (cfr. i documenti 11 e 12 della controinteressata).
Tale deposito documentale non vale però a mutare la decisione del Collegio, in quanto si tratta di documenti prodotti soltanto nel corso del giudizio, mai esaminati dalla pubblica amministrazione, per cui non appare possibile che lo scrivente TAR provveda a valutare ex novo tali documenti, in quanto ciò porterebbe a realizzare una sorta di nuova verifica dell’anomalia, affidata però non più alla stazione appaltante ma al giudice, che finirebbe così per sostituirsi arbitrariamente ed illegittimamente all’amministrazione medesima.
Il giudizio sulla congruità dell’offerta economica, affidato dalla legge alla esclusiva responsabilità della stazione appaltante, non può essere svolto in via sostitutiva dal giudice amministrativo, neppure attraverso l’ausilio di una consulenza tecnica o di una verificazione, in quanto lo scrivente TAR è chiamato al contrario a valutare la legittimità dell’azione amministrativa che ha reputato congrua l’offerta, azione che nella presente fattispecie non si sottrae ai vizi di legittimità denunciati in ricorso (cfr. Cassazione civile, Sezioni Unite, 17.2.2012, nn. 2312 e 2313 e Consiglio di Stato, sez. V, 5.4.2016, n. 1331).
Si conferma, in conclusione, l’accoglimento del primo mezzo di gravame.
1.2 Nel secondo motivo del ricorso principale, viene lamentata la violazione dell’art. 5.2 del Disciplinare di gara e l’eccesso di potere, in quanto la verbalizzazione delle operazioni di gara sarebbe avvenuta in spregio alla norma citata, con conseguente illegittimità della procedura e dell’aggiudicazione definitiva.
L’art. 5.2 succitato (cfr. il doc. 2 della ricorrente, pagine 32 e seguenti), con riguardo alla valutazione delle offerte tecniche, prevede l’assegnazione dei punteggi sulla base di una scala di misurazione della rispondenza fra il giudizio dato dai commissari di gara e i relativi coefficienti, “con formazione della media dei coefficienti attribuiti dai singoli componenti”.
In pratica, ogni commissario attribuisce un giudizio, da “inidoneo / insufficiente” ad “ottimo / eccellente”, cui corrisponde un coefficiente numerico da 0 (zero) ad uno; i coefficienti saranno moltiplicati per il sottopeso massimo attribuibile al sottocriterio secondo la legge di gara, con conseguente sommatoria dei punteggi così attribuiti, per pervenire in tale modo al punteggio assegnato ad ogni offerta (cfr. per i criteri ed i sottocriteri relativi all’offerta tecnica, il doc. 2 della ricorrente, punto 4.2.1, pagine 27 e seguenti).
Ciò premesso, l’esponente evidenzia che nei verbali di gara viene indicato il solo coefficiente medio e non i singoli coefficienti relativi ai singoli commissari, il che si porrebbe in contrasto con la legge di gara, oltre a doversi ritenere che il giudizio così espresso non sia il frutto dell’apporto di ogni singolo commissario, bensì costituisca un illegittimo giudizio collegiale.
La doglianza, per quanto suggestiva, non convince il Collegio.
In primo luogo, si deve evidenziare che la legge di gara non impone la verbalizzazione del giudizio – e del relativo coefficiente – del singolo commissario, chiedendo invece la sola indicazione della “media dei coefficienti attribuiti dai singoli componenti” (cfr. l’art. 5.2 del Disciplinare); inoltre dalla lettura dei verbali di gara non risulta in alcun modo che il coefficiente medio sia il risultato di una valutazione collegiale e non, come invece deve avvenire, la media aritmetica dei singoli coefficienti (si ricordi, a tale proposito, che il verbale di gara è atto pubblico avente efficacia probatoria privilegiata salvo querela di falso, ai sensi degli articoli 2699 e 2700 del codice civile).
La giurisprudenza amministrativa è del resto orientata nel senso di non ritenere necessaria, in caso di attribuzione di un valore “medio”, la verbalizzazione del punteggio attribuito dai singoli, essendo sufficiente l’indicazione della sola media, salvo ovviamente diversa prescrizione della legge di gara, non sussistente però nel caso di specie (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8.9.2015 n. 4209 e TAR Lombardia, Milano, sez. I, 10.4.2017, n. 815).
Il precedente giurisprudenziale del TAR Lombardia, Brescia, n. 1790/2016, citato da parte ricorrente, attiene in realtà ad una differente fattispecie, giacché nel caso ivi deciso, la commissione di gara aveva espressamente dichiarato di avere attribuito un punteggio “all’unanimità”, quindi senza alcun valore “medio”, bensì con un valore unitario deciso collegialmente (cfr. il verbale di gara di cui alla citata sentenza del TAR Brescia, doc. 19 della parte resistente).
Si conferma, in definitiva, il rigetto del secondo mezzo di gravame.
1.3 Nel terzo ed ultimo motivo del ricorso principale, l’esponente evidenzia un presunto grave errore di verbalizzazione, che renderebbe incerto l’esito della gara a causa dell’erronea attribuzione del punteggio finale dell’offerta tecnica.
In particolare, continua la ricorrente, nell’attribuzione del punteggio al sottocriterio A.2.2, Dussamnn avrebbe ottenuto 3,5 punti (cfr. il verbale della commissione del 7.9.2016, doc. 11 della ricorrente), mentre in sede di punteggio finale, per lo stesso sottocriterio sarebbero invece stati erroneamente riconosciuti 7 punti.
La doglianza è infondata, in quanto è sufficiente la semplice lettura del verbale del 7.9.2016 per accorgersi dell’errore materiale nel quale è incorsa la commissione di gara, la quale ha commesso un semplice errore di calcolo aritmetico, moltiplicando il punteggio massimo attribuibile al menzionato sottocriterio (10) per la media dei giudizi (0,7) ed ottenendo però erroneamente un prodotto pari a 3,5 anziché correttamente a 7 (10 X 0,7 = 7).
Si tratta, quindi, di un errore di calcolo, facilmente comprensibile e rettificabile (cfr. l’art. 1430 del codice civile).
Del resto, le tabelle riassuntive del punteggio finale, allegate al verbale n. 5 del 21.9.2016, con riguardo al sub criterio A.2.2 riportano il coefficiente medio di 0,7 ed il corretto punteggio finale di 7, ottenuto attraverso la corretta moltiplicazione (cfr. il doc. 13 della ricorrente, seconda tabella allegata al verbale).
Il terzo motivo deve pertanto rigettarsi.
1.4 Per effetto dell’accoglimento del gravame principale, deve essere annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore dell’ATI Dussmann, salvi i successivi ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, mentre non occorre pronunciarsi sull’eventuale inefficacia del contratto d’appalto, che non risulta essere stato stipulato.
2. Nel ricorso incidentale, Dussmann censura gli atti di gara, laddove la commissione ha attribuito all’offerta di Gemeaz il punteggio tecnico, anziché escludere l’offerta stessa, trattandosi di un’offerta in perdita, per sottostima del costo del personale indicato per l’espletamento del servizio.
Il gravame incidentale contiene pertanto una serie di analitiche censure rivolte contro l’offerta della ricorrente principale, per dimostrare l’incongruità della medesima, con specifico riguardo al costo del personale.
Il ricorso incidentale appare inammissibile, come del resto già evidenziato dalla scrivente Sezione in esito all’udienza cautelare.
Infatti, in assenza di qualsiasi valutazione dell’ipotetica anomalia dell’offerta di Gemeaz, la società Dussmann non può pretendere che il TAR effettui a sua volta ed autonomamente una valutazione della congruità dell’offerta, sostituendosi integralmente all’amministrazione, che del resto neppure ha effettuato tale valutazione.
Ostano alle conclusioni di Dussmann non solo le considerazioni sopra svolte al punto 1.1 sui limiti del sindacato giurisdizionale del TAR sull’operato delle stazioni appaltanti, ma soprattutto l’impossibilità per il giudice amministrativo di pronunciarsi con riguardo a poteri non ancora esercitati dall’amministrazione (cfr. l’art. 34, comma 2, del c.p.a.).
Si conferma, di conseguenza, l’inammissibilità dell’impugnazione incidentale.
3. Le spese della presente fase di merito seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, ferma la condanna alle spese disposta in sede cautelare.
Non occorre invece provvedere nei confronti delle parti evocate in giudizio ma non costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
– accoglie il ricorso principale, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;
– dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Condanna il Comune di San Giuliano Milanese, il Comune di Locate Triulzi e Dussmann Service Srl, in solido fra loro, al pagamento a favore della società ricorrente delle spese di lite, che liquida in euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) e onere del contributo unificato ai sensi di legge (DPR 115/2002).
Nulla sulle spese per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore
Fabrizio Fornataro, Consigliere
L’ESTENSORE
Giovanni Zucchini
IL PRESIDENTE
Angelo Gabbricci
IL SEGRETARIO