* DIRITTO DELL’ENERGIA – Autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – Procedimento – Dialogo tra amministrazione e soggetto proponente – Contraddittorio costruttivo – Identificazione della soluzione progettuale assentibile.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 30 Gennaio 2017
Numero: 26
Data di udienza: 25 Gennaio 2017
Presidente: Silvestri
Estensore: De Falco
Premassima
* DIRITTO DELL’ENERGIA – Autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – Procedimento – Dialogo tra amministrazione e soggetto proponente – Contraddittorio costruttivo – Identificazione della soluzione progettuale assentibile.
Massima
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 30 gennaio 2017, n. 26
DIRITTO DELL’ENERGIA – Autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – Procedimento – Dialogo tra amministrazione e soggetto proponente – Contraddittorio costruttivo – Identificazione della soluzione progettuale assentibile.
Il procedimento disciplinato dall’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 così come dettagliato dalle linee guida nazionali approvate con DPCM del 10 settembre 2010 ammette e, anzi, incoraggia l’instaurazione di un dialogo tra l’Amministrazione e il soggetto proponente volto all’identificazione della soluzione progettuale migliore anche modificando quella inizialmente elaborata (nella specie, il progetto originario era stato emendato nel senso di una riduzione del numero degli aerogeneratori). In questa direzione vanno le regole in tema di conferenza di servizi, inclusa quella che prevede la presenza dei rappresentanti delle Amministrazioni coinvolte per poter esprimere una volontà della P.A. e di impegnare l’istituzione di appartenenza al fine di poter concordare su soluzioni intermedie, ma in tale direzione va anche la previsione che dispone siano indicate le modifiche progettuali necessarie a rendere il progetto assentibile. Ne deriva un quadro in cui la normativa mira a rimuovere ogni ostacolo al contraddittorio costruttivo, con la conseguenza che se è vero, per un verso, che l’abilitazione alla connessione con l’operatore della rete elettrica costituisce un presupposto per la presentazione dell’istanza è, altresì, vero che la modifica del progetto originario nel corso del procedimento non può comportare un obbligo di immediato aggiornamento della documentazione se non dopo che la modifica sia stata concordata, potendo l’assenso essere condizionato all’aggiornamento delle abilitazioni e licenze necessarie.
Pres. Silvestri, Est. De Falco – S. s.r.l. (avv.ti Neri, Viola e Bucello) c. Regione Molise e altri (Avv. Stato) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR MOLISE, Sez. 1^ - 30 gennaio 2017, n. 26SENTENZA
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 30 gennaio 2017, n. 26
Pubblicato il 30/01/2017
N. 00026/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00156/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 156 del 2016, proposto da:
Società San Lorenzo S.r.l. in persona del procuratore e legale rappresentante p.t., Ing. Mario Presti, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Neri C.F. NRECLD49C07A050Y, Simona Viola C.F. VLISNM62P55F205V e Mario Bucello C.F. BCLMRA47R20F158E, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Campobasso, via Mazzini, n. 107;
contro
Regione Molise in persona del presidente p.t., Ministero Beni e delle Attività Culturali e del Turismo in persona del Ministro p.t., MIBACT – Segretariato regionale per il Molise in p.l.r.p.t., Agenzia regionale per la Protezione dell’Ambiente del Molise (ARPA Molise) in p.l.r.p.t., Ministero dello Sviluppo Economico in persona del Ministro p.t., Ministero delle Comunicazioni ispettorato territoriale Puglia, Basilicata e Molise Settore III in p.l.r.p.t., Autorità Bacino interregionale dei Fiumi Trigno, Biferno e Minori in p.l.r.p.t., Ministero della Difesa – Comando Militare Regione Molise in persona del Ministro p.t., Ministero della Difesa – Corpo Forestale dello Stato – Comando Provinciale di Campobasso in persona del Ministro p.t., Ministero della Difesa in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio in Campobasso, via Garibaldi, n. 124;
Provincia di Campobasso in persona del Presidente della Giunta provinciale p.t., Comune di Campomarino in persona del Sindaco p.t., Comune di Portocannone in persona del Sindaco p.t., Comune di San Martino in Pensilis in persona del Sindaco p.t. (non costituiti in giudizio);
nei confronti di
ETOS Energia s.r.l. in p.l.r.p.t.., A.S.Re.M. Azienda Sanitaria regionale del Molise – Dipartimento di prevenzione Igiene Sanità Pubblica in p.l.r.p.t., E.N.A.C. Ente nazionale per l’Aviazione Civile in p.l.r.p.t., Enel Distribuzione S.p.A. in p.l.r.p.t., Enel Distribuzione S.p.A. – Zona di Campobasso in p.l.r.p.t., Terna S.p.A. in p.l.r.p.t. (non costituiti in giudizio);
per l’annullamento
della delibera della Giunta Regionale del Molise n. 621 del 17 novembre 2015, avente ad oggetto “procedura di valutazione di impatto ambientale (artt. 7,8 della L.r. n. 21/2000 e artt. da 23 a 29 del D.Lgs. 152/06 e smi) – comprensiva della valutazione di incidenza ambientale relativa al progetto per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica della potenza nominale di 83,2 MW e relative opere di connessione nei comuni di Campomarino, San Martino in Pensilis e Portocannone (CB) proposto dalla società San Lorenzo s.r.l. con sede legale in piazza Giovanni Paolo II, Torremaggiore (FG) – Giudizio di compatibilità ambientale”; – della nota del MIBACT – Segretariato Regionale del Molise n. 3245 del 7 settembre 2015, avente ad oggetto “Ditta San Lorenzo S.R.L. intervento per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia da fonte rinnovabile eolica della potenza di 78 MW, costituito da 26 torri eoliche, da ubicare nelle località “Cocciole” e Martarosa” nel comune di Campomarino, in località “Cocciolete” nel Comune di Portocannone e in loc. “s. Avvocata” e Sassano” nel “Comune di S. Martino in Pensilis (CB), con relative opere ed infrastrutture per la connessione alla RTN in agro di Portocannone, S. Martino e Larino (CB). Procedura di VIA, ai sensi della Parte II del l.lgs, e aprile 2006, n. 152 e s.m.i., nonché dell’articolo 7 della L.R. 24 marzo 2000, n. 21 e s.m.i.;
– del parere reso dal MIBACT – segretariato regionale del Molise nel corso della Conferenza di servizi del 26 novembre 2015 e dell’allegata relazione istruttoria depositata nel corso della riunione;
– di tutti gli ulteriori pareri negativi espressi dalle Amministrazioni invitate a partecipare alla conferenza di servizi del 26 novembre 2015;
– della nota della Regione Molise – Direzione Generale – Servizio Programmazione Politiche Energetiche n. 13370 del 5 febbraio 2016 con cui sono stati comunicati i motivi
– del verbale della conferenza di servizi del 26 novembre 2015;
– della nota della Regione Molise – Direzione Generale – Servizio Programmazione Politiche Energetiche n. 13370 del 5 febbraio 2016 con cui sono stati comunicati i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;
– della Determinazione Dirigenziale della Direzione Generale della Giunta – Area Seconda – Servizio programmazione Politiche Energetiche della Regione Molise n 765 dell’8 marzo 2016, avente ad oggetto “Istanza per la realizzazione ed esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica nel comuni di Campomarino, Portocannone e San Martino in Pensilis della potenza di 83,2 W – Ditta proponente San Lorenzo S.,r.l. – Diniego”, trasmessa via PEC alla Società ricorrente lo stesso 8 marzo 2016;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti ancorché non conosciuti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise, del Ministero Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, del MICAT – Segretariato regionale per il Molise, dell’Agenzia regionale per la Protezione dell’Ambiente del Molise (ARPA Molise) in p.l.r.p.t., del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero delle Comunicazioni ispettorato territoriale per la Puglia, Basilicata e Molise, dell’Autorità di Bacino interregionale dei Fiumi Trigno, Biferno e Minori, del Ministero della Difesa – Comando Militare Regione Molise, del Ministero della Difesa – Corpo Forestale dello Stato – Comando Provinciale di Campobasso e del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2016 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con istanza del 20 novembre 2012 (prot. n. 4355) la Società San Lorenzo ha presentato un progetto per la realizzazione e l’esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica, originariamente costituito da 26 pali eolici per una potenza complessiva totale di 83,2 MW; in data 17 febbraio 2014 (prot. n. 1862) la stessa società ha proposto anche l’istanza per l’effettuazione della Valutazione di Impatto Ambientale (VIA).
Con delibera della Giunta regionale dell’8 agosto 2014 è stata affidata all’ARPA Molise la cura dell’istruttoria tecnica delle opere sottoposte a VIA. Nel giugno 2015, non essendo stata ancora convocata la prescritta conferenza di servizi, la società ha proposto ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione a cui faceva seguito l’ordine di questo Tribunale all’Amministrazione di provvedere sull’istanza della società.
Con parere del 7 settembre 2015 (prot. n. 3245), reso nell’ambito dell’istruttoria sulla VIA curata dall’ARPA, il Segretariato Generale per il Molise del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo (MIBACT) concludeva, al termine di un articolato parere, che il progetto presentato dalla San Lorenzo per la realizzazione di 26 aerogeneratori per la produzione di energia elettrica da fonte eolica aveva impatti radicalmente negativi “sul patrimonio culturale, inteso sia nella sua componente storico archeologica che paesaggistica”; parere negativo veniva espresso anche dai Comuni di Portocannone e San Martino in Pensilis sul cui territorio l’impianto avrebbe dovuto realizzarsi. La Provincia di Campobasso (Determinazione 30 aprile 2014 n. 764), il Servizio regionale pianificazione e gestione territoriale e paesaggistica (10 luglio 2015) e l’Autorità di Bacino dei Fiumi Trigno e Biferno (9 settembre 2015, prot. n. 7945) esprimevano, invece, parere favorevole con condizioni.
Con nota del 23 settembre 2015 (prot. n. 8445), l’ARPA, a conclusione dell’istruttoria e preso atto anche dei pareri negativi espressi dal MIBACT e dai Comuni, proponeva alla Giunta regionale il rilascio della VIA positiva, subordinatamente all’eliminazione di n. 17 aerogeneratori dei 26 previsti e previo adeguamento e verifica di altri 5 di quelli rimanenti.
In data 11 novembre, la società trasmetteva una nuova versione del progetto che si adeguava alle prescrizioni del parere dell’ARPA e prevedeva la riduzione degli aerogeneratori da 26 a 9.
In data 5 novembre 2015 veniva convocata la conferenza di servizi per discutere dell’istanza della società, chiedendo alla proponente di trasmettere il progetto definitivo, ma nelle more, in data 17 novembre 2015, la Giunta regionale rilasciava la Valutazione di Impatto Ambientale negativa, discostandosi dalla proposta istruttoria dell’ARPA e anche dal documento istruttorio e prendendo in considerazione solo il progetto originario della società articolato su 26 aerogeneratori.
In data 26 novembre si teneva la riunione della conferenza di servizi per valutare l’istanza di autorizzazione unica e anche in questa circostanza il MIBACT rendeva il proprio parere negativo, estendendo il giudizio negativo anche sul progetto come da ultimo modificato.
Con nota del 5 febbraio 2016 (prot. n. 13370), la Regione comunicava il preavviso di rigetto dell’istanza ai sensi dell’art. 10bis della l. n. 241/1990.
Con delibera dell’8 marzo 2016, n. 765, la Giunta regionale respingeva l’istanza di autorizzazione della Società San Lorenzo, richiamando preliminarmente gli esiti negativi della VIA del 17 novembre 2015 nonché il parere negativo espresso dal MIBACT alla conferenza di servizi del 26 novembre 2015 e precisando che l’adeguamento del progetto proposto dalla società richiedente, con riduzione del numero degli aerogeneratori da 26 a 9, era avvenuto in relazione all’istruttoria dell’ARPA che era un atto endoprocedimentale e non una richiesta di adeguamento da parte dell’Amministrazione.
L’Amministrazione dava, quindi, atto della riformulazione della proposta originaria con una nuova, in linea con le condizioni poste dall’ARPA nel proprio atto conclusivo dell’istruttoria tecnica ad essa demandata, ma affermava espressamente che tale nuovo progetto non era stato considerato nella VIA presentata alla conferenza di servizi, la quale aveva riguardato unicamente il progetto originario ed anzi l’oggetto della stessa conferenza di servizi del 26 novembre 2015 era stato il solo progetto originario, fermo restando che anche il provvedimento abilitativo originario della TERNA (STMG) doveva ritenersi decaduto in quanto ogni modifica della potenza dell’impianto deve ritenersi assoggettato ad una nuova valutazione abilitativa.
Avverso tale provvedimento, la VIA negativa, il presupposto parere del MIBACT del 7 settembre 2015, il parere del MIBACT del 26 novembre 2015 reso nel corso della conferenza di servizi relativa sull’istanza di autorizzazione unica, il preavviso di rigetto del 5 febbraio 2016 e il diniego regionale di autorizzazione unica dell’8 marzo 2016 n. 765, la società San Lorenzo s.r.l. ha proposto ricorso, notificato in data 11 maggio 2016 e depositato il successivo 19 maggio, chiedendone l’annullamento, sulla base di motivi partitamente riferiti ai predetti atti e che possono così di seguito sintetizzarsi.
1) Motivi avverso la Valutazione di Impatto Ambientale negativa
1.1 Violazione degli articoli 3, 10 e 10 bis della legge 241/1990; violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, correttezza e buona fede oggettiva; violazione del diritto ad una buona amministrazione e del principio del contraddittorio.
Con nota dell’11 novembre 2015 la società ha inoltrato all’Amministrazione una serie di controdeduzioni al parere del MIBACT, prima fra tutte, la rimodulazione del progetto originario in adesione alle condizioni poste dall’ARPA nel proprio parere tecnico per il rilascio della valutazione positiva; sennonché di tale rimodulazione non si sarebbe tenuto conto pur essendo, secondo la ricorrente, in grado di superare le criticità rilevate, oltre che dall’ARPA, anche dallo stesso MIBACT nel parere del 7 settembre. In conseguenza di ciò la mancata comunicazione dei motivi ostativi avrebbe creato un concreto vulnus al contraddittorio;
1.2 Violazione dell’art. 14-ter, co. 4, l. n. 241/1990 e dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003.
La ricorrente lamenta che nonostante la tardiva conclusione del procedimento sulla VIA la Giunta regionale si è espressa al di fuori della sede che le è propria della conferenza di servizi, atteso che il parere, di tipo non aperto ma definitivo, è stato semplicemente letto in conferenza, omettendo così anche di prendere in considerazione la ripetuta rimodulazione del progetto operata dalla ricorrente.
1.3 Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, co. 4 e 26, co. 1 del d.lgs n. 152/2006 e degli artt. 1, 6 e 8 della l.r. n. 21/2000. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore e travisamento dei fatti, mancanza di presupposti, inattendibilità e insufficienza della motivazione.
La ricorrente censura specificamente i passaggi in cui si articola il parere del MIBACT sul quale si è fondata la VIA negativa, ritenendo nella sostanza che esso sarebbe astratto ed apodittico e celerebbe un pregiudizio nei confronti degli impianti eolici non sorretto da alcuna considerazione specificamente rivolta al concreto progetto esaminato; la censura prosegue poi nella puntuale critica dei vari passaggi del parere in questione.
1.4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3-quater, 4, co. 4 e 26, co. 1, del d.lgs. n. 152//2006 e degli artt. 1, 6 e 8 della l.r. Molise n. 21/2000; violazione degli artt. 3 e 6 della l. n. 241/1990 e dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003. Eccesso di potere per carenza di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza. Violazione del principio di proporzionalità. Sviamento di potere.
Il parere del MIBACT sarebbe poi sbilanciato a favore dell’interesse conservativo al mantenimento dello status quo, muovendo dall’erroneo presupposto che le torri eoliche siano sempre e comunque un elemento perturbativo, laddove il principio dello sviluppo sostenibile deve condurre l’Amministrazione a trovare, ove possibile, un punto di equilibrio che sarebbe sistematicamente escluso se si aderisse all’impostazione di radicale contrasto adottato dall’Amministrazione MIBACT; senza contare che i giudizi espressi dall’Amministrazione sarebbero connotati da aspetti di marcato soggettivismo, in violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.
2) Censure relative al parere emesso dal MIBACT nel corso della conferenza di servizi del 26 novembre 2015.
La ricorrente premette che il diniego opposto dall’Amministrazione all’autorizzazione unica si fonda esclusivamente sul parere del MIBACT, di modo che le censure su di esso non possono non riverberarsi sulla legittimità del provvedimento, anche prescindendo dai vizi propri della statuizione finale.
2.1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 131 e 146 del d.lgs. n. 42/2004, anche in relazione all’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 e al DPCM 12 dicembre 2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14.9 lett. c) del DM 10 settembre 2010; eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, incompletezza dell’istruttoria, insufficienza della motivazione, contraddittorietà e manifesta illogicità. Violazione del principio di proporzionalità. Sviamenti di potere.
Secondo la ricorrente, rispetto alle aree contermini (aree che si trovano nelle adiacenze di zone vincolate) il MIBACT non dispone di un potere pieno di valutazione sulle scelte progettuali del proponente, potendo in base alle Linee Guida nazionali solo prescrivere le distanze, le misure e le varianti ai progetti, pertanto sarebbe illegittima la valutazione di incompatibilità formulata dal MIBACT anche con riferimento a tali zone. Il motivo evidenzia poi alcune specifiche criticità rilevate e asseriti vizi del parere in questione.
2.2) Violazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003; violazione dell’art. 14-quater della l. n. 241/1990; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione.
Il parere reso dal MIBACT sarebbe insufficientemente motivato in quanto conterrebbe solo un brevissimo passaggio riferito al progetto come rimodulato con 9 aerogeneratori, limitandosi a rilevare l’interferenza tra il progetto in questione e gli altri similari insistenti nella medesima zona sui quali il MIBACT avrebbe precedentemente espresso parere negativo.
Mancherebbero poi le indicazioni necessarie a rendere la proposta assentibile, non già quale espressione di un’inammissibile sostituzione dell’Amministrazione all’autonomia imprenditoriale del proponente, ma in attuazione del generale canone della leale collaborazione tra Amministrazione e privati.
2.3) Violazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione della direttiva 2001/77/CE e 2003/30/CE; violazione della direttiva 2001/77/CE; violazione della l. n. 120/2002 di approvazione in Italia del protocollo di Kyoto alla Convenzione Quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici; violazione del d.lgs. n. 387/2003 e del d.lgs. n. 28/2001; violazione del D.M. 10 settembre 2010 (Linee Guida per l’autorizzazione degli impianti FER); eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.
L’unica sostanziale motivazione del parere negativo del 26 novembre 2015 espressa dal MIBACT sul progetto rimodulato dalla ricorrente, risiede nel giudizio negativo già in precedenza formulato con riguardo ad altri progetti nella medesima area, con ciò violando il principio per il quale la motivazione e l’istruttoria non possono riferirsi ad atti relativi ad altri procedimenti, peraltro non noti alla proponente, senza considerare, prosegue la ricorrente, che la nuova proposta era idonea a superare tutte le criticità.
2.4) Violazione e falsa applicazione degli articoli 131 e 146 del d.lgs. n. 42/2004; violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 anche in relazione alle direttive 2001/77/CE e 2008/28/CE, per mancato bilanciamento degli interessi; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e difetto di motivazione; violazione del principio di proporzionalità.
Sarebbe mancato il necessario bilanciamento tra interesse pubblico primario allo sviluppo delle fonti rinnovabili e concrete esigenze di conservazione dell’ambiente, del paesaggio e dei beni culturali di volta in volta emergenti, alla stregua dei criteri generali di ragionevolezza e proporzionalità.
2.5) Eccesso di potere per sviamento.
Il comportamento tenuto dall’Amministrazione MIBACT sarebbe connotato da una pregiudiziale avversione nei confronti degli impianti eolici, atteso che dal 2010 ad oggi non sarebbe stato assentito alcun nuovo impianto nella Regione, emergendo così un’avversione sistematica e pregiudiziale agli impianti in questione.
3) Censure contro il diniego di autorizzazione unica
3.1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2012; violazione delle direttive CE 2001/77 e 2009/28 sulla promozione della produzione di energia da fonti rinnovabili; omesso bilanciamento degli interessi; violazione e falsa applicazione dell’art. 14-ter, co. 6-bis della l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 14-ter, co. 5, della l. n. 241/1990; omesso bilanciamento degli interessi, anche sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità; difetto assoluto di motivazione.
La determinazione regionale conclusiva di diniego consisterebbe in un’acritica adesione ai pareri espressi dal MIBACT nel corso del procedimento, essendo mancata del tutto qualunque autonoma comparazione da parte dell’Amministrazione regionale in ordine all’interesse pubblico prevalente tra quelli introdotti in conferenza di servizi.
3.2) Violazione degli artt. 14-ter e 14-quater della l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria; sviamento di potere.
Il provvedimento definitivo di diniego, pur riferendosi formalmente anche al progetto modificato in diminuzione come rielaborato dalla ricorrente sulla base del parere dell’ARPA, non conterrebbe alcuna effettiva specifica valutazione riferita alla modifica progettuale, laddove una tale precipua considerazione sarebbe stata necessaria tenuto conto che la rielaborazione si è fondata sulle valutazioni compiute all’esito dell’istruttoria tecnica dall’ARPA.
3.3) Violazione dell’art. 16 del d.lgs. n. 28/2011 con riferimento all’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003; eccesso di potere per travisamento dei fatti difetto di istruttoria e difetto di motivazione.
Non risponderebbe al vero la circostanza evidenziata nel diniego secondo cui il progetto della ricorrente sarebbe privo una valida soluzione di connessione, atteso che la soluzione prevista dalla società non si fonderebbe su quella dell’altra ditta RePlus il cui progetto pure sarebbe stato bocciato, basandosi, invece, su quello della società ETOS Energia s.r.l. che ha invece già ottenuto la VIA positiva; in ogni caso non può immaginarsi una sorta di bocciatura a cascata secondo quanto prospettato nel provvedimento impugnato, derivante dal diniego opposto ad altre iniziative, ma una tale conclusione disincentiverebbe radicalmente le soluzioni di condivisione in violazione delle finalità perseguite dall’art. 16 del d.lgs. n. 28/2011.
Il MIBACT, le Amministrazioni statali coinvolte nel procedimento e la Regione si sono costituite in giudizio con atto depositato in data 8 giugno 2016.
La ricorrente provvedeva con atto notificato in data 13 giugno a integrare il contraddittorio nei confronti della Etos Energia s.r.l.
Le Amministrazioni resistenti producevano documenti e depositavano in data 7 ottobre 2016 memoria difensiva e repliche in data 19 ottobre 2016.
Anche la ricorrente formulava memoria e repliche rispettivamente depositate in data 8 ottobre e 19 ottobre 2016, ribadendo e precisando le proprie doglianze.
All’udienza pubblica del 9 novembre 2016, la ricorrente ha invocato la declaratoria di nullità della costituzione dell’Avvocatura dello Stato per un presunto conflitto di interesse che sussisterebbe tra l’Amministrazione regionale e quella statale entrambe da essa patrocinate nel presente giudizio, pur perseguendo, a suo dire, interessi pubblici eterogenei e comunque non sovrapponibili.
Il Collegio deve prendere le mosse da tale ultima questione attenendo essa alla stessa rappresentanza processuale delle Amministrazioni convenute.
Analoga eccezione è già stata recentemente scrutinata da questo Tribunale che l’ha ritenuta non fondata sulla scorta di motivazioni che si ribadiscono anche nella fattispecie oggetto di causa (cfr.: TAR Molise 23 giugno 2016, n. 281).
Rileva il Collegio che il conflitto di interessi che rende inammissibile una difesa giudiziale cumulativa delle Amministrazioni può configurarsi quando i soggetti patrocinati abbiano un interesse differente o configgente sul piano processuale (cfr.: Cassazione civile, ss.uu., 28 ottobre 1995, n. 11296). Nel caso di specie, tuttavia, tale circostanza non si verifica in quanto la Regione ha negato l’autorizzazione alla ricorrente, adottando una soluzione che è perfettamente in linea con il parere negativo della Direzione regionale del MIBACT pure impugnato, di modo che tra le due Amministrazioni non è ravvisabile alcuna contrapposizione processuale che possa fondare il contestato conflitto di interessi.
La circostanza secondo cui l’allineamento sostanziale della Regione al parere della Direzione regionale del MIBACT costituirebbe proprio espressione del segnalato conflitto, in quanto la Regione avrebbe rinunciato ad esprimere una posizione autonoma da quella del Ministero, costituisce circostanza non apprezzabile nel presente contesto, alludendo a decisioni e opzioni logicamente antecedenti ed esterne alla fase giudiziale e che non incidono sull’apprezzamento dell’interesse processuale, rispetto al quale deve, invece, solo verificarsi l’esistenza di un eventuale conflitto di interessi nella specie non ravvisabile nemmeno in forma potenziale.
Sempre in via preliminare occorre scrutinare le eccezioni sollevate dalle Amministrazioni intimate volte a censurare la stessa ammissibilità del gravame proposto da parte ricorrente.
Con la prima di esse le convenute rilevano che la motivazione del diniego di autorizzazione si poggia su una pluralità di ragioni, tra cui anche quella dell’invalidazione della STMG (soluzione tecnica minima generale) che è stata rilasciata dalla TERNA alla ricorrente per la connessione dell’impianto progettato alla rete elettrica a seguito della modifica della potenza dell’impianto.
Tale invalidazione determinerebbe, secondo le intimate, l’irrealizzabilità allo stato del progetto e l’inammissibilità del gravame in quanto tale parte della motivazione sarebbe rimasta senza censure.
Con la seconda eccezione di inammissibilità le Amministrazioni affermano che la rielaborazione del progetto con la sua riduzione a 9 aerogeneratori non avrebbe i crismi della definitività, ciò che avrebbe impedito lo scrutinio dello stesso ai fini del rilascio della richiesta autorizzazione.
Entrambe le eccezioni sono destituite di fondamento.
Quanto al venir meno della STMG in dipendenza della modifica della potenza dell’impianto, occorre rilevare che la più volte menzionata rimodulazione del progetto originario non è scaturita dalla mera volontà del soggetto proponente, ma costituisce l’esito dell’istruttoria tecnica condotta dall’ARPA Molise nell’ambito del procedimento per la VIA, la quale ha rilasciato un parere favorevole subordinato proprio alla condizione che il numero degli aerogeneratori fosse ridotto a 9. La ricorrente non ha fatto altro che adeguarsi a tale prescrizione e ha rimodulato la propria proposta nel senso in cui l’istruttoria compiuta dall’organo tecnico aveva indicato.
Al riguardo giova evidenziare che il procedimento disciplinato dall’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 così come dettagliato dalle linee guida nazionali approvate con DPCM del 10 settembre 2010 ammette e, anzi, incoraggia l’instaurazione di un dialogo tra l’Amministrazione e il soggetto proponente volto all’identificazione della soluzione progettuale migliore anche modificando quella inizialmente elaborata.
In questa direzione vanno le regole in tema di conferenza di servizi applicabili nel caso di specie, inclusa quella che prevede la presenza dei rappresentanti delle Amministrazioni coinvolte per poter esprimere una volontà della P.A. e di impegnare l’istituzione di appartenenza al fine di poter concordare su soluzioni intermedie, ma in tale direzione va anche la previsione che dispone siano indicate le modifiche progettuali necessarie a rendere il progetto assentibile.
Ne deriva un quadro in cui la normativa mira a rimuovere ogni ostacolo al contraddittorio costruttivo, con la conseguenza che se è vero, per un verso, che l’abilitazione alla connessione con l’operatore della rete elettrica costituisce un presupposto per la presentazione dell’istanza è, altresì, vero che la modifica del progetto originario nel corso del procedimento non può comportare un obbligo di immediato aggiornamento della documentazione se non dopo che la modifica sia stata concordata, potendo l’assenso essere condizionato all’aggiornamento delle abilitazioni e licenze necessarie. Se così non fosse, ogni modifica al progetto originario, fisiologica nel tipo di contraddittorio voluto dal Legislatore, implicherebbe una preventiva attività amministrativa che potrebbe anche essere inutile potendo l’Amministrazione bocciare anche il progetto come modificato.
Stesso discorso vale per la seconda eccezione di inammissibilità sollevata dalle Amministrazioni intimate secondo cui il progetto modificato non sarebbe definitivo e quindi non potrebbe essere valutato. In realtà risulta incontestato che il progetto originario sia stato emendato nel senso di una riduzione del numero degli aerogeneratori, senza modificare quelli rimanenti, con la conseguenza che non si comprende, e le Amministrazioni non lo specificano, per quale ragione se il progetto originario era definitivo non lo possa essere anche quello emendato, tenuto conto che si tratta di una mera riduzione/rimodulazione di quello precedente.
In ogni caso, poi, nell’ambito del contraddittorio sulla nuova ipotesi progettuale avrebbe potuto essere richiesto alla proponente di indicare le integrazioni che permettessero di rendere il progetto proposto definitivo e quindi valutabile ai fini del concreto rilascio dell’autorizzazione unica.
Passando al merito del ricorso, il Collegio ritiene assorbenti le censure formulate da parte ricorrente aventi ad oggetto il mancato esame del progetto come riformulato nell’ambito del parere del MIBACT reso nella conferenza di servizi e del provvedimento di diniego di autorizzazione unica. Al riguardo giova rammentare in punto di fatto che l’iniziale progetto proposto dalla ricorrente articolato sulla realizzazione di un parco eolico di 26 aerogeneratori veniva valutato dall’ARPA Molise nell’ambito del procedimento di VIA e ritenuto assentibile subordinatamente alla rimodulazione dello stesso con riduzione del numero degli aerogeneratori da 26 a 9, indicando gli specifici piloni che avrebbero dovuto essere eliminati.
Avendo preso conoscenza di tale atto istruttorio, la proponente ha adeguato il proprio progetto in conformità, eliminando gli aerogeneratori che erano stati indicati dall’ARPA come non assentibili e inviando all’Amministrazione procedente, che aveva richiesto la trasmissione del progetto definitivo, l’ipotesi progettuale rimodulata nel senso predetto.
Sennonché dalla documentazione versata in atti risulta che l’istruttoria non ha tenuto conto di tale ultima soluzione. Ora se ciò è certamente spiegabile con riguardo alla VIA, tenuto conto che la drastica riduzione delle torri eoliche è stata formalmente apportata dalla società solo in data 5 novembre 2015 e ricevuta dall’Amministrazione procedente il successivo 11 novembre pochi giorni prima della formale adozione del provvedimento di VIA negativa (17 novembre 2015), l’omissione non è giustificabile con riguardo al procedimento di autorizzazione unica conclusosi l’8 marzo 2016 e nel corso del quale vi è stata anche occasione di formale interlocuzione in sede di osservazioni ai motivi ostativi del 5 febbraio 2016 oltre che in conferenza di servizi.
Anzi è la stessa Amministrazione che nel gravato provvedimento di diniego afferma che nella conferenza di servizi si è tenuto conto del progetto originario (quello presentato in data 20 novembre 2012) e così anche ai fini VIA, sennonché entrambi questi atti endoprocedimentali supportano l’avversato diniego di autorizzazione unica che espressamente li richiama, ma essi hanno avuto ad oggetto una proposta di gran lunga diversa rispetto a quella riformulata e anch’essa bocciata.
Né vale a superare tale lacuna il riferimento contenuto nel parere reso dal MIBACT nella conferenza di sevizi del 26 novembre 2015, nel quale, dopo aver formulato in una relazione tecnica separata il parere negativo sul progetto originario, l’Amministrazione afferma con riferimento al progetto rielaborato con 9 aerogeneratori che: “la nuova proposta consistente in un’unica tavola di layout va a combinarsi con altre precedenti proposte progettuali presentate da altri proponenti rispetto ai quali il MIBACT ha già espresso parere negativo. Vista anche la delibera n. 621 del 17.11.2015 che sembra riferirsi anche al parere istruttorio ARPAC per il progetto ridotto; il MIBACT pur dichiarandosi disponibile ad esaminare la nuova proposta sulla base di un progetto definitivo (come richiesto dal servizio della Regione) vista la richiesta della proponente e del RUP di esprimersi in questa occasione, per uniformità con quanto espresso prima esprime parere negativo”.
Lo stralcio appena riportato è l’unica parte del parere MIBACT dedicata al progetto rimodulato su 9 aerogeneratori, ma da esso si evince che esso non è stato oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione, facendosi nel parere espressamente riserva di esaminare il progetto definitivo, esprimendo così una sorta di valutazione provvisoria sulla soluzione riformulata.
Peraltro nel riferito parere si legge che la VIA negativa di cui al 17 novembre 2015 aveva avuto ad oggetto anche la nuova ipotesi e l’aveva bocciata, ma tale assunto del MIBACT è smentito dalla stessa Amministrazione che, nelle proprie difese, ha ammesso che la VIA del 17 novembre 2015 non ha potuto riguardare il progetto riformulato per ragioni temporali, ma solo quello originario, con la conseguenza che anche tale presupposto del parere del MIBACT risulta fallace chiarendo che la valutazione operata non ha avuto ad oggetto il progetto nuovo.
Ne viene fuori una sostanziale omissione della valutazione della nuova proposta; difetto che affligge anche il provvedimento finale di diniego (8 marzo 2016, n. 765) il quale, pure, si limita sul punto a richiamare le valutazioni negative compiute dal MIBACT, il quale, però, come visto, non ha esaminato il progetto rimodulato, che era stato trasmesso all’Amministrazione procedente dalla società ricorrente già dal novembre 2015.
Né può ritenersi che il progetto aggiornato non potesse essere valutato perché non formulato in modo definitivo, in quanto, come già rilevato, tale riformulazione consiste in una mera riduzione del numero degli impianti previsto dalla soluzione originaria con un aggiustamento adottato in coerenza alla condizione posta per l’assenso dalla stessa ARPA Molise all’esito dell’istruttoria tecnica e che, a rigore, non necessitava di particolari illustrazioni o specificazioni.
In ogni caso, qualunque integrazione documentale avrebbe potuto essere richiesta in sede di contraddittorio procedimentale così come nella stessa sede avrebbe dovuto verificarsi se il diniego opposto ad altri progetti, con cui la soluzione della ricorrente avrebbe dovuto “combinarsi”, secondo quanto affermato dal MIBACT nel proprio parere, potesse effettivamente impedire la realizzazione della soluzione da ultimo prospettata.
Diversamente, l’Amministrazione, come rilevato correttamente dalla ricorrente, ha creato una sorta di diniego a cascata, innescato da un supposto legame materiale tra diversi progetti che però non trova un riflesso nella normativa procedimentale, non potendosi pretendere che le determinazioni adottate dall’Amministrazione in un procedimento possano automaticamente riverberarsi in uno diverso instaurato da altro operatore.
Una volta preso atto già dal mese di novembre 2015 che il progetto sul quale la proponente chiedeva l’assenso non era più quello originario, ma la versione ridotta secondo le indicazioni fornite dall’ARPA Molise, non aveva più senso proseguire nell’esame della richiesta originaria che doveva considerarsi non più rispondente all’interesse della società e si sarebbe, pertanto, dovuto prendere atto della modifica progettuale, facendo così decorrere un nuovo termine entro il quale condurre l’esame della proposta aggiornata.
Diversamente le Amministrazioni intimate hanno proseguito l’esame di un progetto non più attuale, compiendo un’attività nella sostanza non più richiesta e per la quale non poteva sussistere un vero e proprio obbligo di provvedere, avendo carattere meramente formalistico la circostanza che il nuovo progetto non sia stato introdotto attraverso la proposizione di una nuova istanza o meno, risultando univocamente, d’altro canto, la volontà della ricorrente di abbandonare l’istanza originariamente proposta; le Amministrazioni convenute avrebbero semmai potuto invitare la ricorrente a presentare una nuova istanza, ma non limitarsi a proseguire l’esame del progetto originario come se nulla fosse accaduto.
Deve, pertanto, rilevarsi la sussistenza del lamentato vizio di omessa considerazione del progetto riformulato che, quindi, l’Amministrazione in sede di riedizione del potere di autorizzazione è chiamata a verificare in contraddittorio con la società proponente, sempre che persista un interesse in tal senso della proponente, prendendo in esame le specificità della nuova ipotesi e controllando che sussistano le altre condizioni tra cui il via libera del soggetto produttore alla cui rete l’impianto andrà connesso; analogo vizio di omessa considerazione della modifica non può invece essere ravvisato nella VIA del 17 novembre 2015, in quanto l’Amministrazione non aveva materialmente la possibilità di esaminare la nuova prospettazione progettuale comunicata solo pochi giorni prima in data 11 novembre; resta ovviamente salva la possibilità di esperire una nuova procedura di VIA riferita, questa volta, della nuova soluzione tecnica.
Non può essere accolta la richiesta di parte ricorrente di esaminare anche le ulteriori censure di merito, al fine di guidare l’azione dell’Amministrazione in sede di eventuale riedizione del potere, atteso che, come appena rilevato, il nuovo progetto non è stato ancora valutato dall’Amministrazione procedente e dunque la censura rilevata ha un carattere necessariamente assorbente, in quanto non può il Giudice amministrativo pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, secondo quanto previsto dall’art. 34, co. 2, del c.p.a.
In definitiva il ricorso deve essere accolto limitatamente all’annullamento del parere del MIBACT reso alla conferenza di servizi del 26 novembre 2015 e al provvedimento di diniego di autorizzazione unica dell’8 marzo 2016. Resta ovviamente fermo il potere/dovere dell’Amministrazione di pronunciarsi, in contraddittorio con la ricorrente secondo quanto previsto dalla normativa vigente, sull’ultima versione del progetto proposta.
La particolare complessità della fattispecie, la novità di alcuni dei profili trattati e la modifica in extremis del progetto presentato da parte della ricorrente costituiscono ragioni eccezionali per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla, nei limiti e nei termini di cui in motivazione, il parere del MIBACT reso nel corso della conferenza di servizi del 26 novembre 2015 e la determina dirigenziale n. 765 dell’8 marzo 2016, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Compensa integralmente le spese del presente giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nelle camere di consiglio del giorno 9 novembre 2016 e 25 gennaio 2017, con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Domenico De Falco, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Domenico De Falco
IL PRESIDENTE
Silvio Ignazio Silvestri
IL SEGRETARIO