* DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti sottoposti al regime della PAS – Disposizioni regionali attuative delle linee guida nazionali – Applicabilità ai soli impianti soggetti al rilascio dell’autorizzazione unica – Delibera di Giunta Regionale del Molise n. 621 del 4 agosto 2011 – D.lgs. n. 28/2011.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 26 Settembre 2016
Numero: 363
Data di udienza: 23 Marzo 2016
Presidente: Silvestri
Estensore: Monteferrante
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti sottoposti al regime della PAS – Disposizioni regionali attuative delle linee guida nazionali – Applicabilità ai soli impianti soggetti al rilascio dell’autorizzazione unica – Delibera di Giunta Regionale del Molise n. 621 del 4 agosto 2011 – D.lgs. n. 28/2011.
Massima
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 26 settembre 2016, n. 363
DIRITTO DELL’ENERGIA – Impianti sottoposti al regime della PAS – Disposizioni regionali attuative delle linee guida nazionali – Applicabilità ai soli impianti soggetti al rilascio dell’autorizzazione unica – Delibera di Giunta Regionale del Molise n. 621 del 4 agosto 2011 – D.lgs. n. 28/2011.
La verifica delle distanze minime di cui al punto 16.1 della delibera di Giunta Regionale del Molise n. 621 del 4 agosto 2011 (lettere a; b; c; d; e; g;) riguarda solo gli impianti soggetti al rilascio della autorizzazione unica e non quelli sottoposti al regime della PAS, atteso che la predetta DGR si colloca nel sistema di disciplina del procedimento di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003, non estensibile alle procedure semplificate, come espressamente desumibile non solo dalla medesima rubrica della DGR (“Linee guida per lo svolgimento del procedimento di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003…”) ma anche dall’art. 5, comma 1 del d. lgs. n. 28/2011. Stando al chiaro disposto normativo le disposizioni regionali attuative delle linee guida nazionali (e quindi anche i criteri distanziali di cui alla DGR 621/2011) si applicano al solo procedimento di autorizzazione unica, facendosi ivi espressamente salve (e quindi escluse) le discipline semplificate di cui agli artt. 6 e 7, in applicazione di un evidente criterio di proporzionalità, peraltro espressamente richiamato dall’art. 4, comma 1 del d. lgs. n. 28/2011 che codifica i “principi” di disciplina delle autorizzazioni e procedure amministrative.
Pres. Silvestri, est. Monteferrante – B. s.r.l. (avv. Venditti) c. Comune di Montagano (avv. Coromano)
Allegato
Titolo Completo
TAR MOLISE, Sez. 1^ - 26 settembre 2016, n. 363SENTENZA
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 26 settembre 2016, n. 363
Pubblicato il 26/09/2016
N. 00363/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00107/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 107 del 2015, proposto da Bp Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Carmen Venditti C.F. VNDCMN80S60B519H, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, Via Longano, N. 20;
contro
Comune di Montagano, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Coromano C.F. CRMMHL67H14H273Z, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, Via XXIV Maggio N. 137;
per l’annullamento
della nota del Comune di Montagano, prot. n. 250 del 22.01.2015 con la quale è stato ordinato di non effettuare l’intervento per la realizzazione di un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili “mini eolico” nella località Costa Giardino;
nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Montagano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2016 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
In data 4 dicembre 2014 la società ricorrente ha presentato al Comune di Montagano un progetto per l’installazione di un generatore eolico della potenza di 50 Kwp in località Costa Giardino, soggetto alla procedura abitativa semplificata (PAS) prevista e disciplinata dall’articolo 6 del decreto legislativo numero 28 del 2011.
Successivamente al decorso del termine di 30 giorni dalla ricezione dell’istanza, il Comune di Montagano, con provvedimento protocollo numero 250 del 22 gennaio 2015, ha ordinato alla ricorrente di non realizzare l’impianto, stante il mancato rispetto della distanza minima stabilita dal punto 16.1 lettera c della delibera di Giunta regionale numero 621 del 4 agosto 2011, evidenziando, al contempo, la presenza di carenze documentali che avrebbero impedito la formazione tacita del provvedimento autorizzatorio.
Il provvedimento interdittivo comunale è stato impugnato dalla BP Engineering S.r.l. con ricorso notificato in data 20 marzo 2015 e depositato il successivo 25 marzo con il quale ha chiesto all’intestato Tribunale amministrativo regionale di disporne l’annullamento per violazione e falsa applicazione dell’articolo 6 del decreto legislativo numero 28 del 2011; del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 10 settembre 2010; della delibera di Giunta regionale numero 621 del 4 agosto 2011; degli articoli 3, 6 e 20 della legge 241 del 1990; dell’articolo 97 della Costituzione; del protocollo di Kyoto recepito con decreto legislativo numero 387 del 2003; della legge regionale del Molise numero 23 del 16 dicembre 2014, atteso che:
1. una volta formatosi il silenzio assenso, con il decorso del termine di trenta giorni, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d. lgs. n. 28/2011, il Comune non avrebbe potuto adottare il provvedimento interdittivo essendosi ormai consumato il relativo potere; avrebbe piuttosto dovuto far ricorso all’autotutela, nel rispetto delle condizioni previste dall’art. 21 nonies della legge n. 241del 1990;
2. difetto di motivazione in relazione alla dedotta violazione della distanza minima (400 metri) dai fabbricati ad uso abitativo limitrofi, prescritta dall’art. 16.1 lett. c) della D.G.R. n. 621 del 4.8.2014, norma peraltro ritenuta inapplicabile al c.d. minieolico in quanto espressamente riferita dalla DGR solo ai procedimenti soggetti al rilascio della autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003 e cioè a quelli che per le loro rilevanti dimensioni giustificano la previsione di più stringenti parametri localizzativi e fasce di rispetto.
3. non sussisterebbe alcuna carenza documentale dell’istanza in quanto la documentazione integrativa richiesta non sarebbe prevista dall’art. 6 del d. lgs. n. 28/2011.
4. vi sarebbe comunque violazione dell’art. 6 della legge n. 241 del 1990 in relazione al mancato ricorso al c.d. soccorso istruttorio da parte del Comune.
5. erronea, oltre che tardiva, sarebbe anche l’affermazione per cui la ricorrente non disporrebbe del titolo di proprietà o del diritto di superficie sulle aree interessate dall’intervento, avendo l’esponente sottoscritto sin dal 9.12.2014 un preliminare di vendita del terreno su cui è stato progettato l’intervento.
6. il comportamento del Comune di Montagano si porrebbe in contrasto con la normativa comunitaria e nazionale di promozione e sviluppo delle energie rinnovabili, varata anche in adempimento di specifici impegni assunti in sede internazionale (c.d. Protocollo di Kyoto del 1997).
Si è costituito in giudizio il Comune di Montagano per difendere la legittimità del provvedimento impugnato contestando la fondatezza dei motivi di ricorso e concludendo per la loro reiezione nel merito. Assume che la rilevata carenza documentale avrebbe impedito la formazione di un provvedimento autorizzatorio tacito sicché non vi sarebbe stato bisogno di agire in autotutela per interdire la realizzazione dell’impianto. Rileva altresì la violazione delle distanze minime dai fabbricati ad uso abitativo stabilite dal punto 16.1 lettera c) della delibera di Giunta regionale numero 621 del 4 agosto 2014. Ha eccepito infine, anche ai fini della procedibilità del gravame, l’assenza di prova circa la disponibilità delle aree di ubicazione dell’impianto con particolare riferimento alle particelle interessate dalla linea in cavo aereo necessaria per l’allaccio della pala eolica alla rete nazionale elettrica esistente.
Con ordinanza numero 46 del 2015 il collegio ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.
Alla udienza pubblica del 23 marzo 2016 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memorie con le quali le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.
Il ricorso è fondato.
Con ordinanza cautelare n. 46/2015 il collegio ha già scrutinato favorevolmente i motivi di ricorso osservando, in particolare, che: “…l’art. 6 del d. lgs. n. 28/2011, applicabile al caso di specie, non contempla il deposito dei documenti richiesti con il provvedimento impugnato e che appare dubbia l’applicabilità alle procedure semplificate della delibera di Giunta regionale n. 621/2014 nella parte in cui disciplina il rispetto delle distanze minime, peraltro invocata senza specificare le ragioni della allegata violazione del punto 16.1 lettera c).
Rilevato, in ogni caso, che il Comune avrebbe dovuto fare ricorso al potere di autotutela, una volta decorso il termine di trenta giorni dalla ricezione della dichiarazione prodromica all’inizio dei lavori mentre nel caso di specie si è limitato a notificare tardivamente un ordine di inibizione quando il titolo di legittimazione si era ormai perfezionato e senza rispettare il regime normativo dell’autotutela. Rilevato che dalla misura interdittiva possono discendere danni gravi alla ricorrente in ragione degli investimenti eseguiti”.
La successiva fase di merito del giudizio non ha introdotto elementi in fatto o in diritto tali da giustificare una rimeditazione dell’orientamento espresso in sede cautelare che deve pertanto essere confermato.
Il collegio deve infatti ribadire che la dedotta carenza documentale posta a fondamento del provvedimento interdittivo adottato è insussistente.
Ai sensi dell’art. 6, comma 2, del d. lgs. n. 28/2011 la ricorrente era tenuta a presentare “al Comune, mediante mezzo cartaceo o in via telematica, almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, una dichiarazione accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che attesti la compatibilità del progetto con gli strumenti urbanistici approvati e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrarietà agli strumenti urbanistici adottati, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienicosanitarie”.
Dall’esame della documentazione allegata al ricorso e non contestata da controparte emerge che la ricorrente, a corredo dell’istanza presentata il 4.12.2014, ha trasmesso al Comune i seguenti documenti:
1. una dettagliata relazione tecnico-descrittiva dell’intervento che analizza le caratteristiche tecniche e la localizzazione dell’impianto con la specifica, a p. 10, dei riferimenti catastali del sito (cfr. doc. 2).
2. La documentazione catastale relativa al sito di localizzazione costituita da estratto di mappa in scala 1.2000 con indicazione del sito di intervento.
3. Elaborato CTR in scala 1:10.000.
4. Gli elaborati grafici progettuali relativi allo stato di fatto e di progetto.
5. L’elaborato “Ortofoto”.
6. La dichiarazione di asseverazione di un tecnico abilitato sulla conformità dell’impianto alla disciplina urbanistico ed edilizia, agli strumenti urbanistici, al regolamento edilizio, alla normativa igienico sanitaria.
La documentazione presentata risulta dunque conforme a quanto richiesto dalla norma di riferimento.
Del resto il Comune non ha potuto chiarire quali ulteriori “elaborati grafici esaustivi di tutte le opere da realizzare” l’esponente avrebbe dovuto produrre né quale ulteriore “planimetria con ubicazione esatta di tutte le opere da realizzare” sarebbe stata omessa, mancando nel caso di specie solo “l’indicazione delle distanze dai confini di proprietà” e la prova “del diritto di superficie dichiarato nell’istanza” adempimenti che, non essendo espressamente prescritti dall’art. 6 richiamato, avrebbero potuto, al più, formare oggetto di una richiesta di chiarimenti in sede di soccorso istruttorio ma non giustificare il diniego della autorizzazione.
Quanto alla pretesa mancanza degli “elaborati grafici di verifica delle distanze minime di cui al punto 16.1 della delibera di Giunta Regionale n. 621 del 4 agosto 2011 (lettere a; b; c; d; e; g;)” e della “dichiarazione del progettista di verifica” delle predette distanze minime, merita di essere condivisa la doglianza secondo cui tale verifica riguarderebbe solo gli impianti soggetti al rilascio della autorizzazione unica e non quelli sottoposti al regime della PAS atteso che la predetta DGR si colloca nel sistema di disciplina del procedimento di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003, non estensibile alle procedure semplificate, come espressamente desumibile non solo dalla medesima rubrica della DGR (“Linee guida per lo svolgimento del procedimento di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003…”) ma anche dall’art. 5, comma 1 del d. lgs. n. 28/2011 a mente del quale “1. Fatto salvo quanto previsto dagli articoli 6 e 7, la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti, nonché le modifiche sostanziali degli impianti stessi, sono soggetti all’autorizzazione unica di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 come modificato dal presente articolo, secondo le modalità procedimentali e le condizioni previste dallo stesso decreto legislativo n. 387 del 2003 e dalle linee guida adottate ai sensi del comma 10 del medesimo articolo 12, nonché dalle relative disposizioni delle Regioni e delle Province autonome”.
Stando al chiaro disposto normativo le disposizioni regionali attuative delle linee guida nazionali (e quindi anche i criteri distanziali di cui alla DGR 621/2011) si applicano al solo procedimento di autorizzazione unica, facendosi ivi espressamente salve (e quindi escluse) le discipline semplificate di cui agli artt. 6 e 7, in applicazione di un evidente criterio di proporzionalità, peraltro espressamente richiamato dall’art. 4, comma 1 del d. lgs. n. 28/2011 che codifica i “principi” di disciplina delle autorizzazioni e procedure amministrative.
Accertata la completezza della domanda, discende che non solo la richiesta di documentazione integrativa era indebita ma, prim’ancora, che si era esaurito il potere di controllo in capo al comune per intervenuta formazione del silenzio assenso, una volta pacificamente decorso il termine di trenta giorni dalla presentazione della domanda, in quanto completa nei suoi elementi essenziali.
Ne discende che la prova del titolo di disponibilità del sito (che comunque la ricorrente ha tempestivamente dichiarato, con la domanda, di possedere), non essendo richiesta dalla legge quale requisito della domanda e non ostando pertanto al meccanismo di formazione del silenzio assenso, in quanto inidonea a rappresentare un suo elemento costitutivo, ben avrebbe potuto essere richiesta in sede di verifiche istruttorie, nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza previsto dalla legge, ma non dopo il perfezionamento del titolo di legittimazione che aveva comportato l’esaurimento del relativo potere.
Scaduto il termine di legge ed in presenza di un assenso tacito, ogni decisione relativa alla ritualità o meno della formazione del titolo doveva essere assunta nel rispetto del principi sull’autotutela, nella specie pacificamente disattesi.
La difesa del Comune insiste nel ritenere la ricorrente priva del titolo comprovante la disponibilità del sito, quanto meno con riferimento alle particelle 24, 17 e 16 del foglio 27 che, effettivamente, non sono oggetto del preliminare di compravendita depositato; quest’ultimo è infatti relativo alla sola particella 11 che rappresenta il sito di ubicazione della pala eolica e della linea di collegamento elettrico “in cavo sotterraneo” (cfr. p. 10 e 11 della relazione tecnico descrittiva).
Senonchè appare plausibile la replica della difesa della ricorrente per cui si tratterebbe di opere di competenza esclusiva del gestore della rete a cui spetta dar corso a tutte le procedure per l’allaccio dell’impianto alla rete, ivi inclusa l’eventuale imposizione di servitù coattive per l’attraversamento aereo della linea elettrica.
Che si tratti di allegazione attendibile è confermato dalla stessa relazione tecnico descrittiva dove a p. 10, nella parte dedicata alla descrizione dell’allaccio dell’impianto alla rete di distribuzione, si fa riferimento ad un “preventivo enel” cui la relazione rinvia e si menzionano “costi delle servitù” che pertanto confermano l’esistenza di opere di competenza del gestore della rete di distribuzione, per legge titolato alla imposizione di servitù coattive necessarie a rendere possibile il passaggio dei cavi elettrici.
Laddove tuttavia il Comune, all’esito di più approfondite verifiche, dovesse accertare che effettivamente tutte le opere di collegamento alla rete di distribuzione elettrica (comprese le linee in cavo aereo) sono a carico della ricorrente – che per eseguirle necessita di titolo giuridico idoneo a consentire l’attraversamento della linea cavo aereo su terreni di proprietà di terzi – ben potrà rinnovare l’esercizio dei propri poteri di controllo.
Nei sensi di cui in motivazione il ricorso deve pertanto essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Montagano alla rifusione in favore dell’impresa ricorrente delle spese di lite che si liquidano complessivamente in euro 2000,00 oltre IVA e CAP e con diritto alla restituzione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2016 e del 18 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Luca Monteferrante
IL PRESIDENTE
Silvio Ignazio Silvestri
IL SEGRETARIO