TAR MARCHE 18 aprile 2013

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 18 Aprile 2013
Numero: 301
Data di udienza: 21 Marzo 2013
Presidente: Morri
Estensore: Capitanio

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Premassima

* DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti di produzione di energia da FER – Disponibilità dell’area – Punto 13.1, lett. c) delle linee guida approvate con D.M. 10/9/2010 – Dimostrazione della disponibilità dell’area al momento della presentazione dell’istanza – Conflitto con la norma, di rango superiore, di cui all’art. 12, c. 4-bis del d.lgs. n. 387/2003 – INQUINAMENTO ATMOSFERICO – Impianti a biogas da biomasse – Attività ad inquinamento scarsamente significativo – Art. 272 d.lgs. n. 152/2006.

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Massima

 

TAR MARCHE, Sez. 1^ – 18 aprile 2013, n. 301

DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti di produzione di energia da FER – disponibilità dell’area – Punto 13.1, lett. c) delle linee guida approvate con D.M. 10/9/2010 – Dimostrazione della disponibilità dell’area al momento della presentazione dell’istanza – conflitto con la norma, di rango superiore, di cui all’art. 12, c. 4-bis del d.lgs. n. 387/2003.

La disposizione di cui al punto 13.1, lett. c), delle Linee guida statali approvate con D.M. 10/9/2010, nella parte in cui richiede la dimostrazione della disponibilità dell’area già al momento della presentazione dell’istanza, è confliggente con il disposto dell’art. 12, comma 4-bis, del D.Lgs. n. 387/2003 (che prevede che “Per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa e per impianti fotovoltaici, ferme restando la pubblica utilità e le procedure conseguenti per le opere connesse, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto”). Nel conflitto fra norme di rango diverso, prevale la norma di rango legislativo.

Pres. f.f. Morri, Est. Capitanio – F.C. e altri  (avv.ti Discepolo, Lucia Ferroni) c. Regione Marche (avv. De Bellis) e altro (n.c.)

DIRITTO DELL’ENERGIA – INQUINAMENTO ATMOSFERICO – Impianti a biogas da biomasse – Attività ad inquinamento scarsamente significativo – Art. 272 d.lgs. n. 152/2006.

L’art. 272 del D.Lgs. n. 152/2006 qualifica le emissioni in atmosfera prodotte dagli impianti a biogas da biomasse di potenza termica inferiore a 3 MW come scarsamente rilevanti.

Pres. f.f. Morri, Est. Capitanio – F.C. e altri  (avv.ti Discepolo, Lucia Ferroni) c. Regione Marche (avv. De Bellis) e altro (n.c.)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR MARCHE, Sez. 1^ - 18 aprile 2013, n. 301

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SENTENZA

TAR MARCHE, Sez. 1^ – 18 aprile 2013, n. 301

N. 00301/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00451/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)
 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 451 del 2012, proposto da:
Franco Capomagi, Maurizio Generi, Massimo Ricci, Giovanni Marcelli, Claudio Notti, Monica Poiani, Dalvasio Lampa, Sano’ Francesco in proprio e per Country House Airone, Lucia Re, Tiziana Piccirilli, Maria Grazia Giuliodori, Ilaria Silvestrini, Giorgio Valente, Sabrina Garilli, Ibba Giovanni Titolare B&B Hamman, Delio Pergolesi, Flavio Cardinali, Fedriano Rossi, Fabio Mezzelani, rappresentati e difesi dagli avv. Maurizio Discepolo, Lucia Ferroni, con domicilio eletto presso l’Avv. Maurizio Discepolo, in Ancona, via Matteotti, 99;

contro

Regione Marche, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale De Bellis, con domicilio eletto presso l’avv. Pasquale De Bellis, in Ancona, piazza Cavour, 23;
Comune di Osimo, non costituito;

nei confronti di

Azienda Agraria Green Farm di Leopardi Dittajuti & C., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Calzolaio, M. Cristina Mattiacci, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Moneta in Ancona, viale della Vittoria, 27;
Provincia di Ancona, rappresentata e difesa dall’avv. Claudia Domizio, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Amministrazione Provinciale, in Ancona, via Ruggeri, 5;
ARPAM Dipartimento Provinciale di Ancona, Corpo Forestale dello Stato, Comando Provinciale di Ancona, Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Ancona, non costituiti;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Ufficio della Soprintendenza ai Beni Culturali e Paesaggistici di Ancona, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati presso la sede della stessa, in Ancona, piazza Cavour, 29;

per l’annullamento

– dell’ autorizzazione ex art. 12 del d. lgs. 387/2003 rilasciata con decreto del dirigente della p.f. autorizzazioni energetiche della Regione Marche n. 22/cfr del 20.04.2012 all’ azienda agricola Green Farm di Leopardi Dittajuti s.s. per la realizzazione nel comune di Osimo di un impianto di produzione di energia elettrica da fer (fonti di energia rinnovabili) della potenza di 990 kwt, nonché delle relative opere connesse, come da progetto presentato con domanda del 20.12.2011 ed aggiornato con successive integrazioni tecniche;

– del verbale della conferenza di servizi del 14.02.2012 e della correlata attività istruttoria ;

– del certificato di assetto territoriale rilasciato in data 13.01.2012 alla società controinteressata dal Comune di Osimo – Ufficio dipartimento del territorio;

– e atti connessi;

nonché per ottenere

il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche, dell’Azienda Agraria Green Farm di Leopardi Dittajuti & C., della Provincia di Ancona, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali Ufficio della Soprintendenza Ai Beni Culturali e Paesaggistici di Ancona e del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2013 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO

1. I ricorrenti, nella spiegata qualità di cittadini residenti in località San Vincenzo del Comune di Osimo (o che nella zona esercitano attività turistico-ricettive), impugnano il provvedimento con cui la Regione Marche ha autorizzato la società agricola semplice Green Farm a realizzare un impianto per la produzione di energia elettrica da biogas nelle vicinanze della predetta località.

2. Il ricorso è affidato alle seguenti censure:

– violazione e falsa applicazione della direttiva 2011/92/CE e contrasto con la direttiva della L.R. Marche n. 3/2012 (nella parte in cui esclude dalla procedura di VIA gli impianti come quello in argomento solo in base al criterio della potenza espressa);

– violazione dell’art. 13.1, let. c) delle Linee guida nazionali approvate con D.M. 10/9/2010 (in quanto, alla data di presentazione della domanda, la ditta controinteressata non aveva la disponibilità di una delle particelle catastali – la n. 34 – sulle quali l’impianto deve sorgere);

– illegittimità dell’autorizzazione, in quanto il progetto confligge con:

a) gli artt. 23 e 38 delle NTA del Piano Paesistico Regionale Ambientale (PPAR). I ricorrenti rilevano altresì che nei documenti progettuali non sono presi in considerazione numerosi ricettori sensibili presenti nelle vicinanze;

b) in parte, con il PRG di Osimo,

e in quanto lo stesso è carente della valutazione degli impatti con la viabilità della zona (ritenuta insufficiente a fronteggiare il transito dei numerosi automezzi che riforniranno quotidianamente l’impianto);

– assoluta carenza del piano di utilizzazione del digestato;

– violazione dell’art. 23 delle NTA del PRG di Osimo e, in particolare, omessa presentazione della documentazione tecnica indicata dalla norma per gli interventi da eseguire nelle zone classificate EO-9b;

– violazione dell’art. 13.1, let. j), del D.M. 10/9/2010 (in quanto l’entità della fideiussione imposta alla ditta proponente a garanzia della rimessione in pristino stato dei luoghi dopo lo smantellamento dell’impianto è assolutamente insufficiente);

– violazione dell’art. 31, all. A, della deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas n. 99/2008 (in quanto, alla data di adozione del provvedimento impugnato, il preventivo di connessione alla rete elettrica aveva perso validità per mancato tempestivo avvio dei lavori);

– violazione degli artt. 7 e ss. L. n. 241/1990.

I ricorrenti chiedono altresì la condanna della Regione Marche al risarcimento dei danni cagionati dall’impianto alle loro proprietà (in termini di deprezzamento) e alla salute.

3. Si sono costituiti la Regione Marche, la Provincia di Ancona, il Ministero dell’Interno, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la ditta Green Farm, chiedendo a vario titolo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 383/2012 (confermata dall’ordinanza n. 4274/2012 della Sez. V del Consiglio di Stato) è stata respinta la domanda cautelare ed è stata fissata per il 21 marzo 2013 l’udienza di trattazione del merito.

In data 8/2/2013 i ricorrenti hanno depositato documentazione inerente una variante progettuale autorizzata dalla Regione con decreto n. 104/EFR del 24/10/2012, nonché la deliberazione del Consiglio Regionale delle Marche n. 62/2013 del 15/1/2013, recante la definizione delle Linee guida per l’individuazione delle aree non idonee all’installazione di impianti a biomasse.

La controinteressata ha replicato a tale deposito, eccependo la omessa impugnazione dell’autorizzazione in variante e la inapplicabilità al caso di specie delle nuove Linee guida.

DIRITTO

1. Il ricorso non merita accoglimento, per le ragioni di seguito esposte.

Prima di procedere all’esame dei motivi di doglianza, appaiono necessarie alcune premesse:

– il Tribunale non ritiene che la variante approvata dalla Regione nel mese di ottobre 2012 sia da considerare sostanziale, per cui non rileva l’omessa impugnazione dell’autorizzazione in variante;

– da ciò discende, peraltro, l’inapplicabilità alla presente vicenda della L.R. n. 30/2012 (ed in particolare della “moratoria” di cui all’art. 3) e delle successive linee guida emanate dal Consiglio Regionale con deliberazione n. 62/2013, essendosi il procedimento autorizzatorio svoltosi nel regime della previgente L.R. n. 20/2011. L’art. 3 non si applicherebbe comunque, visto che la L.R. n. 30/2012 è stata pubblicata sul B.U.R.M. il 25 ottobre 2012, mentre l’autorizzazione in variante è stata adottata il 24 ottobre 2012. Nessun valore giuridico riveste ovviamente, ai fini che qui interessano, la risoluzione del Consiglio Regionale del giugno 2012 con cui si chiedeva alla Giunta di sospendere le autorizzazioni già rilasciate e di non rilasciare nuove autorizzazioni nelle more della modifica della L.R. n. 3/2012;

– in ogni caso, nessuna norma vieta al soggetto che ha conseguito un titolo autorizzativo lato sensu edilizio di chiedere il rilascio di un’autorizzazione in variante, né il fatto che venga richiesta una variante equivale a “confessare” che l’originaria autorizzazione fosse illegittima (e che, quindi, la variante viene richiesta proprio per eliminare le difformità). Sta invece ai terzi che si ritengono danneggiati dall’intervento impugnare anche l’autorizzazione in variante e investirla di specifiche censure (il che nella specie non è accaduto, per cui il Tribunale non potrebbe comunque applicare d’ufficio il predetto art. 3 della L.R. n. 30/2012);

– ugualmente irrilevante è il fatto che il progetto in argomento fosse stato sottoposto a verifica di assoggettabilità a VIA provinciale ai sensi della legislazione regionale in vigore prima della promulgazione della L.R. n. 20/2011 e che, in tale ambito, fossero emersi profili di criticità, ad esempio sulla collocazione dell’impianto. In effetti, in materia lato sensu edilizia esiste un principio generale (di cui sono espressione, fra gli altri, l’art. 20, comma 4, del T.U. n. 382/2001 e l’art. 14-quater, comma 3, della L. n. 241/1990) per cui il privato, anche su indicazione dell’autorità competente, può sempre riproporre all’approvazione dell’amministrazione un progetto in precedenza “bocciato”, purché, ovviamente, lo stesso sia emendato nelle parti giudicate dall’amministrazione in contrasto con norme di legge e/o pianificatorie e/o di tutela ambientale. E nella specie, come si dirà meglio, la ditta controinteressata ha apportato all’originario progetto modifiche sostanziali, a cominciare dalla localizzazione sul terreno (in modo da evitare il contrasto con il PRG di Osimo);

– stante la coincidenza delle persone fisiche che compongono la società Green Farm e l’azienda agricola Dittajuti, è del tutto normale che nelle difese della controinteressata sia enfatizzata l’attività svolta dall’azienda agricola e dal suo titolare, anche perché l’impianto per cui è causa si pone dichiaratamente al servizio dell’azienda agricola, secondo un modello privilegiato dalla normativa di settore (vedasi la parte IV del D.M. 10/9/2010, punto 16.1);

– non rilevano nel presente giudizio le questioni (sollevate nella memoria non notificata del 18/2/2013) relative allo stato di esecuzione dei lavori alla data di celebrazione dell’udienza di trattazione e alla ultimazione o meno dell’impianto ai fini dell’accesso agli incentivi statali. Premesso che la sanzione prevista per la mancata ultimazione dei lavori entro il termine indicato dal titolo abilitativo è, in generale, la decadenza del titolo stesso (e non la sua illegittimità ab origine) – che nella specie si accompagnerebbe anche al mancato guadagno derivante dalla cessione dell’energia elettrica prodotta – il thema decidendum è quello scolpito dalle censure formulate nel ricorso introduttivo, visto che i ricorrenti, in base ad una consapevole strategia processuale, non hanno ritenuto di proporre motivi aggiunti (sono perciò irrilevanti anche le difese esposte da Green Farm nella memoria difensiva del 28/2/2013).

2. In secondo luogo, seppure risponde al vero quanto sostenuto dalla ditta Green Farm a pagina 3 della memoria difensiva del 20/7/2012 (laddove, nell’eccepire il difetto di legittimazione attiva in capo ai ricorrenti, evidenzia che costoro non hanno contestato lo studio sugli impatti allegato al progetto, nel quale sono esaminati tutti i ricettori situati nel raggio di 1 km dall’impianto), il Collegio ritiene sussistente la legittimazione attiva, visto che un impianto come quello per cui è causa è teoricamente idoneo a produrre un impatto su varie matrici, se non altro in relazione al traffico e alle emissioni in atmosfera. Naturalmente, altro discorso – afferente al merito della controversia – è quello relativo alla fondatezza delle censure con cui si evidenzia la contrarietà del progetto a specifiche norme di legge e/o a norme pianificatorie.

3 Passando quindi ad esaminare le singole censure, non sono in primo luogo accoglibili le istanze di rimessione alla Corte Costituzionale e/o alla Corte di Giustizia CE della questione di compatibilità della L.R. n. 3/2012 con l’art. 117 Cost. e con la direttiva 92/2011/CE.

E ciò per il fatto che in entrambi i casi difetta il requisito della rilevanza della questione.

In effetti (ed è in qualche modo sorprendente il fatto che i ricorrenti, neppure a seguito delle specifiche eccezioni formulate dalla Regione e dalla ditta controinteressata, abbiano mostrato di avvedersi del fatto che la L.R. n. 3/2012 non ha trovato applicazione al procedimento per cui è causa, continuando ad insistere sulle censure in trattazione), poiché la L.R. n. 3/2012 è entrata in vigore lo stesso giorno in cui è stato rilasciato il provvedimento impugnato, è del tutto evidente che la stessa non poteva applicarsi ad un procedimento avviato sotto la previgente L.R. n. 20/2011.

L’esclusione dalla VIA del progetto per cui è causa è stata in effetti disposta dall’art. 24 della citata L.R. n. 20/2011, norma che, come correttamente evidenziato dalla controinteressata, non è stata impugnata dal Consiglio dei Ministri in via principale (il che, a sommesso avviso del Collegio, dimostra una certa confusione nella strategia processuale che lo Stato ha inteso assumere con riguardo a due diverse disposizioni aventi il medesimo contenuto precettivo). Va inoltre rilevato che l’eventuale assenza di norme regionali renderebbe applicabili le ben più favorevoli soglie di esenzione dalla VIA previste dal D.Lgs. n. 152/2006.

Pertanto, se con riguardo alla consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di necessaria e stringente verifica da parte del giudice a quo circa la rilevanza della questione di legittimità costituzionale di una norma non vi sono soverchie discussioni (vedasi, ad esempio, l’ordinanza n. 81/2009, nella quale la Consulta ha svolto un’indagine così rigorosa sulla rilevanza della q.l.c. da decidere in sostanza nel merito la controversia pendente davanti al giudice a quo), altrettanto può dirsi con riguardo alla giurisprudenza del Giudice comunitario.

In effetti, costituisce ius receptum della Corte di Giustizia l’affermazione per cui “…in forza di una costante giurisprudenza, nell’ambito del procedimento di cui all’articolo 267 TFUE, basato sulla netta separazione delle funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, il giudice nazionale è l’unico competente ad esaminare e valutare i fatti del procedimento principale nonché ad interpretare ed a applicare il diritto nazionale. Parimenti spetta esclusivamente al giudice nazionale, investito della controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della controversia, sia la necessità sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a pronunciarsi (sentenze del 12 aprile 2005, Keller, C – 145/03, Racc. pag. I – 2529, punto 33; del 18 luglio 2007, Lucchini, C – 119/05, Racc. pag. I – 6199, punto 43, nonché dell’11 settembre 2008, Eckelkamp e a., C – 11/07, Racc. pag. I – 6845, punti 27 e 32).

77 Il rigetto, da parte della Corte, di una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è quindi possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o l’oggetto della causa principale, qualora la questione sia di tipo ipotetico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi in fatto e in diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenze del 5 dicembre 2006, Cipolla e a., C – 94/04 e C – 202/04, Racc. pag. I – 11421, punto 25, nonché del 1 giugno 2010, Blanco Pérez e Chao Gómez, C – 570/07 e C – 571/07, Racc. pag. I – 4629, punto 36)….” (sentenza della Corte di Giustizia 14/6/2012, in causa C-618/10, richiamata da Green Farm nella memoria del 20/7/2012).

In sostanza, laddove il Tribunale dovesse sollevare le predette questioni pregiudiziali e le stesse trovassero condivisione o da parte della Consulta o da parte della Corte di Giustizia, l’esito del giudizio non sarebbe in parte qua condizionato dalle decisioni delle predette Corti, in quanto il Tribunale non potrebbe, ai fini dell’accoglimento del ricorso, “prestare” ai ricorrenti una censura non dedotta. In effetti, nemmeno nelle controversie afferenti a materie regolate in via diretta o indiretta dal diritto comunitario esistono eccezioni rispetto alle ordinarie regole previste dal cod. proc. amm. per l’azione impugnatoria, ed in particolare del principio per cui il giudice non può accogliere d’ufficio motivi non dedotti dal ricorrente.

4. Da respingere è invece il motivo con cui si deduce che, al momento della presentazione dell’istanza, la controinteressata non aveva la disponibilità della particella n. 34.

A questo proposito va rilevato che la disposizione di cui al punto 13.1, let. c), delle Linee guida statali approvate con D.M. 10/9/2010 è confliggente con il disposto dell’art. 12, comma 4-bis, del D.Lgs. n. 387/2003 (che prevede che “Per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa e per impianti fotovoltaici, ferme restando la pubblica utilità e le procedure conseguenti per le opere connesse, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto”). Per cui, nel conflitto fra norme di rango diverso, prevale la norma di rango legislativo, il che depone per la correttezza dell’operato della Regione, visto che la controinteressata ha provato documentalmente che l’affitto della suddetta particella si era perfezionato in data 21/3/2012.

Da respingere è anche la censura con cui si deduce la violazione dell’art. 13.1, let. g), del D.M. 10/9/2010, visto che la disposizione impone al proponente di depositare copia del certificato di destinazione urbanistica, l’estratto dei mappali interessati dall’intervento e le norme del PPAR applicabili. Nella specie, come si evince dall’elaborato progettuale C, Green Farm ha presentato la relazione paesaggistica redatta ai sensi del DPCM 12/12/2005, all’interno della quale sono riportate le norme pianificatorie regionali, provinciali e comunali rispetto alle quali andava verificata la compatibilità del progetto. Il piano particellare era invece contenuto nell’elaborato F, mentre anche il certificato di destinazione urbanistica risulta acquisito (ed è stato depositato in giudizio dagli stessi ricorrenti in allegato al ricorso introduttivo).

5. Ugualmente infondato è il motivo con cui si deduce la violazione dell’art. 31 della deliberazione AEEG n. 99/2008. La controinteressata ha infatti chiarito e comprovato di aver comunicato al gestore elettrico ASTEA la pendenza del procedimento, il che, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del TICA, impedisce la decadenza del preventivo di connessione accettato.

Fra l’altro, considerato quanto previsto dall’art. 31.3 del TICA, l’accertamento dell’avvenuta decadenza del preventivo non è sempre così agevole, presupponendo esso un contraddittorio di stampo procedimentale fra il proponente e il gestore, che potrebbe sfociare anche in contenzioso giurisdizionale (come dimostra la vicenda decisa dal Tribunale con sentenza n. 19/2013). Non si può dunque pretendere che sia la Regione a dirimere, nel corso del procedimento autorizzatorio, una questione a cui è del tutto estranea, essendo invece suo compito accertare dal punto di vista formale la presenza di un preventivo di connessione accettato (salvo approfondire la questione laddove il problema della decadenza del preventivo venga sollevata da uno dei soggetti partecipanti alla conferenza di servizi, cosa che non è accaduta nel caso in esame).

6. Da respingere è anche la censura relativa all’asserita insufficienza della polizza fideiussoria stipulata da Green Farm a garanzia degli obblighi di smantellamento dell’impianto al termine della fase di esercizio. La ditta ha infatti chiarito che non tutte le opere realizzate saranno smantellate, in quanto per alcune di esse è prevista la riconversione nell’ambito dell’ordinaria attività agricola dell’azienda. Poiché la questione è in parte qua disciplinata dalla L.R. n. 13/1990 e dalle norme di recepimento del PRG di Osimo, sarebbe stato onere dei ricorrenti censurare, ad esempio, l’esaurimento della capacità edificatoria dei lotti asserviti all’azienda o altri vizi consimili, il che, ancora una volta, non è accaduto.

Fra l’altro, come dimostra la nota prot. 1574 del 16/4/2012 (documento n. 14 della produzione di Green Farm del 20/7/2012), il dirigente del Dipartimento del Territorio del Comune di Osimo ha acclarato la congruità della fideiussione e tale giudizio tecnico non viene in alcun modo contestato dai ricorrenti.

7. Allo stesso modo, vanno respinte le censure con cui si deduce la violazione delle disposizioni della L. n. 241/1990 in materia di partecipazione al procedimento amministrativo.

In effetti, mentre esistono specifiche disposizioni di legge che impongono la previa pubblicizzazione delle istanze relative a progetti da sottoporre a VIA o ad AIA (vedasi, ad esempio, l’art. 9 della ormai abrogata L.R. Marche n. 7/2004 e gli artt. 20 e 29-quater del D.Lgs. n. 152/2006), in tutti gli altri casi vige il principio generale per cui non è prevista la comunicazione individuale ai controinteressati o la pubblicità delle istanze tese al rilascio di titoli abilitativi (in effetti, nessun obbligo in tal senso è previsto, ad esempio, nel T.U. n. 380/2001). Ciò, ovviamente, non toglie che laddove i controinteressati vengano a conoscenza aliunde del procedimento, gli stessi possano presentare all’amministrazione competente memorie e documenti di cui, ove pertinenti, l’autorità deve tenere conto in sede di rilascio del titolo.

8. Passando invece alle censure che investono il progetto in sé (o, meglio, l’omessa valutazione da parte della Regione e delle altre autorità intervenute nel procedimento dei numerosi impatti che l’impianto provocherà sull’ambiente e, in generale, sulla complessiva vivibilità della zona in cui risiedono i ricorrenti), le stesse sono nel loro complesso generiche e comunque non calibrate sul progetto presentato ed approvato.

In effetti, i ricorrenti utilizzano a sostegno dell’impugnazione soprattutto gli esiti del procedimento di screening a suo tempo svoltosi presso la Provincia di Ancona, non tenendo quindi conto della duplice circostanza che:

a) da quel procedimento, condotto ai sensi della L.R. n. 7/2004, è emerso che il progetto iniziale del 2009 presentava notevoli criticità, in particolare per quanto attiene alla localizzazione sul terreno dell’impianto (in area classificata EO14 dal PRG di Osimo) e la gestione del digestato;

b) la controinteressata – la quale non risulta avere mai rinunciato all’idea di costruire l’impianto – aveva incaricato una società specializzata di emendare il progetto delle criticità evidenziate dalla Provincia.

E’ del tutto evidente, quindi, che le censure andavano calibrate solo sul nuovo progetto, al fine di dimostrare, ad esempio, che alcuna modifica era stata apportata e/o che le modifiche non avevano affrontato e risolto le criticità, la qual cosa non è accaduta, visto che nel ricorso vi sono solo sommari riferimenti ai circa 20 elaborati progettuali depositati in giudizio dalla controinteressata in data 23/7/2012 (per la verità solo lo studio degli impatti sulla viabilità è oggetto di specifiche censure, come si vedrà più nel dettaglio).

8.1. I ricorrenti si limitano a ripetere quanto emerso in sede di procedura di screening svoltasi presso la Provincia di Ancona, sottacendo le numerose modifiche progettuali apportate dai progettisti per superare le criticità rilevate dall’autorità competente. Essi, ad esempio, evidenziano in più passaggi come lo spostamento sul terreno dell’impianto sia solo di pochi metri. A parte il fatto che non è ammissibile una censura esposta in termini così imprecisi (visto che, con il semplice ausilio di un tecnico di parte, sarebbe stato possibile evidenziare quale sia lo spostamento sul terreno rispetto al progetto del 2009), in certi casi anche lo spostamento di un metro può essere risolutivo rispetto a specifici divieti. Si pensi, ad esempio, alle fasce di rispetto fluviali o stradali: se nel corso del procedimento autorizzativo si accerta che un determinato manufatto invaderà una fascia di rispetto fluviale o stradale di appena un metro, è sufficiente a risolvere il problema che il progettista modifichi il progetto spostando il manufatto per l’appunto di un metro. Nella specie, poiché nel progetto iniziale l’impianto avrebbe dovuto sorgere in parte in area EO14, ponendosi così in contrasto con il PRG, la controinteressata ne ha previsto la dislocazione tutta in area EO-9b (e la Provincia di Ancona, nella nota prot. n. 43381 del 20/3/2012 ha ritenuto che tale spostamento sul terreno supera la criticità in merito all’ubicazione originaria dell’impianto).

Non si comprende dunque in cosa risieda la illegittimità denunciata.

E non è nemmeno imputabile alla controinteressata il fatto che il PRG di Osimo abbia proceduto ad una zonizzazione “a macchia di leopardo” delle aree in argomento, il che consente per l’appunto ai soggetti interessati di “ritagliare” i progetti in modo da localizzare le opere edilizie o gli impianti nelle parti dei rispettivi lotti esenti da vincoli di inedificabilità o nelle quali l’edificazione è soggetta a vincoli meno stringenti.

8.2. Allo stesso modo, i ricorrenti non tengono conto del fatto che la ditta proponente ha previsto la messa in atto di opere di mitigazione visiva dell’impianto, mediante la piantumazione di una fascia arborata (misura che, come è noto, è prevista anche nelle Linee guida approvate dal Consiglio Regionale all’inizio del 2013).

8.3. Per quanto concerne l’impatto sul traffico e sulla viabilità, i ricorrenti:

– pur criticando lo studio inserito all’interno della relazione paesaggistica prodotta da Green Farm nel corso del procedimento, non menzionano, ad esempio, il parere della Polizia Municipale di Osimo datato 10/3/2011, reso nell’ambito della procedura di screening e nel quale si afferma che il passaggio degli automezzi adibiti al rifornimento dell’impianto non causerà particolari appesantimenti sulla viabilità locale;

– enfatizzano invece il contenuto della deliberazione del Consiglio Comunale di Osimo del 13/6/2012 (nella parte in cui la ditta Green Farm viene invitata a porre in essere misure organizzative finalizzate a ridurre al massimo l’impatto sulla viabilità ed a risolvere altre criticità). Ma tale atto, che è dichiaratamente la risposta alle proteste della cittadinanza residente nella località San Vincenzo, per un verso non reca alcun divieto alla realizzazione dell’impianto, per altro verso è successivo al rilascio dell’autorizzazione e proviene da un’autorità diversa da quella che ha rilasciato l’atto di assenso (per cui non potrebbe mai costituire un parametro utilizzabile per verificare la legittimità del provvedimento impugnato), oltre ad essere stato adottato al di fuori di qualsiasi confronto procedimentale con le altre amministrazioni interessate e con Green Farm.

Va invece osservato che, essendo previsto nell’impianto per la gran parte l’utilizzo di biomasse di provenienza locale, la maggior parte dei rifornimento avverrà mediante automezzi agricoli che percorreranno le strade poderali e vicinali (si tratta, cioè, dei medesimi automezzi che già attualmente percorrono le strade limitrofe alle proprietà dei ricorrenti).

8.4. In relazione all’utilizzo del digestato (questione che viene per la verità agitata in tutti i ricorsi relativi ad impianti a biomasse), va per prima cosa rilevato che la ditta proponente ha presentato un piano agronomico preliminare, con cui ha indicato la provenienza della biomassa ed ha dimostrato la disponibilità di terreni aventi una estensione adeguata a ricevere il digestato.

Per quanto concerne il parere della Provincia di Ancona espresso nella citata nota prot. n. 43381/2012 (atto da cui i ricorrenti traggono argomenti a sostegno dell’impugnazione), si deve in primo luogo rilevare che esso è stato correttamente obliterato dalla Regione, visto che, ai fini autorizzativi, la materia esula dalle competenze della Provincia. In ogni caso, la Provincia ha solo evidenziato la necessità che, per quanto concerne lo spandimento del digestato, Green Farm indichi con maggiore dettaglio le modalità di gestione e rispetti le specifiche disposizioni di legge che disciplinano la materia. Ma in base a tali disposizioni (D.M. 7/4/2006 e deliberazione G.R. Marche n. 1448/2007), il soggetto che esercisce l’impianto deve presentare al Comune competente per territorio apposito P.U.A. in cui dimostra l’utilizzo del prodotto. Tale profilo, pertanto, seppure analizzato nel corso del procedimento autorizzatorio, non rientra nelle competenze della Regione.

In ogni caso, il gestore dell’impianto è obbligato a smaltire qualsiasi materiale prodotto dall’impianto stesso secondo le norme di legge (per cui, se si tratta di rifiuto andrà smaltito come tale, se si tratta di materiale suscettibile di commercializzazione potrà essere immesso sul mercato nel rispetto di eventuali prescrizioni e così via)

8.5. Né può affermarsi che la VIA andava comunque svolta in ragione dell’impatto cumulativo che l’impianto Green Farm produrrà unitamente a due impianti esistenti o da realizzare nella zona.

In primo luogo, perché l’esclusione dalla VIA disposta dalla L.R. n. 20/2011 è assoluta (non si prevedono cioè eccezioni per il caso in cui vi siano impatti cumulativi, come invece ha in seguito stabilito la L.R. n. 30/2012).

In secondo luogo, perché l’impatto cumulativo, in generale, può riguardare impianti omogenei, con l’unica eccezione dell’impatto su beni oggetto di tutela paesaggistica. Ma nella specie, l’area in argomento non è soggetta a vincoli paesaggistici, per cui l’impatto cumulativo non può in ogni caso sussistere.

In terzo luogo, i ricorrenti non specificano nemmeno quali siano tali impianti, anche se, in base a quanto affermato a pagina 41 del ricorso, uno di essi dovrebbe essere un impianto avicolo di tipo industriale di proprietà dell’azienda agricola Dittajuti.

9. Quanto detto da ultimo conduce all’esame delle censure con cui si deduce il contrasto del progetto con le disposizioni del PPAR e del PRG di Osimo.

In relazione al Piano paesistico-ambientale, coglie nel segno la difesa di Green Farm nel momento in cui evidenzia che il PPAR non è più direttamente applicabile per quei Comuni che hanno adeguato il PRG allo stesso PPAR; in effetti, l’art. 27-bis delle NTA del PPAR stabilisce in modo chiaro che l’adeguamento al Piano avviene mediante revisione dei previgenti strumenti urbanistici (o per stralci corrispondenti a piani attuativi o, preferibilmente, attraverso la rielaborazione integrale del PRG) e che tale operazione è, fra le altre cose, finalizzata a rendere definitivi gli ambiti di tutela provvisoria, anche attraverso la loro verifica correttiva. Il pianificatore regionale ha cioè riconosciuto che la necessità di recepire in tempi brevi le prescrizioni della c.d. legge Galasso può avere implicato la ricomprensione all’interno di aree a vario titolo vincolate di porzioni del territorio che invece non posseggono pregio ambientale o paesaggistico o, al contrario, l’esclusione di ambiti che invece meritano particolare attenzione. Per cui l’art. 27-bis stabilisce che l’adeguamento dei piani regolatori non è operazione meramente meccanica e cartografica, potendo i Comuni operare scelte parzialmente difformi (la cui correttezza è peraltro oggetto di confronto procedimentale con gli enti sovraordinati, ai sensi dell’art. 26 della L.R. n. 34/1992).

9.1. La conformità va pertanto verificata solo con riguardo al PRG di Osimo. A questo proposito, si osserva che l’unica norma pianificatoria comunale di cui è enunciata la violazione è l’art. 23 delle NTA, che disciplina gli adempimenti progettuali da osservare per l’edificazione nelle zone EO-9b (edificazione che è dunque consentita, il che vuol dire che non esistono prescrizioni ostative del PPAR). I ricorrenti si limitano a riportare il testo della norma e quindi tutti gli elaborati progettuali che dovrebbero essere redatti, evidenziando che il progetto approvato sarebbe carente di:

a) specifici studi geologici – geotecnici;

b) indagini estese ad un intorno significativo;

c) studi, condotti per un periodo significativo, relativi ai livelli statici e dinamici della falda misurati tramite piezometri;

d) studi relativi alla stabilità del versante alla luce dell’impatto delle nuove opere e della conseguente amplificazione della risposta sismica;

e) indicazione dei movimenti terra da eseguire per la realizzazione delle opere. Tale omissione viene ritenuta particolarmente rilevante in quanto un significativo movimento terra è previsto a ridosso di un’area censita dal PAI come “frana attiva di pericolosità elevata” (codice F-14-0487);

f) verifiche di stabilità del pendio.

I ricorrenti rilevano altresì che nella relazione geologica vi sarebbe una errata rappresentazione dello stato dei luoghi, in quanto la predetta area di frana viene indicata come posta, rispetto all’impianto, a distanza tale da non influenza la stabilità della zona di intervento, quando in realtà essa è proprio a ridosso dal realizzando impianto.

9.2. Ora, con riguardo a tali censure va in primo luogo rilevato che l’ente preposto naturalmente alla verifica della conformità del progetto al PRG – ossia il Comune – in sede procedimentale non ha avuto da muovere sul punto alcun rilievo (ma per la verità nessuna delle amministrazioni intervenute nel procedimento ha espresso un motivato parere contrario al rilascio dell’autorizzazione).

In secondo luogo, si deve osservare che le asserzioni dei ricorrenti tese a mettere in discussione sotto questo profilo gli elaborati progettuali non sono sorrette da alcuna perizia di parte, per cui non si mette il Tribunale in condizioni di poter nutrire dubbi sulla correttezza di quelle verifiche preliminari (le quali sono state pur sempre eseguite da tecnici qualificati) e di approfondire eventualmente la questione mediante istruttoria tecnica.

9.3. Va poi osservato che il geologo che ha curato in parte qua la progettazione per conto di Green Farm ha indicato, nella relazione versata in atti in data 20/7/2012 (doc. n. 13), tutti gli studi compiuti, evidenziando in primo luogo che l’impianto sorgerà in area che presenta una pendenza media del 4% e che dunque non può essere considerato un versante. Da ciò discenderebbe l’inapplicabilità di alcune delle prescrizioni dell’art. 23, riferite specificatamente ai versanti.

Fra gli studi eseguiti vi sono il rilevamento geologico e geomorfologico in scala non inferiore a 1:2000, la caratterizzazione stratigrafica e litologica del terreno attraverso esecuzione di indagini in situ, la caratterizzazione geotecnica dei litotipi attraverso l’esecuzione di indagini in situ e/o in laboratorio, la caratterizzazione dei litotipi dal punto di vista della risposta sismica, la verifica dei livelli statici e dinamici della falda mediante piezometri.

Alcune delle censure formulate in ricorso sono dunque infondate in fatto.

In relazione ai movimenti terra, poi, i ricorrenti non tengono conto del fatto che la ditta proponente ha eseguito, su richiesta del Comune di Osimo, ulteriori prove sulla stabilità dei fronti di scavo della laguna, producendo una relazione geologica integrativa da cui risulta che le prove hanno dato esiti favorevoli (vedasi l’elaborato relativo alle integrazioni progettuali elaborate in risposta alle osservazioni formulate dal Comune con nota del 15/3/2012).

Il tecnico della ditta controinteressata ha anche ribadito che l’area PAI avente codice F-14-0487 è situata in un contesto morfologico distinto e non interferente con l’area destinata ad ospitare l’impianto.

A queste considerazioni di ordine tecnico (seppur di parte) i ricorrenti non hanno contrapposto analoghi contributi istruttori, per cui il Collegio non può che ritenere infondate le censure formulate alle pagine 43 e ss. del ricorso introduttivo (le quali, peraltro, avrebbero dovuto essere “aggiornate” alla luce della variante progettuale approvata nell’ottobre 2012).

10. A conclusione della disamina dei motivi di ricorso, il Tribunale ritiene di dover formulare qualche considerazione di ordine generale sulla vicenda delle autorizzazioni rilasciate dalla Regione Marche nel corso del 2012 per la realizzazione di impianti a biomasse.

Punto di partenza imprescindibile deve essere la normativa statale sugli impianti ad energie rinnovabili, normativa che (senza dilungarsi in questa sede circa le ragioni, rivenienti dalla direttiva 2001/77/CE e dal Protocollo di Kyoto, che sono alla base di questa scelta di politica energetica) è improntata ad un chiaro favor per gli impianti in argomento. Come è noto, poi, la Corte Costituzionale ha inesorabilmente cassato le leggi di quelle Regioni che, prima dell’adozione delle Linee guida statali ex art. 12 D.Lgs. n. 387/2003, avevano cercato di introdurre artificiosi ostacoli all’installazione degli impianti de quibus sul proprio territorio (vedasi, ad esempio, la sentenza n. 166/2009 e la sentenza n. 332/2010, quest’ultima relativa proprio alla normativa regionale delle Marche).

Altra norma fondamentale da tenere presente è l’art. 272 del D.Lgs. n. 152/2006, il quale, come peraltro ritenuto dal Settore Tutela e Valorizzazione dell’Ambiente della Provincia di Ancona nell’ambito del procedimento per cui è causa (vedasi parere datato 20/3/2012, depositato in giudizio il 20/7/2012), qualifica le emissioni in atmosfera prodotte dagli impianti a biogas da biomasse di potenza termica inferiore a 3 MW come scarsamente rilevanti.

Peraltro, come accaduto in passato per altra tipologia di impianti – le stazioni radio base per telefonia – presso le popolazioni dei Comuni destinati ad ospitare gli impianti a biomasse (ma per la verità questo Tribunale è stato investito di numerosi ricorsi aventi ad oggetto anche gli impianti fotovoltaici ed eolici) sono insorte proteste vibrate ed iniziative di ogni genere per osteggiare il rilascio delle autorizzazioni e la costruzione degli impianti a biomasse. In tale contesto, che ha visto molti Comuni schierarsi a fianco dei cittadini, anche in sede giudiziaria, è accaduto che il Consiglio Regionale delle Marche, dopo aver approvato ad aprile 2012 una legge che escludeva dalla VIA gli impianti con potenza inferiore a 1 MW, ha in seguito operato un completo revirément, dapprima (giugno 2012) approvando un ordine del giorno che impegnava la Giunta a proporre modifiche alla legge n. 3/2012 e in seguito approvando la citata L.R. n. 30/2012 e le Linee guida del gennaio 2013.

Non c’è dubbio che questo modus operandi ha rafforzato le tesi della parte di opinione pubblica contraria agli impianti a biomasse, essendo facile il sillogismo per cui se la Regione ha deciso di rendere più stringente la normativa, ciò equivale ad ammettere che quella previgente fosse illegittima (il che, invece, non era affatto sicuro, non essendosi la Consulta, al momento dell’entrata in vigore della L.R. n. 30/2012, ancora pronunciata sulla q.l.c. della L.R. n. 3/2012, sollevata dal Consiglio dei Ministeri con ricorso in via principale).

L’ufficio regionale competente per il rilascio dell’autorizzazione unica si è quindi trovato nella situazione di dover concludere nel termine tassativo di cui all’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 i procedimenti avviati nel vigore della L.R. n. 20/2011 e della L.R. n. 3/2012 (e che il termine sia tassativo a favore del proponente è stato affermato, ai fini dell’accoglimento della domanda risarcitoria, dal C.G.A. nella nota sentenza n. 1368/2010), pur essendo consapevole delle modifiche in itinere della normativa regionale e della pressoché sicura insorgenza del contenzioso giurisdizionale.

Ma, dal punto di vista strettamente giuridico, il Tribunale non può che ribadire che in ciascuna singola controversia deve trovare applicazione la normativa vigente ratione temporis, alla luce del principio tempus regit actum.

11. Tutto questo, nella specie, conduce al rigetto del ricorso, anche con riguardo alla domanda risarcitoria.

Le spese di giudizio in parte seguono la soccombenza (liquidazione in dispositivo) e in parte possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna i ricorrenti al pagamento in favore della Regione Marche e della ditta Green Farm delle spese di giudizio, che ritiene di liquidare in € 2.000,00, più accessori di legge, in favore di ciascuno. Spese compensate nei confronti delle altre amministrazioni costituitesi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF
Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore
Giovanni Ruiu, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
        
     
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/04/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)