DIRITTO URBANISTICO – DIRITTO PROCCESSUALE AMINISTRATIVO – Convenzioni di lottizzazione – Controversie – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Art. 11, c. 5 L. n. 241/1990 – Art. 133, c. 1, lett. a), n. 2 Cod. proc. amm.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Lombardia
Città: Milano
Data di pubblicazione: 1 Agosto 2011
Numero: 2063
Data di udienza: 5 Maggio 2011
Presidente: Zucchini
Estensore: Plantamura
Premassima
DIRITTO URBANISTICO – DIRITTO PROCCESSUALE AMINISTRATIVO – Convenzioni di lottizzazione – Controversie – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Art. 11, c. 5 L. n. 241/1990 – Art. 133, c. 1, lett. a), n. 2 Cod. proc. amm.
Massima
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. II – 1 agosto 2011, n. 2063
DIRITTO URBANISTICO – DIRITTO PROCCESSUALE AMINISTRATIVO – Convenzioni di lottizzazione – Controversie – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Art. 11, c. 5 L. n. 241/1990 – Art. 133, c. 1, lett. a), n. 2 Cod. proc. amm.
Le controversie riguardanti l’adempimento degli obblighi derivanti da convenzioni urbanistiche connesse a lottizzazioni, sussumibili nella previsione dell’art. 11, comma 5°, della legge 7 agosto 1990, n. 241, sono riconducibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. (cfr. Cass. civ. sez. un., 19 agosto 2009 n. 18368; Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 22 gennaio 2010, n. 214; T.A.R. Lombardia, Milano, 05 luglio 2011 n. 1760; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 12 gennaio 2011, n. 12). L’art. 11 cit., com’è noto, è stato abrogato con decorrenza dall’entrata in vigore (il 16 settembre 2010) del Codice del Processo Amministrativo (di cui al d.lgs. n. 104/2010), che ne ha, tuttavia, riprodotto la sostanza con l’art. 133, comma 1°, lett. a), n. 2, che devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo”.
Pres. f.f. Zucchini, Est. Plantamura – Comune di Lecco (avv.ti Aondio e Marconi) c. B. s.r.l. (avv. Pisacane) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. II – 1 agosto 2011, n. 2063SENTENZA
N. 02063/2011 REG.PROV.COLL.
N. 02339/2002 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2339 del 2002, proposto dal:
– Comune di Lecco, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giulia Aondio e Roberto Marconi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, Via Privata Cesare Battisti n. 1;
contro
– Bolis Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carmen Pisacane, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Borgogna n. 9;
– Tuee Sas, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;
– Sala Paolo, non costituito;
– Bonfanti M. Sofia, non costituita;
– Invernizzi Gianmario, non costituito;
– Cattaneo Maria A., non costituita;
per l’accertamento
– dell’obbligo e la condanna delle parti come sopra evocate alla cessione, a favore del ricorrente, con sentenza ex art. 2932 c.c., delle aree meglio individuate nella convenzione del 6.10.1988, rep. 432.370/60018 e che saranno singolarmente individuate nel presente atto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio mediante ricorso incidentale della Bolis Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2011 la dott. Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’odierno ricorso, notificato il 22.07.2002 e depositato il successivo 25.07.2002, l’ente ricorrente ha chiesto la condanna delle parti evocate in causa alla cessione delle aree per opere di urbanizzazione, in conformità dei corrispondenti obblighi convenzionalmente assunti con atto in data 6.10.1988 in epigrafe specificato.
Ciò, in quanto, pur essendosi il Comune di Lecco attivato alla scadenza della convenzione per richiedere la cessione delle suddette aree (cfr. la richiesta con racc. A/R del 08.09.1999, all. n. 2 doc. amm.ne), la stessa non sarebbe intervenuta, né a seguito della convocazione del direttore dei lavori e, neppure, a seguito della manifestazione di volontà dei cedenti del 4.01.2000, nonostante un ulteriore invito ad adempiere del 08.01.2001.
Da ciò l’odierno gravame, con cui l’esponente chiede all’adito Tribunale una pronuncia ai sensi dell’art. 2932 c.c., essendo le aree oggetto di cessione perfettamente individuate in convenzione.
Con ricorso incidentale, notificato il 16.10.2002 e depositato il successivo 23.10.2002, si è costituita la soc. Bolis a r.l. (da ora anche solo la società), chiedendo la reiezione del ricorso principale, attesa la insussistenza dei presupposti di cui all’art. 2932 c.c. e, quindi, dell’obbligo a proprio carico di cessione dell’area di cui alla citata convenzione, area attualmente occupata da una strada non prevista dall’originario P.L. (lotto 10), essendo detta strada esuberante rispetto alle necessità viabilistiche originariamente riconosciute nell’approvato P.L. ed essendo stata la quota di verde pubblico comunque soddisfatta in forza delle maggiori aree che risultano oggi sistemate a verde pubblico nell’ambito dell’intero comparto.
Al contempo, la società ha proposto domanda incidentale volta all’accertamento, previa apposita CTU, che le opere di urbanizzazione realizzate nell’ambito del P.L. 16 non corrispondono, sia per qualità che per quantità e localizzazione, a quelle previste nell’originaria convenzione, stipulata con il Comune di Lecco il 06.10.1988; e che, in ogni caso, le stesse risultano esuberanti rispetto a quelle originariamente previste per soddisfare le necessità viabilistiche indotte dall’insediamento autorizzato con il P.L. 16.
In data 24.03.2011, la difesa ricorrente ha depositato agli atti la nota prot. 12311 del Segretario Generale del Comune di Lecco, con cui si dà atto dell’avvenuta cessione delle aree di cui alla cit. convenzione di lottizzazione del 1988 da parte di tutti i lottizzanti evocati in giudizio, ad eccezione della Bolis srl (allegando copia dell’atto notarile del 4.10.2004 di cessione gratuita delle aree di rispettiva proprietà di cui al P.L. 16).
Con memoria depositata il 01.04.2011 la resistente Bolis srl ha sollevato l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale, facendo leva sulla prescrizione del diritto del Comune alla cessione delle aree, insistendo comunque, in via gradata, sulla reiezione nel merito del gravame e sull’accoglimento del ricorso incidentale.
Ha resistito con memoria e replica il Comune di Lecco, insistendo sulle proprie conclusioni e sul rigetto del ricorso incidentale.
Alla Pubblica udienza del 5 maggio 2011 la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1) Preliminarmente, il Collegio ritiene opportuno rilevare come l’odierna controversia sia riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto riguardante l’adempimento degli obblighi derivanti da convenzioni urbanistiche connesse a lottizzazioni e, quindi, sussumibile nella previsione dell’art. 11, comma 5°, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che riserva alla giurisdizione di detto giudice le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione di accordi, che assolvono la funzione di individuazione convenzionale del contenuto di un provvedimento da emettersi a cura della pubblica amministrazione (cfr. Cass. civ. sez. un., 19 agosto 2009 n. 18368; id. 17 aprile 2009 n. 9151; id. 25 maggio 2007, n. 12186; id. 20 aprile 2007 n. 9360; id. 11 agosto 1997 n. 7452; nonché, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 22 gennaio 2010, n. 214; T.A.R. Lombardia, Milano, 05 luglio 2011 n. 1760; id. 8 giugno 2011 n. 1464; id. 23 novembre 2010, n. 7313; id. 27 aprile 2010 n. 1151; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 12 gennaio 2011, n. 12; T.A.R. Veneto Venezia, sez. II, 11 giugno 2009, n. 1731; T.A.R. Lombardia Brescia, 28 novembre 2001, n. 1126; T.A.R. Puglia Bari, 29 marzo 2001, n. 839).
L’art. 11 cit., com’è noto, è stato abrogato con decorrenza dall’entrata in vigore (il 16 settembre 2010) del Codice del Processo Amministrativo (di cui al d.lgs. n. 104/2010), che ne ha, tuttavia, riprodotto la sostanza con l’art. 133, comma 1°, lett. a), n. 2, che devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo”.
In tal senso, deve ritenersi ammissibile sotto il profilo della giurisdizione, con specifico riguardo al caso che qui occupa, anche la domanda svolta dal Comune nei confronti della società, atteso che: <<non vi è ragione alcuna – né logica, né giuridica – perché una giurisdizione “per materia” debba essere ripartita tra giudice ordinario e giudice amministrativo a seconda del ruolo (attivo o passivo) assunto dalle parti (pubblica e privata) del rapporto sostanziale>> (così Cass. SS.UU. 19.8.09 n. 18368 cit.; 7.2.02 n. 1763; nonché Cons. Stato, sez. VI^, 11.1.10 n. 20 e V^, 11.12.07 n. 6358, secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – segnatamente quella in materia di concessioni ex art. 5 legge TAR e quella in materia di accordi di diritto pubblico ex art. 11 legge n. 241/90 – abbraccia non solo le azioni del privato nei confronti della P.A., ma anche le azioni di responsabilità promosse dalla P.A. nei confronti del privato. Analogamente, cfr. TAR Lombardia n. 1151/2010 cit.).
2) Sempre in via preliminare, il Collegio deve dare atto della parziale improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse, nei riguardi di tutti i lottizzanti evocati in giudizio dal Comune di Lecco, ad eccezione della soc. Bolis: per dette parti come sopra intimate, infatti, sia il Comune ricorrente che la stessa difesa resistente hanno documentato la sopravvenuta cessione delle aree con atto del Notaio De Marzo del 4 ottobre 2004, in conformità della cit. convenzione del 1988, con conseguente sopravvenuto difetto di interesse alla decisione.
3) Si deve, a questo punto, affrontare una questione preliminare di merito, sollevata da parte resistente con la memoria del 1 aprile 2011, con cui si lamenta la sopravvenuta prescrizione del diritto azionato dal Comune di Lecco.
Stando all’assunto del patrocinio resistente, in caso di termini di adempimento infradecennali previsti in convenzione, la prescrizione non decorrerebbe dalla scadenza del termine decennale di validità della convenzione medesima, ma dai suddetti termini “interni” alla convenzione e, comunque, nel caso che qui occupa, essendo state le opere di urbanizzazione ultimate fin dal 1995, il diritto del Comune alla cessione avrebbe potuto essere fatto valere soltanto entro il 6.10.1998 (cioè entro il termine di 10 anni dalla stipulazione della convenzione, avvenuta il 6.10.1988).
Il Collegio non ritiene condivisibile la tesi come poc’anzi prospettata.
Preme evidenziare, in tal senso, come la difesa resistente tenda a confondere fra loro due termini di diversa natura: il termine di validità del Piano, da un lato e, dall’altro, il termine di prescrizione del diritto alla cessione delle aree.
Sul primo, mentre può condividersi l’impostazione della società laddove applica alla convenzione di lottizzazione il termine decennale fissato dall’art. 16 della legge urbanistica (n. 1150/1942) per l’attuazione del Piano particolareggiato, non si comprendono le conclusioni a cui la stessa società mostra di pervenire, affermando la sopravvenuta prescrizione del diritto alla cessione delle aree sin dal 6 ottobre del 1998, alla scadenza dei dieci di validità della convenzione medesima.
Sul punto, infatti, è opportuno precisare come, pur mostrandosi la giurisprudenza incline ad applicare al Piano di lottizzazione un termine massimo di durata per esso non espressamente previsto, ricavato in via analogica da quello dettato dall’art. 16, co 5° cit., per il Piano particolareggiato, l’individuazione di siffatto termine venga ritenuta necessaria al solo scopo di non attribuire alle lottizzazioni convenzionate l’ effetto di condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura, rispondendo così ad un preminente interesse pubblico, non soltanto per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, ma anche per l’edificazione dei lotti (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2004 n. 6527; sez. VI, 20 gennaio 2003 n. 200; IV, 11 marzo 2003 n. 1315; id. 16 marzo 1999, n. 286; nonché Consiglio di Stato sez. IV, 2 giugno 2000 n. 3172). In sostanza, stando alla richiamata giurisprudenza, tale termine è applicabile soltanto alle disposizioni a contenuto espropriativo e non anche alle prescrizioni urbanistiche del Piano, destinate a rimanere pienamente operanti e vincolanti senza limiti di tempo, fino all’eventuale approvazione di un nuovo piano attuativo (cfr. in tal senso anche la previsione dell’art. 10 della convenzione, sulle conseguenze riconducibili alla scadenza della convenzione).
Tanto premesso, ciò che preme qui evidenziare è la erroneità dell’impostazione volta a far coincidere automaticamente la scadenza del termine di validità del Piano di lottizzazione e, quindi, della convenzione, con la scadenza del termine di prescrizione del diritto alla cessione delle aree.
In verità, per la individuazione di tale ultimo termine, si deve avere riguardo alla disciplina posta dagli artt. 2934 e ss. c.c., ove – per quanto qui di rilievo – si prevede che: “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere” (cfr. art. 2935 c.c.).
Ebbene, nel caso che qui occupa, si tratta di stabilire da quando il Comune di Lecco avrebbe potuto richiedere l’adempimento dell’obbligazione di cessione assunta dalla società nella cit. convenzione. Secondo la ricorrente incidentale, la risposta al quesito sarebbe ricavabile dall’art. 3 della convenzione, il quale così statuisce: <<…le cessioni avverranno nel momento in cui il Comune di Lecco ne farà richiesta e comunque entro 10 anni dalla firma della presente convenzione; …>>.
Sennonché, proprio facendo leva su tale clausola convenzionale, letta anche alla luce delle norme codicistiche che disciplinano il “tempo dell’adempimento” (di cui agli artt. 1183 e ss. c.c.), non si ricava affatto la conclusione cui mostra di pervenire la società, allorché àncora il dies a quo del termine di prescrizione alla data del 6.10.1988, coincidente con la data di sottoscrizione della convenzione medesima, giungendo, così, a ritenere prescritto il diritto alla cessione alla data del 6.10.1998.
In verità, le surrichiamate norme prevedono chiaramente che, nel caso in cui sia fissato un termine entro cui la prestazione deve essere eseguita, si deve distinguere a seconda che tale termine risulti fissato a favore del debitore, del creditore o di entrambi. Soltanto nel caso di termine fissato “esclusivamente” a favore del creditore, quindi, è previsto che quest’ultimo “può” esigere la prestazione prima della scadenza (cfr. l’art. 1185, I° co. c.c.).
Ne consegue che, nel caso di specie, potendo il Comune esigere la prestazione entro il termine di 10 anni dalla stipula della convenzione, si deve individuare nella data del 6.10.1998 la scadenza del termine di adempimento previsto in convenzione, destinato, così, ad abbracciare l’intero arco di validità decennale della convenzione medesima.
Con l’ulteriore conseguenza per cui solo in coincidenza di tale ultima data può essere individuato il dies a quo per la decorrenza del termine ordinario di prescrizione decennale del diritto alla cessione delle aree de quibus, destinato a maturare, quindi, nei dieci anni successivi al 6.10.1998 e, quindi, alla data del 6.10.2008.
In nessun caso, quindi, può essere avallata la tesi della società resistente, volta ad affermare la prescrizione del diritto alla cessione alla data del 6.10.1998.
Ciò, senza trascurare la circostanza che non risulta affatto univoca l’interpretazione della ridetta clausola nel senso di prevedere il termine “esclusivamente” a favore del Comune, tenuto conto della necessità di un’interpretazione complessiva delle clausole convenzionali ( cfr. in tal senso la sentenza della Cassazione civile, sez. III, 11 gennaio 2006, n. 261, ove la S.C. ha riconosciuto corretta l’impostazione seguita dal giudice di merito che non aveva ritenuto – in una convenzione di lottizzazione tra un privato e un Comune – che il termine ultimo entro il quale il privato si sarebbe dovuto attivare per compiere le opere di urbanizzazione fosse ricavabile da una singola clausola che stabiliva un termine massimo, ma ritenendo piuttosto necessario procedere all’interpretazione complessiva delle clausole negoziali, da cui si ricavava che, alle opere di urbanizzazione, il privato doveva provvedere via via che nascevano gli insediamenti abitativi e, comunque, prima della scadenza del termine di efficacia della convenzione).
Più in generale, preme al Collegio evidenziare, per completezza di motivazione, che – pur non registrandosi un orientamento giurisprudenziale univoco in ordine all’individuazione del dies a quo del termine di prescrizione degli obblighi convenzionali (tematica su cui ci si permette di rinviare a quanto esposto nella sentenza di questa stessa sezione n. 1760/2011 cit., nonché alla copiosa giurisprudenza ivi richiamata) – tuttavia, la soluzione del caso in esame non richiede neppure di prendere posizione sulla predetta questione, data la coincidenza del termine di adempimento (fissato dall’art. 3 cit. in 10 anni dalla stipula della convenzione) con quello di validità della convenzione (di cui all’art. 10 della convenzione medesima, nonché, come sopra desunto dagli artt. 16, 5° co. e 28, 5° co., della legge 17 agosto 1942 n. 1150).
Ne consegue che, anteriormente alla proposizione dell’odierno gravame non risultava affatto prescritto il diritto del Comune alla cessione delle aree, tenuto conto che il termine di prescrizione non poteva iniziare a decorrere prima della scadenza del termine di adempimento decennale, a sua volta decorrente dal 06.10.1998. Poiché, entro la data del 06.10.2008, il Comune ha dimostrato di attivarsi per richiedere l’adempimento, sia in via stragiudiziale (cfr. racc. del 08.09.1999 cit.) che con la instaurazione dell’odierno gravame, si deve ritenere pienamente azionabile il diritto del Comune di Lecco alla cessione delle aree da parte della resistente società.
Consegue da ciò l’infondatezza della dedotta prescrizione.
4) Passando ad esaminare il merito del ricorso principale, il Collegio deve valutare le obiezioni svolte da parte resistente alla possibilità da parte del Comune di utilizzare lo strumento di cui all’art. 2932 c.c. per ottenere l’adempimento, da parte della lottizzante Bolis srl, dell’obbligo di cessione delle aree a suo tempo assunto.
Ebbene, stando alla tesi resistente, la strada dell’adempimento coattivo non sarebbe praticabile, poiché lo stesso Comune di Lecco si sarebbe reso inadempiente alla medesima convenzione di cui si pretenderebbe, in questa sede, l’attuazione.
Ciò, poiché il Comune avrebbe autorizzato l’esecuzione di opere di urbanizzazione difformi da quelle previste nel P.L. 16 e, con particolare riguardo all’area di proprietà Bolis, oggetto di cessione, avrebbe realizzato, in luogo di un’area a verde, limitrofa al lotto 10, due strade: una al servizio del parcheggio pubblico (che invece avrebbe dovuto essere raggiunto solo dalla via Rovinata, esterna al P.L.); l’altra, al servizio di una proprietà esterna al P.L.
Nelle repliche di parte comunale, sul punto, si evidenzia come le modifiche a cui fa riferimento la soc. resistente sarebbero state autorizzate dal Comune su richiesta degli stessi lottizzanti (fra cui la stessa Bolis srl), con la concessione edilizia n. 28141, del 6.06.1991. In particolare, le modifiche in questione sarebbero state contenute nel progetto presentato dall’arch. Amigoni, mandatario dei lottizzanti in qualità di direttore dei lavori per le urbanizzazioni del P.L.
La mancata impugnazione del predetto titolo edilizio, ormai inoppugnabile, precluderebbe alla resistente qualunque contestazione relativamente alle opere realizzate in conformità del progetto assentito con la citata C.E. 28141.
Il Collegio ritiene fondata la domanda della ricorrente, dovendosi disattendere le obiezioni della difesa resistente.
Come evidenziato nella stessa memoria depositata dalla Bolis srl il 01.04.2011, le opere di urbanizzazione furono realizzate e collaudate sin dal 1995 (cfr. certificato di collaudo del 25.09.1995 allegato da entrambe le parti ), per cui “non sussisteva alcun impedimento … per la cessione delle aree” (cfr. pg. 6 memoria cit.).
Dalla documentazione versata in atti non emerge, quindi, alcuna dimostrazione di una eventuale contestazione da parte della lottizzante Bolis in ordine all’operato del Direttore dei Lavori, arch. Amigoni, essendo, al contrario, prodotto in atti il certificato di collaudo sopra indicato, che dà espressamente atto della correttezza dell’esecuzione delle ridette opere di urbanizzazione.
In tali evenienze, risultano inammissibili, prima ancora che infondate, le deduzioni della ricorrente incidentale, laddove esse si appuntano su presunte difformità delle opere previste nel P.L. originario, rispetto a quelle in concreto realizzate, atteso che, le predette modifiche risultano assentite dalla stessa esponente, sia pure a mezzo del Direttore dei Lavori dalla stessa incaricato dell’attuazione del Piano (cfr., al riguardo, la previsione contenuta nell’art. 8 della cit. convenzione, ove si legge che: “i lottizzanti si impegnano a presentare istanza di concessione edilizia per le opere di urbanizzazione…i lottizzanti dovranno effettuare il tracciamento a propria cura e spese delle nuove strade e delimitare le opere di urbanizzazione e standards da cedere al Comune mediante l’apposizione di picchetti. …Il progetto da presentare per la concessione edilizia dovrà essere di tipo esecutivo. I lottizzanti dovranno indicare al Comune il nominativo del direttore dei lavori per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione. …”).
Né si può accedere alla tesi della società, per cui il Direttore Lavori sarebbe stato incaricato della sola esecuzione del P.L. originario e non delle modifiche successive, atteso che, non soltanto la Bolis non ha fornito la dimostrazione dei limiti del mandato conferito in tal senso all’arch. Amigoni, ma neppure, come già detto, ha allegato e documentato di avere mai svolto contestazioni in ordine alle predette modifiche e, ciò, sia in occasione del rilascio della C.E. n. 28141, del 6.06.1991, che in occasione del collaudo delle predette opere, certificato sin dal 25.09.1995.
Ne consegue che, non risultando configurabile un inadempimento a carico del Comune in ordine alla convenzione, essendo state realizzate le modifiche dell’originario P.L. con l’accordo di tutte le parti interessate alla lottizzazione di cui è causa, viene meno l’ostacolo ravvisato dalla società per l’accoglimento della domanda svolta con l’odierno gravame.
A diverso avviso non conduce, infatti, l’ulteriore deduzione della resistente che fa leva sulla difformità delle opere realizzate rispetto a quelle autorizzate con la cit. C.E., poiché, in disparte la circostanza che non risulta agli atti che le lamentate difformità siano imputabili al Comune, sembrando, anzi, che la realizzazione delle suddette opere in conformità della C.E. 28141 incombesse sui lottizzanti, non si vede per quale ragione la ridetta difformità dovrebbe ridondare in un impedimento alla pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c., avente ad oggetto la cessione delle aree così come prevista a carico della società in convenzione.
Non risulta, giova ribadire, alcun abuso edilizio contestato a carico della società in ordine alla realizzazione delle predette opere in difformità della C.E. (senza sottacere, al riguardo, che – ove fosse configurabile un abuso – lo stesso sarebbe imputabile alla stessa società lottizzante, sia in quanto proprietaria delle aree interessate dalle lamentate difformità, benché oggetto di obbligazione di cessione a favore del Comune, sia in quanto soggetto co-obbligato all’esecuzione delle opere di urbanizzazione in conformità del titolo edilizio richiesto e ottenuto dal Comune ricorrente).
5) Approfondendo ulteriormente tale aspetto, si può passare ad esaminare la domanda svolta col ricorso incidentale, tendente ad ottenere l’accertamento, previa apposita CTU, che le opere di urbanizzazione realizzate nell’ambito del P.L. 16 non corrispondono, sia per qualità che per quantità e localizzazione, a quelle previste nell’originaria convenzione, stipulata con il Comune di Lecco il 06.10.1988; e che, in ogni caso, le stesse risultano esuberanti rispetto a quelle originariamente previste per soddisfare le necessità viabilistiche indotte dall’insediamento autorizzato con il P.L. 16.
Si tratta, a ben vedere, di domanda che prescinde totalmente dalle sorti del ricorso principale e che la società stessa avrebbe potuto e dovuto proporre autonomamente da esso (e, se del caso, anteriormente al completamento delle opere, realizzato in attuazione di una C.E. che la stessa società ha contribuito a richiedere ed attuare).
Emerge, allora, l’inammissibilità del ricorso incidentale per difetto di interesse, atteso che non si vede in che modo l’interesse della società all’accertamento delle lamentate difformità nell’esecuzione delle opere di urbanizzazione (o, a fortiori, all’accertamento del sovradimensionamento delle opere de quibus) possa ricollegarsi alla domanda svolta dal Comune nel ricorso principale.
Si deve, in tal senso, correttamente valorizzare quanto prescritto per il ricorso incidentale dall’art. 42, I° co. c.p.a., a proposito delle “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale”.
Ebbene, nel caso di specie, in alcun modo la pretesa al trasferimento della proprietà delle aree di ubicazione delle opere de quibus, richiesto dal ricorrente Comune, è suscettibile di essere “paralizzata” dalla domanda svolta dalla ricorrente incidentale, così come, al contempo, l’interesse alla proposizione di tale ultima domanda può ritenersi condizionato all’accoglimento del ricorso principale. Si tratta, in verità, di domanda che, ampliando il thema decidendum a prescindere dall’esito del ricorso principale, non risulta affatto idonea a condizionare le sorti di quest’ultimo, palesandosi, quindi, del tutto inammissibile in tale contesto (cfr., sulla natura del ricorso incidentale,
Cons. Giust. Amm. Sicilia , 30 giugno 1995, n. 249, per cui esso assume la natura di ricorso “convenzionale”, che utilizza cioè la corsia preferenziale di un processo già pendente per far valere un interesse connesso e contrapposto a quello già azionato. Da ciò le differenze rispetto al ricorso principale: “a) in quanto fondato su un interesse futuro ed eventuale collegato alla possibilità dell’accoglimento del ricorso principale (e quindi fondato su un interesse che allo stato non potrebbe essere attivato in via autonoma con separato ricorso principale); b) in dipendenza della validità e della fondatezza del ricorso principale, nel senso che solo l’accoglimento di quest’ultimo legittima il giudice a passare all’esame del ricorso incidentale; …”; analogamente, più di recente, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 01 marzo 2010, n. 1207, per cui: “il ricorso incidentale è preordinato a paralizzare la possibilità di accoglimento del ricorso principale e a neutralizzare gli effetti derivanti da una sua eventuale fondatezza, lasciando immutato il medesimo assetto di interessi garantito dal provvedimento oggetto di impugnazione. Pertanto, è inammissibile l’introduzione in via incidentale di una domanda diretta ad ampliare la materia del contendere, domanda che l’impresa interessata avrebbe avuto l’onere di proporre mediante un tempestivo e rituale ricorso autonomo”. Cfr. anche T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 25 gennaio 2010, n. 82 e id. 6 maggio 2008 n.845).
Per le considerazioni che precedono, il Collegio così statuisce sul ricorso in epigrafe meglio specificato:
– accoglie in parte il ricorso principale, in relazione alla domanda di accertamento e di condanna alla cessione svolta nei confronti della soc. Bolis a r.l., dichiarando inammissibile il ricorso incidentale da quest’ultima proposto per difetto di interesse;
– dichiara per il resto il medesimo ricorso improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse.
Per la parte in cui si ritiene il ricorso meritevole di accoglimento, il Collegio specifica ulteriormente che sussistono tutte le condizioni per accogliere la domande di accertamento e condanna svolta dal Comune nei confronti della resistente Bolis srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore.
Al riguardo, parte ricorrente ha sostenuto che le superfici da cedere in forza della convenzione del 06.10.1988 n. 432370/6018 rep. al foglio 9 del «Comune censuario di Germanedo, amministrativo di Lecco» sono così catastalmente identificate:
– «terreno inedificato e, in forza della convenzione sopra citata, privo di volumetria e quindi inedificabile, da distinguersi al catasto terreni come segue:
mappale 447 – mappale 1937 – mappale 1939 – mappale 1936 – mappale 1938 – mappale 2333 – mappale 2335».
Sul punto non v’è stata alcuna contestazione da parte resistente, né l’esame della documentazione prodotta conduce a conclusioni diverse (tenuto conto anche del doc. n. 11 allegato dalla difesa della società).
Deve, pertanto, concludersi, nel senso che:
1) va accertato, in favore del Comune di Lecco e a carico della Bolis S.r.l., l’inadempimento dell’obbligo di trasferimento dei terreni sopra elencati, e cioè dei mappali 447 – 1937 – 1939 – 1936 – 1938 – 2333 – 2335, del foglio 9, del Catasto dei terreni siti nel Comune di Lecco, sezione di Germanedo;
2) va disposta, ai sensi dell’art. 2932 c.c., la cessione gratuita in favore del Comune di Lecco della proprietà delle aree predette, ordinando al competente Conservatore dei registri immobiliari di procedere alle relative trascrizioni, con esonero da ogni sua responsabilità al riguardo.
Quanto alle spese di lite, il Collegio ravvisa giusti motivi per disporne la compensazione, sia nei confronti delle parti intimate non costituite, verso le quali lo stesso Comune aveva manifestato l’assenso alla compensazione nella dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, sia nei confronti dell’unica parte resistente, stante la complessità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:
– lo accoglie in parte e, per l’effetto:
a) accerta l’inadempimento degli obblighi di cessione e trasferimento delle aree di proprietà della Bolis srl, come in motivazione specificate;
b) ne dispone il trasferimento gratuito della proprietà, ex art. 2932 c.c., in favore del Comune di Lecco, ordinando al competente Conservatore dei registri immobiliari di procedere alle relative trascrizioni;
– lo dichiara improcedibile per il resto;
– dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Zucchini, Presidente FF
Silvana Bini, Primo Referendario
Concetta Plantamura, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/08/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)