* DIRITTO DELL’ENERGIA – BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Regione Molise – Linee guida regionali dettate con DGR n. 621/2011 – Impianti eolici – Criteri localizzativi – Fascia di rispetto di 500 metri dalle aree archeologiche.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 25 Marzo 2016
Numero: 160
Data di udienza: 27 Gennaio 2016
Presidente: Ciliberti
Estensore: Monteferrante
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Regione Molise – Linee guida regionali dettate con DGR n. 621/2011 – Impianti eolici – Criteri localizzativi – Fascia di rispetto di 500 metri dalle aree archeologiche.
Massima
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 25 marzo 2016, n. 160
DIRITTO DELL’ENERGIA – BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Regione Molise – Linee guida regionali dettate con DGR n. 621/2011 – Impianti eolici – Criteri localizzativi – Fascia di rispetto di 500 metri dalle aree archeologiche.
Le linee guida regionali di cui al DGR della Regione Molise n. 621 del 2011 ( di attuazione del paragrafo 17 delle linee guida nazionali di cui al DM 10.9.2010), con disciplina unitaria valevole per tutte le tipologie di impianti eolici, a prescindere dalla potenza, prescrivono una fascia di rispetto di “500 metri dal perimetro delle aree archeologiche, come definite al comma 2 dell’art. 101 del D. Lgs n. 42/2004 per non snaturare le modalità di utilizzo tipiche di luoghi storici, cambiando in modo radicale il paesaggio circostante” (cfr. punto 16.1. lettera a) . La successiva lettera h) prescrive che la fascia di rispetto sia dimezzata nel caso in cui l’altezza al mozzo non superi i 30 metri. E’ pertanto legittimo l’ordine di sospensione dei lavori afferenti un parco eolico, nel caso di violazione dei predetti criteri localizzativi (nella specie, le torri eoliche, pur beneficiando della previsione di cui alla menzionata lettera h, si trovavano a circa 100 metri da un tratturo sottoposto a tutela archeologica).
Pres. Ciliberti, Est. Monteferrante – A. s.a.s.(avv.ti Liguori e Carfagna) c. Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e altro (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR MOLISE, Sez. 1^ - 25 marzo 2016, n. 160SENTENZA
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 25 marzo 2016, n. 160
N. 00160/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00119/2015 REG.RIC.
N. 00121/2015 REG.RIC.
N. 00148/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 119 del 2015, proposto da Aurora Energie Rinnovabili S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Liguori e Saverio Carfagna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Davì in Campobasso, Via Monsignor Bologna, n. 18;
contro
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo con la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, Via Garibaldi 124;
sul ricorso numero di registro generale 121 del 2015, proposto da Aurora Energie Rinnovabili S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Liguori e Saverio Carfagna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Davi in Campobasso, Via Monsignor Bologna, n. 18;
contro
– Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo con la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, Via Garibaldi 124;
– Comune di Ripabottoni, in persona del Sindaco p. t.., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Ruta, presso il cui studio in Campobasso, Corso Vittorio Emanuele, n. 23 elegge domicilio;
sul ricorso numero di registro generale 148 del 2015, proposto da Aurora Energie Rinnovabili S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Liguori e Saverio Carfagna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Davi in Campobasso, Via Monsignor Bologna, n. 18;
contro
Comune di Ripabottoni, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Ruta presso il cui studio in Campobasso, Corso Vittorio Emanuele, n. 23 elegge domicilio;
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’avv. Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, Via Garibaldi 124;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 119 del 2015:
del provvedimento di sospensione del 23.12.2014 prot. n. 4728 Cl.34.19.04/100.2 emesso dal Direttore Regionale del Molise, dott. Gino Famiglietti, notificato al ricorrente il 13.01.2015, di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente;
quanto al ricorso n. 121 del 2015:
a) dell’ordinanza di revoca del titolo abilitativo per la realizzazione di un impianto eolico e ripristino dello stato dei luoghi del 13.01.2015 prot. n. 231, albo n. 9, emessa dal responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Ripabottoni, notificata al ricorrente il 16.01.2015; di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente;
quanto al ricorso n. 148 del 2015:
a) del provvedimento, prot. n. 1194 del 26.02.2015, notificato il successivo 27.02.2015, emesso dal Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Ripabottoni, di rigetto “alla ditta proponente, la richiesta dei titoli abilitativi relativi alla PAS del 23.06.2014, acquisita in pari data al prot. 3221, riguardanti la “installazione di una turbina mini eolica con potenza nominale di 60 KW in località Erba Torbida” presso il terreno sito in questo Comune alla località Erba Torbida, individuato in catasto al Fg 28 p.lle 223 e 85, e la rimessa in ripristino dello stato dei luoghi….”. (prod.ne n. 1);
b) del provvedimento prot. 705 del 24.02.2014 cl. 34.19.04/7.14, MiBACT, Direzione regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise, emesso dal Direttore regionale dott. Gino Famiglietti, trasmesso dal Comune di Ripabottoni il 03.03.2015, prot. 1328 (prod.ne n. 2);
c) di ogni altro atto connesso e/o coordinato, anteriore e/o conseguente e comunque idoneo ad incidere negativamente sulla sfera giuridica della ricorrente;
Visti i ricorsi ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise e del Comune di Ripabottoni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente in data 2.7.2013 ha presentato al Comune di Ripabottoni una DIA per l’installazione di una turbina minieolica della potenza nominale di 60 KW in località Cerro-Erba-Torbida corredata della necessaria documentazione e delle asseverazioni di legge.
In data 21.1.2014 ha depositato un progetto per l’installazione di una turbina minieolica della potenza nominale di 60 KW applicando la procedura abilitativa semplificata (PAS) ai sensi dell’art. 6 del d. lgs. n. 28 del 3.3.2011. Trascorso il termine dilatorio di trenta giorni di cui all’art. 6 del predetto decreto legislativo, in data 7.8.2014 dava inizio ai lavori non essendo intervenuto alcun ordine del Comune di non eseguire i lavori.
Con lettera del 1.9.2014 prot. 0006546 la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise ordinava la sospensione immediata dei lavori sul presupposto che l’intervento fosse stato dislocato in area sottoposta a tutela archeologica.
Il responsabile dell’ufficio tecnico comunale adottava l’ordinanza n. 4630 di sospensione dei lavori di cui alla DIA del 2.7.2013 che la ricorrente impugnava con ricorso innanzi al TAR rubricato sub RG n. 411/2014.
L’ordinanza decadeva per intervenuta scadenza del termine di efficacia e la ricorrente comunicava la ripresa dei lavori in data 16.12.2014.
In data 23.12.2014 la Direzione regionale del MIBACT adottava l’ordinanza prot. 4728 di immediata sospensione dei lavori afferenti la realizzazione del parco eolico di cui alla PAS del 2.7.2013 sul presupposto che, essendo l’impianto posto a non più di 100 metri dal Tratturo Celano-Foggia tutelato con DM del 15.6.1976, a circa 800 metri dalla Chiesa di Monte Castello di interesse storico-artistico e a 1,7 KM dal bosco di Ripabottoni in località Colle Rupera, sottoposto a tutela paesaggistica ex lege ai sensi dell’art. 142, comma 1, lettera g) del d. lgs. n. 42 del 2004, violerebbe il punto 16.1 lettera a) delle linee guida regionali di cui alla DGR 621/118 che prescrive una zona di rispetto dalle aree archeologiche di 500 metri; inoltre trattandosi di impianto da localizzare in zona contermine rispetto al Tratturo ed ad altre emergenze archeologiche, storico-artistiche e paesaggistiche, il MIBACT avrebbe dovuto esprimere il proprio parere vincolante ai sensi dell’art. 152 del d. lgs. 42/2004, secondo quanto previsto dal punto 14.9 lettera c) del DM 10.9.2010.
L’ordine di inibizione del Direttore regionale del MIBACT è stato impugnato innanzi al TAR con ricorso rubricato sub RG 119/2015 con il quale l’esponente ha contestato l’applicabilità del punto 14.9 lettera c) del DM 10.9.2010 alle procedure abilitative semplificate, l’assenza di beni gravati da vincolo archeologico nel territorio del Comune di Ripabottoni, la non insistenza dell’impianto sul tratturo.
Seguiva l’adozione da parte del Comune di Ripabottoni dell’ordinanza di revoca del titolo abilitativo per la realizzazione dell’impianto eolico e ripristino dello stato dei luoghi del 13.01.2015 prot. n. 231, albo n. 9, emessa dal responsabile dell’Ufficio tecnico, che la società ricorrente provvedeva ad impugnare con ricorso rubricato sub RG 121/2015 notificato in data 17.3.2015 e depositato in data 10.4.2015, al fine di chiederne l’annullamento per i seguenti motivi:
1. Violazione degli artt. 10 bis, 7, 8, 21-octies della legge n. 241 del 1990; violazione del principio di leale collaborazione, imparzialità e delle garanzie partecipative; eccesso di potere.
Il Comune avrebbe adottato il provvedimento di autotutela senza consentire alla ricorrente di esercitare i diritti partecipativi ed in carenza di attività istruttoria, essendosi limitato a richiamare il contenuto del provvedimento di sospensione del 23.12.2014 prot. 4728 adottato dal direttore regionale del MIBACT.
2. Violazione dell’art. 22 del DPR n. 380/2001 e 6 del d. lgs. n. 28/2011. Eccesso di potere.
Il punto 14.9 lett. c) del DM 10 settembre 2010 richiamato dalla Direzione regionale del MIBACT quale titolo di legittimazione ad intervenire nel procedimento di autorizzazione unica, non sarebbe applicabile alla procedura abilitativa semplificata disciplinata dall’art. 6 del d. lgs. n. 28/2011 che non richiama le linee guida nazionali e non prevede la partecipazione del Ministero all’iter autorizzatorio.
3. Eccesso di potere sotto il profilo dell’errore nei presupposti di fatto. Contraddittorietà e illogicità. Eccesso di potere sotto il profilo della violazione della delibera di Giunta regionale del Molise n. 401 del 15.4.2009.
Nel Comune di Ripabottoni non vi sarebbero beni sottoposti a vincolo archeologico, diretto o indiretto ai sensi del d. lgs. n. 42 del 2004. Inoltre la torre eolica in contestazione non ricadrebbe comunque in area tratturale, l’unica tutelata dal punto di vista archeologico dalla legge regionale n. 9 del 1997. Infine la stessa Soprintendenza per i Beni Archeologici con lettera del 8.8.2014, riferita al altro progetto da localizzare nella medesima area ed indirizzata al Comune di Ripabottoni ed alla Sopritendenza per i Beni architettonici e paesaggistici, escludeva anche la pendenza di procedimenti di vincolo sull’area, sicchè erroneamente la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici con nota del 1.9.2014 avrebbe ritenuto sussistente nell’area di cantiere un vincolo archeologico, indicando peraltro in due anziché in una le torri eoliche da realizzare.
Inoltre l’art. 142 del d. lgs. n. 42 del 2004 nell’estendere la tutela paesaggistica alle aree contermini menzionerebbe i laghi ma non le zone di interesse archeologico, fermo restando che ai sensi dell’art. 101 del medesimo decreto legislativo un’area archeologica è tale quando “il sito è caratterizzato dalla presenza di resti di natura fossile o di manufatti o strutture preistorici o di età antica”, assenti nel caso di specie.
La DGR n. 401/2009 per gli impianti di piccola generazione – di potenza non superiore a 1MW – esclude il coinvolgimento della Soprintendenza per i Beni Archeologici affidando la procedura al Comune per il rilascio del permesso di costruire, secondo la modalità semplificata dalla DIA; inoltre per tale tipologia di impianti l’art. 3, comma 6, della legge regionale n. 22/2009 esclude anche lo screening ambientale di cui all’art. 9 della legge regionale n. 21/2000.
4. Eccesso di potere in relazione alla ritenuta necessità di partecipazione al procedimento autorizzatorio del Ministero.
La decisione implicita del Comune di ritenere necessario l’intervento del MIBAC per la verifica dei profili di compatibilità paesaggistica dell’installazione sarebbe in contrasto con la disciplina della procedura abilitativa semplificata che, al contrario, per il minieolico, ha inteso escludere l’intervento ministeriale, proprio per la scarsa incidenza sul paesaggio e sul territorio di tale tipologia di impianto. In definitiva il MIBAC avrebbe inteso esercitare un potere non consentito dalla legge: anche il potere esercitato ai sensi dell’art. 155 del d. lgs. n. 42 del 2004 sarebbe viziato da eccesso di potere e con esso l’ordinanza comunale che ha inibito i lavori.
5. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990.
Il provvedimento comunale di revoca del titolo abilitativo di cui alla PAS del 2.7.2013 sarebbe anche viziato per difetto di motivazione in quanto giustificato sulla generica affermazione per cui “alcune delle osservazioni fatte presenti dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo sarebbero potute essere fondate”.
6. Violazione del procedimento amministrativo.
L’esponente riferisce che l’autorizzazione PAS semplificata è già stata interessata da un provvedimento di sospensione comunale adottato il 16.9.2014 prot. 4630 impugnato con ricorso al TAR Molise sub RG 411/2014 ed osserva che nessuna contestazione è stata mossa alla documentazione istruttoria presentata dalla esponente.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività culturali e del Turismo nonché il Comune di Ripabottoni per difendere la legittimità dei provvedimenti rispettivamente adottati e per contestare la fondatezza dei motivi ricorso, concludendo per la loro reiezione nel merito.
La società Aurora, avendo presentato in data 23 giugno 2014 una seconda denuncia di inizio di attività per l’installazione di un’altra turbina minieolica della potenza nominale di 60 KW, sempre in località Erba-Torbida del Comune di Ripabottoni, con ricorso notificato in data 27 aprile 2015 e depositato in data 6 maggio 2015, rubricato sub RG 148/2015, ha impugnato l’ordine di sospensione dei lavori adottato ai sensi dell’art. 155 del d. lgs. n. 42 del 2004 dal Direttore regionale del MIBACT con provvedimento prot. 705 del 24.2.2014 ed il successivo provvedimento prot. 1194 del 26.2.2015 con il quale il responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Ripabottoni ha rigettato “la richiesta dei titoli abilitativi relativi alla PAS del 23.6.2014” sul presupposto delle motivazioni addotte dalla Direzione regionale del MIBACT con l’ordine di sospensione e consistenti nella violazione della fascia di rispetto di 500 metri prescritta per le aree archeologiche dal punto 16.1 a) della DGR 621/2011 e nel mancato coinvolgimento degli organi periferici del Ministero nella procedura abilitativa semplificata, intervento reso necessario dall’art. 14.9 lettera c) del D.M. 10.9.2010 trattandosi di impianti da localizzare in area contermine a zone di rilevanza archeologica e paesaggistica, soggette pertanto ai poteri di tutela ministeriali.
A fondamento del ricorso ha articolato motivi di censura analoghi a quelli già prospettati con il ricorso RG 121/2015, dolendosi anche dell’irrituale esercizio del potere di autotutela (di diniego anziché di inibizione dell’intervento), peraltro oltre il termine di legge di trenta giorni dalla dichiarazione, in violazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, dell’art. 23, comma 6, del DPR 380 del 2001 e dell’art. 6 del d. lgs. n. 28 del 2011; quanto all’ordine di inibizione impartito dal direttore regionale del MIBACT, con censure analoghe a quelle fatte valere nel ricorso RG 119 del 2015 relativo alla prima PAS del 2.7.2013, ne ha contestato in fatto e in diritto i presupposti giustificativi, deducendo anche la violazione falsa applicazione degli artt. 150 e 155 del d. lgs. n. 42 del 2004, dell’art. 14-ter della legge n. 241 del 1990, vizio di incompetenza ed eccesso di potere, per insussistenza del potere del MIBACT di sospensione dei lavori assentiti dal Comune, peraltro in carenza di un termine finale, potere, a dire della ricorrente, non esercitabile neppure in via sostitutiva rispetto al Comune il cui potere di inibizione dovrebbe ritenersi, nel caso di specie, irrimediabilmente consumato dopo il decorso del termine di legge di trenta giorni dall’invio della DIA.
Parimenti di analogo tenore, rispetto a quanto eccepito e dedotto nel ricorso RG 121/2015 (e per il MIBACT anche nel ricorso RG 119/2015), sono state le difese articolate dal MIBACT e dal Comune di Ripabottoni, entrambi cosituitisi in giudizio per difendere la legittimità dei provvedimenti rispettivamente adottati e per resistere alle doglianze di parte avversa che hanno confutato nel merito concludendo per la reiezione del gravame.
Alla udienza pubblica del 3 dicembre 2015, i tre ricorsi sub RG 119/2015 RG 121/2015 e 148/2015 sono stati trattenuti in decisione previo deposito di memorie con le quali le parti hanno ribadito ed ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.
Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei tre ricorsi in quanto connessi soggettivamente ed oggettivamente.
Il ricorso RG 121/2015 è infondato e lo è anche, sebbene in parte, il n. 148/2015.
Sebbene relativi a due distinte procedure abilitative semplificate, avviate rispettivamente mediante DIA del 2.7.2013 e del 23.6.2014 i predetti ricorsi possono essere esaminati congiuntamente atteso che i motivi di censura sono sostanzialmente identici in quanto, a detta della esponente, originati dal mancato coinvolgimento degli organi periferici del MIBAC nel procedimento autorizzatorio semplificato di competenza comunale, con specifico riferimento alla omessa valutazione di compatibilità paesaggistica degli impianti da realizzare, prescritta dal punto 14.9 lettera c) del DM 10.9.2010 anche in caso di impianti ricadenti in aree contermini a siti o immobili di rilevanza paesaggistica.
Nel caso di specie, la Direzione regionale del MIBACT, avendo accertato in entrambi i procedimenti che la torre eolica veniva ad insistere in prossimità del tratturo e di altri siti di rilevanza archeologica, tenuto conto che tali emergenze sono tutelate dalla legge anche dal punto di vista paesaggistico come forma del territorio e per i valori di civiltà che esprimono, ha inibito la prosecuzione dei lavori ai sensi dell’art. 155 d. lgs. n. 42 del 2004 sollecitando al contempo il Comune ad intervenire per la interdizione degli effetti legittimanti l’intervento a mezzo DIA che venivano poi inibiti attraverso provvedimenti di autotutela successivamente impugnati dalla ricorrente innanzi al TAR Molise.
Con un primo gruppo di censura la ricorrente lamenta la violazione delle garanzie partecipative, il difetto di motivazione e l’uso illegittimo del potere di autotutela previsto dalla disciplina della DIA edilizia, peraltro dopo la scadenza del termine di legge.
Quanto alla violazione dei diritti partecipativi, occorre premettere che sebbene la ricorrente invochi sia l’art. 10 bis che l’art. 7 della legge n. 241 del 1990 quali riferimenti normativi da assumere a parametro di legittimità, nel caso di specie, trattandosi di procedimento officioso, occorre accertare se la ricorrente abbia avuto notizia dell’avvio del procedimento finalizzato alla rimozione degli effetti legittimanti della DIA ai sensi e per gli effetti del solo art. 7.
Il collegio ritiene di poter dare risposta positiva all’interrogativo atteso che nel caso di specie l’impulso all’esercizio del potere di autotutela decisoria è venuto dalla Direzione regionale del MIBAC che, nell’adottare ai sensi dell’art. 155 del d. lgs. n. 42 del 2004, gli ordini di sospensione dei lavori, con i provvedimenti 705 del 24.2.2015 e 4728 del 23.12.20014 ha anche sollecitato il Comune a verificare la legittimità delle due procedure semplificate, con riferimento sia al rispetto dei criteri localizzativi di cui al punto 16.1 lett. a) delle linee guida regionali di cui alla DGR 621/2011 sia al mancato coinvolgimento del MIBACT legittimato a rendere il parere di cui all’art. 14.9 c) del DM 10.9.2010, ai sensi e per gli effetti dell’art. 152 del d. lgs. n. 42 del 2004, trattandosi di impianti da localizzare in aree contermini a siti tutelati dal punto di vista paesaggistico.
I due provvedimenti della direzione regionale del MIBACT da ultimo menzionati, aventi valore di atto di impulso all’avvio del procedimento di autotutela comunale, sono stati indirizzati anche alla società ricorrente che figura tra i soggetti destinatari; quest’ultima, pertanto, ha avuto notizia della richiesta di accertamento della legittimità delle P.A.S. rivolta dal MIBACT al Comune che avrebbe potuto condurre alla adozione di provvedimenti inibitori degli effetti delle due dichiarazioni di inizio di attività, come poi accaduto.
La ricorrente, dunque, ben avrebbe potuto interloquire in sede procedimentale sulle contestazioni mosse dalla Direzione regionale anche per produrre memorie e documenti, secondo quanto previsto dall’art. 10 della legge n. 241 del 1990.
L’interessata ha quindi avuto conoscenza, sebbene aliunde e non mediante comunicazione proveniente dal Comune, che erano in corso verifiche in fatto ed in diritto relative alla legittimità delle due procedure abilitative semplificate che avrebbero potuto sfociare nella adozione di provvedimenti inibitori, come poi accaduto, sicché era suo onere attivarsi tempestivamente per esercitare il diritto di difesa, secondo quanto previsto dalla disciplina in materia di partecipazione al procedimento.
In ogni caso, per le ragioni che saranno illustrate di seguito, il provvedimento comunale era, per entrambe le P.A.S., sostanzialmente vincolato, stante la palese violazione dei criteri localizzativi previsti dalla DGR 621/2011 e, segnatamente, del punto 16.1. lettera a) che per gli impianti eolici prescrive una fascia di rispetto di 500 metri dal perimetro delle aree archeologiche, nella specie pacificamente disatteso rispetto al tratturo Celano – Foggia.
Trova pertanto applicazione l’art. 21 octies, comma 2 seconda parte della legge n. 241 del 1990 a mente del quale “Il provvedimento amministrativo non e’ comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Con altra distinta censura la ricorrente lamenta il difetto di motivazione dei due provvedimenti comunale di inibizione degli effetti delle dichiarazioni di inizio di attività.
Il motivo è infondato in quanto i due provvedimenti comunali prot. 1194 del 26.2.2015 e prot. 231 del 13.1.2015 sono motivati per relationem mediante richiamo alle note prot. 705 del 24.2.2015 e prot. 4728 del 23.12.2014 ed alle violazioni ivi contestate dalla Direzione regionale del MIBACT che, in quanto di fatto condivise mediante il richiamo operato, devono ritenersi poste a fondamento dei provvedimenti impugnati.
Ciò accedendo alla nozione sostanziale del procedimento come forma necessaria della funzione che fornendo un paradigma unitario del potere nel suo farsi atto consente di ricostruire il discorso giustificativo della decisione conclusiva attraverso l’esame degli atti presupposti della sequenza procedimentale.
Con altra censura la società ricorrente contesta la modalità di esercizio del potere di autotutela esplicatosi, in entrambi i procedimenti, con un provvedimento di “rigetto” e di “revoca” della richiesta “dei titoli abilitativi” nonostante la disciplina della DIA conosca solo l’ordine motivato di non eseguire l’intervento. Contesta inoltre la tardività dell’intervento in quanto successivo al termine di trenta giorni decorrente dalla presentazione della dichiarazione, ai sensi dell’art. 23, comma 6, del DPR 380/2001.
Il motivo è infondato in quanto la disciplina della SCIA di cui all’art. 19 della legge n. 241 del 1990 che integra quella della DIA edilizia, secondo quanto previsto dall’art. 5, comma 2, lettera c) del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011, n. 106, prevede
Che, decorso il termine di 30 giorni dalla ricezione della dichiarazione di inizio attività, resta comunque fermo il potere in capo all’amministrazione di adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies; tale potere, ora previsto in via generalizzata dall’art. 19, comma 4 (come modificato dall’art. 6, comma 1, lettera a) della legge 7 agosto 2015, n. 124), era contemplato, accanto al potere di revoca di cui all’art. 21-nonies, dall’art. 19, nel testo in vigore alla data di adozione dei provvedimenti impugnati, anche in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, vale a dire proprio per l’ipotesi ricorrente nel caso di specie.
Il potere di interdire la prosecuzione dell’attività illegittima resta pertanto integro anche dopo la scadenza del termine di trenta giorni ma il suo esercizio è condizionato al ricorrere dei presupposti di esercizio del potere di annullamento d’ufficio disciplinati dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 che, nel caso di specie, non risultano contestati.
La ricorrente invero si duole del fatto che il Comune avrebbe “rigettato” la richiesta di titoli abilitativi (PAS del 23.6.2014) e “revocato” i titoli abilitativi rilasciati (PAS del 2.7.2013) anziché interdire la prosecuzione dell’attività ma si tratta di censura formalistica in quanto, nonostante la formula infelice impiegata, il potere esercitato è chiaramente riconducibile alla disciplina della DIA, secondo quanto previsto per le procedure semplificate dall’art. 6, comma 4, del d. lgs. n. 28 del 2011 sicchè il contenuto dispositivo dei provvedimenti adottati deve correttamente essere rinvenuto nella inibizione alla prosecuzione dei lavori, oltre che nella rimessione in pristino dello stato dei luoghi peraltro espressamente intimata, secondo quanto previsto dalla schema tipico della fattispecie di riferimento (la DIA) pacificamente applicabile al caso di specie.
Con i restanti motivi la ricorrente contesta che il MIBACT avrebbe dovuto partecipare al procedimento autorizzatorio per rendere il parere ai sensi dell’art. 152 del d. lgs. n. 42 del 2004, secondo quanto prescritto dal punto 14.9 lettera c) del DM 19.9.2010, e ciò sul presupposto per cui le linee guida nazionali richiamate si applicherebbero non alle procedure abilitative semplificate ma solo ai procedimenti per il rilascio dell’autorizzazione unica.
Senonchè la ricorrente omette di considerare che entrambi i provvedimenti adottati dal direttore regionale del MIBAC si fondano anche sulla allegata violazione dei criteri localizzativi previsti dalla regione Molise con DGR 621 del 2011, con particolare riferimento al punto 16.1. lettera a) che, con disciplina unitaria valevole per tutte le tipologie di impianti eolici, a prescindere dalla potenza, prescrive una fascia di rispetto di “500 metri dal perimetro delle aree archeologiche, come definite al comma 2 dell’art. 101 del D. Lgs n. 42/2004 per non snaturare le modalità di utilizzo tipiche di luoghi storici, cambiando in modo radicale il paesaggio circostante”.
La successiva lettera h) prescrive che la fascia di rispetto sia dimezzata nel caso in cui l’altezza al mozzo non superi i 30 metri.
Nel caso di specie è pacifico che entrambe le torri eoliche di cui alle due PAS, pur beneficiando della previsione di cui alla lettera h), si trovino a meno di 250 metri dal tratturo e per la precisione a circa 100 metri e che quindi il progetto di localizzazione sia in contrasto con i criteri localizzativi regionali previsti in attuazione del paragrafo 17 delle linee guida nazionali di cui al DM 10.9.2010.
Inoltre il tratturo risulta sottoposto a tutela archeologica con DM del 15.6.1976 sicché deve ritenersi ricompreso tra le aree archeologiche, ai sensi e per gli effetti di cui al punto 16.1. lettera a) delle linee guida regionali, tenuto conto che l’art. 101, comma 2, lettera d) del d. lgs. 42 del 2004 definisce l “area archeologica”, “un sito caratterizzato dalla presenza di resti di natura fossile o di manufatti o strutture preistorici o di età antica” e non v’è dubbio che il tratturo sia un sito caratterizzato dalla presenza di una “struttura di età antica” e, segnatamente, di una struttura viaria come esplicitato nel decreto di vincolo in atti.
Ne discende che la violazione del criterio localizzativo giustifica di per sé l’adozione dei provvedimenti comunali, a prescindere dalla ulteriore motivazione addotta dalla direzione regionale circa la violazione del punto 14.9 lettera c) del DM 10.9.2010 in relazione alla quale le restanti doglianze possono essere assorbite stante il carattere dirimente riferito all’acclarato contrasto con le linee guida regionali di cui alla DGR 621/2011, fermo restando che in sede di rinnovazione dell’iter autorizzatorio semplificato il Comune dovrà farsi carico di accertare se effettivamente le linee guida nazionali, recanti la disciplina del procedimento di autorizzazione unica, si applichino, con particolare riferimento al punto 14.9 lettera c), anche alle procedure abilitative semplificate c.d PAS nonostante il DM 10.9.2010 non sia richiamato né dal d. lgs. 28/2001 né dal punto 12 della DGR 621/2011 dedicato alla disciplina delle procedure semplificate (DIA e attività edilizia libera).
Accertata la legittimità dei provvedimenti comunali prot. 1194 del 26.2.2015 e prot. 231 del 13.1.2015 e la loro conseguente attitudine ad interdire in via definitiva e permanente la prosecuzione dei lavori di localizzazione delle due torri eoliche, deve essere dichiarata l’improcedibilità delle impugnazioni rivolte avverso i provvedimenti della Direzione regionale del MIBACT n. 705 del 24.2.2015 e n. 4728 del 23.12.2014, tenuto conto che alcuna giuridica utilità può trarsi dal loro annullamento una volta accertata la legittimità dei provvedimenti comunali che assorbono ogni efficacia interdittiva dei lavori.
In conclusione il ricorso RG 119/2015 va dichiarato improcedibile, il ricorso RG 121/2015 va respinto mentre il ricorso RG 148/2015 dev’essere respinto quanto alla impugnazione della determina comunale prot. 1194 del 26.2.2015 mentre va dichiarato improcedibile quanto alla impugnazione del provvedimento della Direzione regionale del MIBACT prot. 705 del 24.2.2015.
La complessità della controversia e l’assenza di orientamenti consolidati a fronte di una normativa stratificata (statale, di fonte primaria e secondaria, oltre che regionale, primaria e secondaria) ed in continua evoluzione, induce il collegio a ritenere la ricorrenza di gravi motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, così provvede:
– dichiara improcedibile il ricorso RG 119/2015;
– respinge il ricorso RG 121/2015;
– in parte respinge e in parte dichiara improcedibile il ricorso RG 148/2015;
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nelle camere di consiglio del 3 dicembre 2015 e del 27 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore
Domenico De Falco, Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)