* APPALTI – Aggiudicazione provvisoria – Onere di immediata impugnazione – Non sussiste – Controinteressati – Inconfigurabilità – Nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), artt. 32, 33 e 204 – Inammissibilità dell’impugnazione della proposta di aggiudicazione – Equivalenza tra aggiudicazione provvisoria e proposta di aggiudicazione – Documenti tempestivamente inviati tramite piattaforma informatica – Impossibilità tecnica di lettura – Soccorso istruttorio – Doverosità – Artt. 38, c. 2 bis e 46, c. 1 ter d.lgs. n. 163/2006.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 4^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 8 Luglio 2016
Numero: 1383
Data di udienza: 23 Giugno 2016
Presidente: Gabbricci
Estensore: Zucchini
Premassima
* APPALTI – Aggiudicazione provvisoria – Onere di immediata impugnazione – Non sussiste – Controinteressati – Inconfigurabilità – Nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), artt. 32, 33 e 204 – Inammissibilità dell’impugnazione della proposta di aggiudicazione – Equivalenza tra aggiudicazione provvisoria e proposta di aggiudicazione – Documenti tempestivamente inviati tramite piattaforma informatica – Impossibilità tecnica di lettura – Soccorso istruttorio – Doverosità – Artt. 38, c. 2 bis e 46, c. 1 ter d.lgs. n. 163/2006.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 8 luglio 2016, n. 1383
APPALTI – Aggiudicazione provvisoria – Onere di immediata impugnazione – Non sussiste – Controinteressati – Inconfigurabilità – Nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), artt. 32, 33 e 204 – Inammissibilità dell’impugnazione della proposta di aggiudicazione – Equivalenza tra aggiudicazione provvisoria e proposta di aggiudicazione.
Non sussiste un onere di immediata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, essendo una simile impugnativa rivolta contro un atto di natura endoprocedimentale, non conclusivo del procedimento, e dunque, di norma, non immediatamente lesivo. La facoltatività dell’impugnativa succitata esclude che l’impresa aggiudicataria provvisoria sia titolare di una posizione giuridica soggettiva differenziata, ed abbia una specifica utilità alla conservazione del relativo atto endoprocedimentale, tale da essere qualificata come “controinteressata”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 41 del c.p.a., diversamente da quanto avviene per l’aggiudicazione definitiva che le attribuisce stabilmente la conseguente posizione di vantaggio. Tale soluzione interpretativa è oggi rafforzata alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con D.Lgs. 50/2016. Infatti l’art. 204 di quest’ultimo, modificando l’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, ha introdotto il comma 2-bis del citato art. 120, in forza del quale (cfr. l’ultimo periodo del comma suindicato), è <<…inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività>>. La “proposta di aggiudicazione”, ai sensi del combinato disposto degli articoli 32 e 33 comma 1, del D.Lgs. 50/2016, equivale all’aggiudicazione provvisoria.
APPALTI – Documenti tempestivamente inviati tramite piattaforma informatica – Impossibilità tecnica di lettura – Soccorso istruttorio – Doverosità – Artt. 38, c. 2 bis e 46, c. 1 ter d.lgs. n. 163/2006.
Il cd. “nuovo” soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del D.Lgs. 163/2006.è applicabile in un ampio ventaglio di ipotesi, compresa quella di eventuali documenti di gara incompleti o irregolari. Segnatamente, deve essere attivato il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui i documenti dei quali la stazione appaltante lamenta la mancanza siano stati inviati tempestivamente attraverso la piattaforma informatica, sicché la mera impossibilità tecnica della loro lettura non può giustificare l’esclusione automatica della partecipante, indipendentemente dal fatto che la mancata apertura dei file sia stata determinata da anomalie del sistema o da errori del partecipante.
Pres. Gabbricci, Est. Zucchini – C. s.r.l. (avv.ti Stefanelli e Mattina) c. Fondazione Irccs “Cà Granda – Ospedale Maggiore Policlinico” (avv.ti Fedeli e Baroni)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ - 8 luglio 2016, n. 1383SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 4^ – 8 luglio 2016, n. 1383
N. 01383/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00145/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 145 del 2016, proposto da:
Coremec S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Stefanelli e Claudio Mattina, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, Via F. Guicciardini, 4;
contro
Fondazione Irccs “Cà Granda – Ospedale Maggiore Policlinico”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Vittorio Fedeli e Bassano Baroni, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via Vincenzo Monti, 56;
nei confronti di
Arca – Azienda Regionale Centrale Acquisti Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudia Sala e Stefano Marras, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Arca Spa in Milano, Via F. Filzi, 22;
per l’annullamento
della Determinazione Prot n. 928 dell’ 11/12/2015 con cui veniva disposta l’esclusione della Coremec S.r.l. dalla gara espletata tramite il sistema SINTEL – relativamente ai Lotti 15-16-17-18 -per l’assegnazione della fornitura di dispositivi clinici, per 60 mesi occorrenti alla Fondazione Irccs “Ca’ Granda – Ospedale-Maggiore Policlinico” ed altri Enti Aggregati, della risposta alla prerinformativa prot.n. 928/2015 del 30/12/2015 con cui veniva confermato il precedente provvedimento d’esclusione nei confronti di Coremec S.r.l.; dei verbali di gara Prot. 928/2015 al1.145 del 02/12/2015 ed all. 146 del 10/12/2012; nonché di ogni altro atto connesso;
nonché per l’annullamento, previa declaratoria d’inefficacia dei contratti e/o ordinativi di fornitura (non cogniti) inviati dalla Fondazione CA’ GRANDA e/o dai singoli Enti Ospedalieri Aggregati per illegittimità derivata dall’illegittimità propria di tutti gli atti sopra impugnati;
nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni tutti subiti dalla Coremec s.r.l. in conseguenza dell’illegittima esclusione adottata nei suoi confronti e per mancato affidamento della procedura in questione, da ristorare in forma specifica o in subordine, per equivalente economico.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Irccs “Ca’ Granda – Ospedale Maggiore Policlinico” e di Arca – Azienda Regionale Centrale Acquisti Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Fondazione Irccs “Cà Granda – Ospedale Maggiore Policlinico” di Milano (di seguito, per brevità, anche solo “Fondazione” oppure “resistente”), indiceva una procedura di gara aperta per la fornitura di dispositivi medici diversi, da svolgersi in forma elettronica mediante l’ausilio del Sistema telematico della Regione Lombardia, denominato Sintel.
L’appalto era suddiviso in 34 lotti.
La società Coremec Srl presentava offerta – in formato elettronico – per i lotti 15, 16, 17 e 18.
In esito alle sedute pubbliche della Commissione di gara del 2 e del 10 dicembre 2015, la società esponente era esclusa, in quanto le offerte erano reputate prive del deposito cauzionale provvisorio e dell’impegno del fideiussore al rilascio della cauzione definitiva, ai sensi dell’art. 75, commi 1 e 8 del D.Lgs. 163/2006.
In particolare, secondo la stazione appaltante, il file caricato sulla piattaforma Sintel contenente i due documenti succitati risultava illeggibile, senza che fossero ravvisate anomalie di funzionamento ascrivibili alla piattaforma stessa.
Contro il provvedimento di esclusione ed altri atti connessi (verbali di gara) era proposto il presente ricorso, con domanda di sospensiva.
Si costituiva in giudizio la Fondazione, concludendo per l’inammissibilità e in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.
Si costituiva altresì la società Arca Spa, vale a dire la società controllata da Regione Lombardia e svolgente il ruolo di gestore della piattaforma Sintel.
In esito alla camera di consiglio del 25.2.2016, la domanda di sospensiva era accolta con ordinanza della IV Sezione del TAR Lombardia n. 228/2016.
L’ordinanza era impugnata davanti al Consiglio di Stato, ma all’udienza camerale del 16.6.2016, la Fondazione rinunciava all’appello cautelare (cfr. l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 2220/2016).
Alla pubblica udienza del 23.6.2016 davanti al TAR, la causa era discussa e trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa di parte resistente.
Secondo quest’ultima, in particolare, il ricorso sarebbe inammissibile, ai sensi dell’art. 41 del c.p.a., per omessa notificazione ad un controinteresssato, individuato nella società Medline Int. Italy Srl, vale a dire l’impresa aggiudicataria provvisoria nei lotti da 15 a 18, lotti per i quali invece la ricorrente è stata esclusa (cfr., per l’aggiudicazione provvisoria, il doc. 2 della resistente, cioè la copia del verbale della seduta pubblica del 10.12.2015).
L’eccezione è nella fattispecie infondata, per le ragioni che seguono.
In primo luogo, deve rilevarsi che il provvedimento di aggiudicazione provvisoria non è stato oggetto di impugnazione, dal che deriva che attraverso il presente gravame non poteva certo essere evocata in giudizio l’impresa aggiudicataria provvisoria.
E’ inoltre pacifico – in giurisprudenza – che non sussiste un onere di immediata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, essendo una simile impugnativa rivolta contro un atto di natura endoprocedimentale, non conclusivo del procedimento, e dunque, di norma, non immediatamente lesivo; a differenza – ovviamente – dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, che è invece necessaria (sul carattere facoltativo dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, si vedano: Consiglio di Stato, sez. IV, 19.3.2015, n. 1512 e 7.11.2014, n. 5497, oltre a TAR Calabria, Reggio Calabria, 26.2.2015, n. 188).
La facoltatività dell’impugnativa succitata esclude che l’impresa aggiudicataria provvisoria sia titolare di una posizione giuridica soggettiva differenziata, ed abbia una specifica utilità alla conservazione del relativo atto endoprocedimentale, tale da essere qualificata come “controinteressata”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 41 del c.p.a., diversamente da quanto avviene per l’aggiudicazione definitiva che le attribuisce stabilmente la conseguente posizione di vantaggio.
Tale soluzione interpretativa è oggi rafforzata alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con D.Lgs. 50/2016.
Infatti l’art. 204 di quest’ultimo, modificando l’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, ha introdotto il comma 2-bis del citato art. 120, in forza del quale (cfr. l’ultimo periodo del comma suindicato), è <<…inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività>>.
La “proposta di aggiudicazione”, ai sensi del combinato disposto degli articoli 32 e 33 comma 1, del D.Lgs. 50/2016, equivale all’aggiudicazione provvisoria (su tale equivalenza si sono espressi anche i primi commenti dottrinari al nuovo Codice).
Si conferma, di conseguenza, il rigetto dell’eccezione preliminare.
2. Nel merito, l’esponente contesta la propria esclusione dalla procedura (cfr. il doc. 9 della ricorrente ed anche il doc. 11, vale a dire la risposta negativa alla preinformativa di ricorso), seppure limitatamente ai lotti dal n. 15 al n. 18, disposta dall’Amministrazione per la presunta mancanza di elementi essenziali dell’offerta, vale a dire il deposito cauzionale provvisorio e l’impegno del garante al rilascio della cauzione definitiva, ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006.
Le doglianze di parte ricorrente sono fondate, per le ragioni che seguono.
Come già sopra indicato, la gara di cui è causa è stata svolta con modalità telematiche, avvalendosi del sistema gestito dalla Regione Lombardia – attraverso la propria società controllata Arca Spa – e denominato Sintel.
Come risulta dai documenti versati in atti, la ricorrente ha caricato sul sistema e spedito ritualmente le buste elettroniche contenenti i documenti di cui è causa (vale a dire i relativi “file” informatici, cfr. i documenti 7 e 8 della ricorrente); tuttavia nel corso della seduta pubblica di apertura delle offerte elettroniche, la stazione appaltante non è riuscita ad aprire e quindi a leggere i file contenenti i succitati documenti dell’offerta (cfr. il doc. 12 della ricorrente, vale a dire la copia del verbale di gara, dal quale risulta che i file contenenti la cauzione provvisoria e l’impegno al rilascio di quella definitiva “sono risultati illeggibili”).
La stazione appaltante, dopo avere ottenuto da Arca Spa una dichiarazione dalla quale risulta che i problemi di apertura dei file non sono imputabili al sistema Sintel, sul quale non sono state riscontrate anomalie (cfr. il doc. 7 della resistente e il doc. 1 di Arca Spa), ha escluso dalla gara la società ricorrente, reputando la produzione dei due documenti essenziale e ritenendo altresì non attivabile il soccorso istruttorio a favore della partecipante.
La determinazione della Fondazione è però erronea, in quanto nel caso di specie sussistono senza dubbio i presupposti per l’applicazione del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del D.Lgs. 163/2006.
Preme dapprima rilevare, infatti, che le disposizioni di cui ai succitati articoli 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter – per le quali in dottrina e giurisprudenza si è talora parlato di “nuovo soccorso istruttorio” – sono applicabili in un ampio ventaglio di ipotesi, compresa quella di eventuali documenti di gara incompleti o irregolari, come del resto statuito dalla più recente giurisprudenza amministrativa.
Sulla questione si vedano: Consiglio di Stato, sez. V, 19.5.2016 n. 2106, secondo cui la novella legislativa può applicarsi anche a casi di mancanza di dichiarazioni previste dalla legge di gara; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 22.3.2016, n. 434, per cui le norme succitate consentono di sanare lacune nella produzione documentale, purché il concorrente sia in possesso dei requisiti; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18.5.2016, n. 829, che espressamente consente il soccorso istruttorio nei casi di omessa produzione di una delle due referenze bancarie richieste dalla disciplina di gara e TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 23.6.2016, n. 7249, che ammette il soccorso istruttorio in caso di omessa presentazione della cauzione provvisoria o di presentazione di una cauzione insufficiente.
Nel caso di specie, appare fuori discussione che i documenti dei quali la stazione appaltante lamenta la mancanza siano in realtà stati inviati tempestivamente attraverso la piattaforma informatica, sicché la mera impossibilità tecnica della loro lettura non può giustificare l’esclusione automatica della partecipante, ben potendo essere attivato il soccorso istruttorio (la ricorrente ha inoltre prodotto in giudizio la copia della polizza fideiussioria, emessa il 17.11.2015, cfr. il suo doc. 13).
A conclusione diversa non induce neppure la lettura del Disciplinare di gara (cfr. il doc. 2 della ricorrente e il doc. 4 della resistente), le cui disposizioni sulle modalità di presentazione delle offerte o sulle cause di esclusione devono sempre essere interpretate alla luce delle succitate norme di legge sul soccorso istruttorio, norme del resto espressamente richiamate dall’art. 9 del Disciplinare stesso.
A questo punto, appare irrilevante stabilire se la mancata apertura dei file sia dovuta ad anomalie del sistema (circostanza negata da Arca Spa) o ad errori della partecipante, giacché in entrambi i casi l’attivazione del soccorso istruttorio appare doverosa.
Si conferma quindi l’accoglimento del presente ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione ivi impugnato e con obbligo per la stazione appaltante di procedere al soccorso istruttorio, ai fini della prosecuzione del procedimento finalizzato alla valutazione delle offerte presentate dalla ricorrente nei lotti di cui è causa.
L’annullamento dell’esclusione e la conseguente prosecuzione del procedimento di valutazione delle offerte garantiscono la reintegrazione in forma specifica della posizione soggettiva della ricorrente, non essendovi allo stato altri elementi di danno risarcibile in capo a quest’ultima.
3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico della Fondazione resistente, mentre possono essere compensate nei riguardi di Arca Spa, attesa la particolare posizione processuale di quest’ultima (nessun atto di Arca è stato impugnato e la società si è costituita essenzialmente per fornire spiegazioni tecniche sul funzionamento della piattaforma Sintel durante la gara di cui è causa).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Condanna la Fondazione IRCCS “Cà Granda – Ospedale Maggiore Policlinico” al pagamento a favore di Coremec Srl delle spese di causa, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA, spese generali nella misura del 15% e onere del contributo unificato ex DPR 115/2002).
Compensa le spese per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore
Fabrizio Fornataro, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN
Il 08/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)