* APPALTI – Commissione di gara – Rapporto di coniugio tra due commissari – Ipotesi di astensione ex art. 51 cpc, richiamato dall’art. 77, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Marche
Città: Ancona
Data di pubblicazione: 19 Ottobre 2017
Numero: 789
Data di udienza: 11 Ottobre 2017
Presidente: Filippi
Estensore: Ruiu
Premassima
* APPALTI – Commissione di gara – Rapporto di coniugio tra due commissari – Ipotesi di astensione ex art. 51 cpc, richiamato dall’art. 77, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Inconfigurabilità.
Massima
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 19 ottobre 2017, n. 789
APPALTI – Commissione di gara – Rapporto di coniugio tra due commissari – Ipotesi di astesnione ex art. 51 cpc, richiamato dall’art. 77, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Inconfigurabilità.
Pur potendosi sostenere la nomina di due coniugi all’interno di una Commissione di gara non sia opportuna, il rapporto di coniugio tra due commissari non rientra in alcuna delle ipotesi previste dall’art. 51 c.p.c. , richiamate dall’art. 77, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016. Nè è applicabile alle Commissioni di gara l’articolo 9 del R.D. n. 12 del 1941, che riguarda l’ordinamento giudiziario.
Pres. Filippi, Est. Ruiu – Federparchi Europarc Italia (avv.ti Cimaglia, Pinto e Bossi) c. Parco Nazionale dei Monti Sibillini (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR MARCHE, Sez. 1^ - 19 ottobre 2017, n. 789SENTENZA
TAR MARCHE, Sez. 1^ – 19 ottobre 2017, n. 789
Pubblicato il 19/10/2017
N. 00789/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00362/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 362 del 2017, proposto da:
Federparchi Europarc Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giulio Cimaglia, Rosario Pinto, Daniele Bossi, con domicilio eletto, ai sensi dell’articolo 25 cod. proc. amm., presso la Segreteria del Tribunale amministrativo per le Marche in Ancona, Via della Loggia n. 24;
contro
Parco Nazionale dei Monti Sibillini, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Ancona, piazza Cavour, 29;
nei confronti di
SL&A s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
per l’annullamento:
del decreto del direttore dei Monti Sibillini n. 170 del giugno 2017 recante "approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione definitiva sub condizione sospensiva [CIG ZAF1E011F1]" all’esito della procedura di gara informale per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica per il rinnovo dell’adesione del Parco dei Monti Sibillini alla Carta Europea del Turismo Sostenibile, nonché di tutti gli atti che ne costituiscono presupposto e/o conseguenza, ivi comprese le Determinazioni nn. 63 dell’8 marzo 2017 e 138 del 4 maggio2017
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Parco Nazionale dei Monti Sibillini;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 settembre 2017 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il Parco Nazionale dei Monti Sibillini, in data 9 febbraio 2017, ha approvato con proprio atto dirigenziale (DD n. 35 del 8 febbraio 2017) uno schema di avviso pubblico esplorativo, per manifestazione di interesse a partecipare alle procedure di selezione del soggetto a cui affidare il servizio di assistenza tecnica per il rinnovo dell’adesione del Parco alla Carta Europea del Turismo Sostenibile (cosiddetta CET) per un valore di € 35.000,00. In data 8 marzo 2017, con determina del direttore amministrativo n. 63, è stata nominata la Commissione per la valutazione delle manifestazioni di interesse pervenute. La procedura si è svolta mediante affidamento diretto ai sensi dell’art. 36 comma 2 lettera a) del d.lgs. 50 del 2016 da espletarsi mediante gara informale e l’offerta più vantaggiosa è stata identificata secondo i criteri previsti nella lettera d’invito.
La ricorrente ha partecipato alla gara, ottenendo il punteggio di 54,14 punti, in totale, che le è valso il sesto ed ultimo posto nella graduatoria delle partecipanti, contro il punteggio di 85, 38 punti assegnato all’aggiudicataria, SL&A s.r.l..
Con l’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva, sono stati approvati i verbali di gara e la dichiarazione di aggiudicazione provvisoria all’impresa SL&A s.r.l..
La ricorrente contesta l’aggiudicazione deducendo tre motivi di ricorso.
Con il primo motivo lamenta la violazione dell’art. 77, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche in relazione ai principi di cui all’art. 97 Cost. e agli artt. 42 e 77, comma 5, dello stesso d.lgs.. Infatti, come presidente della Commissione giudicatrice è stato nominato il Direttore del parco, che ricadrebbe nei casi di incompatibilità previsti dalla normativa in materia di contratti pubblici.
Con il secondo motivo lamenta la violazione dell’art. 77, commi 2 e 6, del d. lgs. n. 50 del 2016, per violazione dell’obbligo di astensione da parte dei commissari esperti, alla luce dell’art. 51 c.p.c., ultimo comma, e la violazione dei doveri di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa. Difatti, i commissari esperti nominati nella Commissione di gara sarebbero, oltre che dipendenti dell’ente, anche coniugi o, perlomeno, conviventi more uxorio. Alla violazione dei principi in materia di imparzialità si aggiungerebbe, surrettiziamente, la violazione della normativa che prevede un numero di componenti dispari all’interno delle commissioni di gara.
Con il terzo motivo si deduce la violazione dell’art. 51, n. 5, c.p.c., alla luce del rapporto associativo tra la Staziona appaltante e la ricorrente, in quanto il Parco Nazionale dei Monti Sibillini fa esso stesso parte di Federparchi, per cui sarebbe mancata comunque l’imparzialità della commissione, anche sotto il profilo di un’illegittima penalizzazione dell’offerta della ricorrente.
Si è costituita l’Avvocatura dello Stato per il Parco Nazionale dei Monti Sibillini, resistendo al ricorso.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione nella pubblica udienza del 13 settembre 2017.
1 Il ricorso è infondato e deve essere respinto. Come condivisibilmente ricordato dalle difese del Parco Nazionale dei Monti Sibillini, l’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che, “Fermorestando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici…”.
1.1 E’ indubbio che la scelta di esperire comunque una procedura competitiva generi un autovincolo al rispetto dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, ma il rispetto di tali principi deve essere comunque valutato in connessione al tipo di gara e di contratto. Ciò soprattutto in un caso come il presente dove, come si vedrà, non si riscontrano violazioni di norme imperative.
1.2 Da quanto sopra deriva l’infondatezza del primo motivo di ricorso. Non vi è infatti nessuna norma che vietasse, all’epoca dell’indizione della gara, la nomina di un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice, anche apicale. Infatti, non essendo ancora stato istituito, all’epoca d’indizione della gara, l’Albo nazionale dei Commissari di gara di cui all’art. 78 del d.lgs. n. 50 del 2016, trova applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 12, del nuovo codice dei contratti, a tenore del quale “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”. La norma ricalca il testo del comma 2, dell’art. 84 del soppresso d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevedeva: “La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” (si veda Tar Lazio Roma 4 ottobre 2017 n. 10034). Ancora, non è conferente il richiamo alla sentenza n. 317 del 2017 del Tar Lazio-Latina, in materia di incompatibilità del responsabile del procedimento. Difatti, stante la perdurante applicabilità alla nomina delle commissioni giudicatrici del riportato regime transitorio, deve considerarsi tuttora operativa la prescrizione, contenuta nell’art. 84, comma 4, dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui soltanto i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (Tar Lazio 10034/2017, cit.).
1.3 Con riguardo al secondo motivo di ricorso, il Collegio non può che osservare, come del resto evidenziato dalla stessa ricorrente, che il rapporto di coniugio tra due commissari non rientra in alcuna delle ipotesi previste dall’art. 51 c.p.c. e richiamate dall’art. 77, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016. Allo stesso modo, in tutta evidenza, non è applicabile alle Commissioni di gara l’articolo 9 del R.D. n. 12 del 1941, che riguarda l’ordinamento giudiziario. Indubbiamente, si può sostenere che la nomina di due coniugi all’interno di una Commissione di gara non sia opportuna. Tale inopportunità si è però verificata nel contesto di un appalto che poteva essere assegnato senza gara, e dove peraltro non risulta contestata la presenza, nei commissari, delle competenze richieste per la relativa nomina. .A questo scenario si aggiunge la decisiva assenza di deduzioni concrete relative al comportamento di due commissari (ad esempio, valutazioni identiche o evidenti segni di coordinamento di dette valutazioni). Non possono, quindi, trovare accoglimento le censure di parte ricorrente, con riguardo sia alla violazione del principio d’imparzialità, sia alla mancata presenza di un numero dispari di commissari. Infatti, alla mancanza di una norma imperativa che stabilisca l’incompatibilità si accompagna l’assenza qualunque deduzione concreta riguardo all’influenza del rapporto tra i due commissari sul risultato della gara e, quindi, sull’effettiva presenza del rischio di lesione dei principi sopra ricordati.
1.4 E’ infondato anche il terzo motivo di ricorso. Si sostiene una sorta di incompatibilità o mancanza di imparzialità del direttore dell’ente in quanto il Parco Nazionale dei Monti Sibillini fa parte di Federparchi. Infatti, per stessa ammissione di parte ricorrente, il direttore del Parco non è rappresentante legale dell’ente. Non può inoltre essere considerato amministratore o gerente dalla ricorrente (per cui non rientra nella disposizione di cui all’art. 51, comma 5, c.p.c.).
1.5 Nelle deduzioni della ricorrente, paradossalmente, l’incompatibilità di cui in parola si sarebbe concretizzata in una penalizzazione dell’offerta della medesima. In ogni caso, Federparchi afferma di essere stata penalizzata solo con riguardo ad alcuni parametri di valutazione (si ricorda che la ricorrente si è classificata sesta su sei concorrenti), non sufficienti a mettere in dubbio il risultato della gara.
2 Alla luce delle considerazioni fin qui svolte, il ricorso è infondato e deve essere respinto.
2.1 Considerata la relativa novità delle questioni dedotte in ricorso, le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nelle camere di consiglio dei giorni 13 settembre 2017 e 11 ottobre 2017, con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Giovanni Ruiu
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
IL SEGRETARIO