* APPALTI – Utilizzo della lingua italiana nella redazione dell’offerta – Art. 134 d.lgs. n. 50/2016 – Allegati tecnici eventualmente prescritti – Possibile produzione in lingua originale.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 7 Marzo 2018
Numero: 193
Data di udienza: 24 Gennaio 2018
Presidente: Ciliberti
Estensore: De Falco
Premassima
* APPALTI – Utilizzo della lingua italiana nella redazione dell’offerta – Art. 134 d.lgs. n. 50/2016 – Allegati tecnici eventualmente prescritti – Possibile produzione in lingua originale.
Massima
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 7 marzo 2018, n. 193
APPALTI – Utilizzo della lingua italiana nella redazione dell’offerta – Art. 134 d.lgs. n. 50/2016 – Allegati tecnici eventualmente prescritti – Possibile produzione in lingua originale.
Ai sensi dell’art. 134 del d.lgs. n. 50/2016, l’offerta deve essere formulata in italiano. Ciò non implica tuttavia che anche tutti gli allegati tecnici eventualmente prescritti (nel caso di specie, le certificazioni a comprova della conformità dell’organizzazione e degli strumenti di cui dispone l’offerente) debbano anch’essi essere redatti in lingua italiana. La regola, che impone la predisposizione dell’offerta in italiano, risponde infatti all’esigenza di garantire univocità e chiarezza del contenuto negoziale, al fine di consentire un corretto esame delle proposte da parte della Stazione appaltante e garantire un’effettiva e trasparente comparazione tra le stesse in forza del principio di par condicio tra i partecipanti alla selezione; diversamente, i certificati di conformità non concorrono a determinare il contenuto della prestazione proposta dall’operatore, ma a testimoniarne l’affidabilità e la professionalità, con la conseguenza che esse non soggiacciono alla medesima ratio ispiratrice di cui all’art. 134, co. 7 del d.lgs. n. 50/2016. Del resto tale ultima previsione, che impone la traduzione in italiano dei documenti, i certificati e le dichiarazioni sostitutive, va più propriamente riferita alle certificazioni (e dichiarazioni) che attestano la sussistenza dei requisiti “generali” di partecipazione alla gara richiesti dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, non invece alla documentazione tecnica posta a corredo dell’offerta, la cui produzione nella lingua originale non è preclusa dall’ordinamento. Consentire ai potenziali offerenti di produrre le certificazioni tecniche in lingua originale risulta d’altra parte più coerente con il principio di libera prestazione di servizi (di cui quello di non discriminazione tra gli operatori economici costituisce la declinazione operativa) riducendo gli oneri formali connessi alla partecipazione ad una procedura indetta da uno Stato diverso da quello di insediamento.
Pres. Ciliberti, Est. De Falco – A. s.p.a. (avv. Casiello) c. Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR MOLISE, Sez. 1^ - 7 marzo 2018, n. 193SENTENZA
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 7 marzo 2018, n. 193
Pubblicato il 07/03/2018
N. 00123/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00334/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 334 del 2017, proposto da:
Agfa Gevaert S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall’avvocato Assunta Casiello, con domicilio ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria di questo Tribunale;
contro
Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Campobasso, via Garibaldi, n. 124;
per l’annullamento
previa sospensione cautelare
del Bando di Gara, pubblicato sulla GUUE S 140-287233 in data 20.07.2017 con cui la Regione Molise- Servizio Centrale Unica di Committenza ha indetto una “procedura aperta per la fornitura e posa in opera di un sistema di digitalizzazione delle unità operative di diagnostica per immagini nonché di apparecchiature di diagnostica RX completi di lavori edili ed impiantistici e di attività di servizio presso l’Azienda Sanitaria Regionale Molise, mediante acquisto con assistenza tecnica Full-risk per cinque anni”; del chiarimento pubblicato in data 22.09.2017 – Quesito n. 19 e con il quale l’Amministrazione, contrariamente a quanto regolamentato nel Capitolato Speciale, ha previsto che “l’offerta tecnica, comprendente anche le certificazioni di conformità, dovrà, a pena di esclusione essere redatta in lingua italiana [..]”nonché di tutti i chiarimenti pubblicati; del Disciplinare di gara;
del Capitolato Speciale compreso tutti i suoi allegati; di ogni atto o provvedimento presupposto, preparatorio, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati, anche se non conosciuto;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando pubblicato sulla GUUE S 140-287233 in data 20 luglio 2017 la Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza ha indetto una “procedura aperta per la fornitura e posa in opera di un sistema di digitalizzazione delle unità operative di diagnostica per immagini nonché di
apparecchiature di diagnostica RX completi di lavori edili ed impiantistici e di attività di servizio presso l’Azienda Sanitaria Regionale Molise, mediante acquisto con assistenza tecnica Full-risk per cinque anni”, per un importo complessivo a base d’asta di € 3.500.000,00 oltre IVA, di cui € 4.500,00 oltre IVA per oneri della sicurezza.
Il Disciplinare di gara, pubblicato unitamente al bando in data 20.7.2017, riporta le seguenti prescrizioni: l’art. 11.2, a pagina 14, che recita testualmente: “L’offerta tecnica dovrà, inoltre, a pena di esclusione: …(omissis)…essere redatta in lingua italiana. Nel caso parte della documentazione fosse resa in lingua straniera la stessa dovrà essere accompagnata da traduzione giurata in lingua italiana”;
· L’art. 16, a pagina 24, che recita testualmente: “Le autocertificazioni, i documenti e l’offerta, devono essere in lingua italiana o corredati di traduzione giurata”.
L’art. 12 del Capitolato speciale prevedeva, poi, che <<Il concorrente potrà presentare, a sua discrezione, ulteriori elaborati oltre a quelli indicati, ritenuti necessari a chiarire e specificare le soluzioni proposte, nonché illustrare ed evidenziare gli elementi prestazionali e tecnici previsti nelle migliorie del progetto. La documentazione tecnica dovrà essere redatta in lingua italiana e presentata in formato cartaceo oltre che su supporto informatico. L’offerta tecnica dovrà essere priva di qualunque riferimento economico. Le certificazioni potranno essere consegnate nella lingua originale>>.
Tuttavia con il chiarimento al quesito n. 19 pubblicato il 22.9.2017, l’Amministrazione affermava che: <<L’offerta tecnica, comprendente anche le certificazioni di conformità, dovrà, a pena di esclusione, essere redatta in lingua italiana. Nel caso parte della documentazione fosse resa in lingua straniera la stessa dovrà essere accompagnata da traduzione giurata in lingua italiana>>.
Con comunicazione PEC del 28 settembre rivolta alla Centrale Unica di Committenza la società AGFA Health Care rilevava che il chiarimento appena menzionato si poneva in contrasto con quanto stabilito dall’art. 12 del capitolato speciale, nonché con il principio per il quale l’obbligo di utilizzo della lingua italiana varrebbe solo per la redazione dell’offerta e non anche per le certificazioni allegate, mentre in sede di chiarimenti non può determinarsi una modifica di ciò che risulta univocamente stabilito nella lex specialis.
Tanto premesso, la AGFA chiedeva di rettificare il testo del chiarimento consentendo la produzione di certificazioni di natura tecnica il cui significato, se tradotte, sarebbe stato smarrito; ovvero, in subordine, l’annullamento della previsione dell’esclusione in caso di presentazione di certificazioni non tradotte ma ammettere il soccorso istruttorio, ovvero in ulteriore subordine provvedere all’annullamento dell’intera procedura.
Sul presupposto che il chiarimento contestato e la previsione di esclusione nel caso di mancata produzione della traduzione delle certificazioni, determinasse un immediato effetto preclusivo con l’effetto di restringere illegittimamente la concorrenza tra i concorrenti, la società AGFA con ricorso notificato in data 28-30 settembre 2017 ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, del chiarimento in questione e degli atti di gara, sulla base dei seguenti motivi.
I) Eccesso di potere per palese irragionevolezza, ingiustizia manifesta, disparità; violazione del principio della par condicio, buon andamento e correttezza; violazione e falsa applicazione della lex specialis: art. 12 del Capitolato Speciale.
L’obbligo di utilizzo della lingua italiana riguarderebbe solo la redazione dell’offerta e non anche le certificazioni che, invece, tenuto conto anche del carattere altamente specialistico della terminologia ivi impiegata e del loro carattere internazionale, sono universalmente lette e valutate in lingua originale.
II) Eccesso di potere per palese irragionevolezza, ingiustizia manifesta, disparità; violazione del principio della par condicio, buon andamento e correttezza; violazione e falsa applicazione della lex specialis: art. 12 del Capitolato Speciale. Illegittimo modus procedendi dell’Amministrazione.
Il contrasto tra il dettato di cui al Capitolato Speciale, nel quale è esplicitamente consentito la produzione di documenti in lingua originale, e il chiarimento reso col Quesito n. 19 integra, infatti, una violazione della lex specialis che non può che prevalere sul chiarimento.
III) Eccesso di potere per palese irragionevolezza, ingiustizia manifesta, disparità; violazione del principio della par condicio, buon andamento e correttezza; violazione e/o falsa applicazione dei principi di uguaglianza, di imparzialità e buon andamento della P.A. ( art. 3 e 97 cost.); violazione e/o falsa applicazione del principio della par condicio, buon andamento e correttezza; violazione e falsa applicazione della lex specialis: art. 12 del Capitolato Speciale; illegittimo modus procedendi dell’Amministrazione; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.
Illegittima sarebbe anche la previsione dell’esclusione nel caso di mancata produzione delle certificazioni tradotte, tenuto conto che il d.lgs. n. 50/2016 non consente l’estensione delle cause di esclusione.
IV) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016; violazione della lex specialis- art. 12 del Capitolato Speciale; Illegittimo modus procedendi dell’Amministrazione; eccesso di potere per palese irragionevolezza, ingiustizia manifesta, disparità; violazione e/o falsa applicazione dei principi di uguaglianza, di imparzialità e buon andamento della P.A. ( art. 3 e 97 cost.); violazione e/o falsa applicazione del principio della par condicio, buon andamento e correttezza.
Atteso che il contestato chiarimento è stato pubblicato a 9 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, si sarebbe dovuto consentire ai candidati di produrre la traduzione giurata delle certificazioni successivamente a tale termine, avvalendosi del soccorso istruttorio invece precluso.
Con atto depositato in data 5 ottobre 2017 si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, rilevando l’inammissibilità del gravame per erronea individuazione dell’Amministrazione regionale, mediante una sua articolazione burocratica interna priva di legittimazione processuale e di rilevanza esterna, piuttosto che in persona del suo legale rappresentante in carica.
L’Amministrazione, nel merito, contesta la sussistenza di alcun contrasto tra il contestato chiarimento e la legge di gara, sottolineando che l’art. 11.2 del Disciplinare di gara prevede che l’offerta debba essere redatta in lingua italiana e inoltre l’art. 16 del medesimo disciplinare recita testualmente che: “Le autocertificazioni, i documenti e l’offerta, devono essere in lingua italiana o corredati di traduzione giurata”, con la conseguenza che la stessa legge di gara prevedeva la produzione di tutta l’offerta ivi comprese le certificazioni in lingua italiana e il chiarimento serviva solo ad esplicitare tale regola già comunque affermata nella legge di gara. In ogni caso, la regola della traduzione di tutti i documenti di gara è ragionevole e mira a mettere la commissione nelle condizioni di esaminare prontamente le offerte. Del resto l’art. 134, seconda parte, d.lgs. 50/2016, per cui “I documenti, i certificati e le dichiarazioni sostitutive, se redatti in una lingua diversa dall’italiano, sono accompagnati da una traduzione in lingua italiana certificata conforme al testo originale dalle autorità diplomatiche o consolari italiane del Paese in cui sono stati redatti, oppure da un traduttore ufficiale”).
Con ordinanza del 26 ottobre 2017, n. 185 questo Tribunale ha accolto la domanda di sospensione cautelare ravvisando la sussistenza del fumus di fondatezza del ricorso.
All’udienza pubblica del 24 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità sollevata dalla difesa erariale.
Con la prima di esse si afferma che la Regione non sarebbe stata correttamente evocata in giudizio, in quanto la notifica sarebbe stata indirizzata solo ad una sua articolazione organizzativa.
Il rilievo non coglie nel segno.
Invero, risulta agli atti, tra le altre, anche una notifica eseguita via PEC in data 4 ottobre 2017 alla Regione Molise – Centrale Unica di Committenza spedita correttamente all’indirizzo dell’Avvocatura dello Stato individuato risultante dall’elenco Reginde: ads.cb@mailcert.avvocaturastato.it.
In ogni caso la costituzione dell’avvocatura, non in proprio ma quale difesa della Centrale Unica di Committenza regionale, vale a sanare ogni eventuale difetto od erroneità della notifica, peraltro nemmeno ravvisabile nella fattispecie, ai sensi dell’art. 156 c.p.c.
Sempre in via preliminare l’Amministrazione regionale eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, non essendo stato adottato alcun provvedimento di esclusione nei confronti della ricorrente, la quale lamenterebbe la mera eventualità di essere esclusa.
Anche tale rilievo non merita condivisione.
Si è correttamente rilevato che sia possibile impugnare in via immediata le clausole della lex specialis la cui applicazione determini una sostanziale preclusione alla partecipazione alla selezione.
La giurisprudenza, infatti, da tempo assume che sussiste l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110; Id., 16 gennaio 2015, n. 92; Id., 20 novembre 2015, n. 5296; Id., 6 giugno 2016 n. 2359).
Ora, nel caso di specie, le certificazioni che avrebbero dovuto essere tradotte sulla base del contestato chiarimento introdotto dall’Amministrazione consterebbero di circa 800 pagine, con la conseguenza che la traduzione giurata richiesta non avrebbe potuto essere materialmente predisposta in tempo utile per rispettare la scadenza prevista per la presentazione delle offerte, per questo motivo parte ricorrente si è vista di fronte ad una sorta di clausola che ne precludeva la partecipazione.
Ravvisata quindi la sussistenza dell’interesse, può ora passarsi allo scrutinio del merito del ricorso, i cui motivi, per la loro obiettiva connessione, possono essere esaminati congiuntamente.
Sintetizzando i rilievi già più sopra riferiti, secondo parte ricorrente la legge di gara non necessitava di alcun chiarimento ammettendo già la possibilità di produrre le certificazioni in lingua originale. La traduzione non sarebbe imposta dal d.lgs. n. 50/2016 e l’esclusione non potrebbe, comunque, essere comminata.
I rilievi sono fondati, alla stregua delle seguenti considerazioni.
Deve infatti osservarsi che le disposizioni della legge di gara invocate dall’Amministrazione resistente a supporto della propria tesi, non affermano univocamente che le certificazioni prodotte dai partecipanti a corredo dell’offerta dovessero essere tradotte in lingua italiana, limitandosi a confermare il principio, già scolpito all’art. 134 del d.lgs. n. 50/2016, secondo il quale l’offerta stessa debba essere formulata in italiano.
Ma ciò, si badi, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa erariale, non implica che anche tutti gli allegati tecnici eventualmente prescritti e, nel caso di specie, le certificazioni eventualmente prodotte a comprova della conformità dell’organizzazione e degli strumenti di cui dispone l’offerente debbano anch’essi essere redatti in lingua italiana.
La regola, che impone la predisposizione dell’offerta in italiano, risponde all’esigenza di garantire univocità e chiarezza del contenuto negoziale, al fine di consentire un corretto esame delle proposte da parte della Stazione appaltante e garantire un’effettiva e trasparente comparazione tra le stesse in forza del principio di par condicio tra i partecipanti alla selezione; diversamente, nel caso di specie, i certificati in questione, secondo quanto affermato e non contestato da parte resistente, non concorrono a determinare il contenuto della prestazione proposta dall’operatore, ma a testimoniarne l’affidabilità e la professionalità, con la conseguenza che esse non soggiacciono alla medesima ratio ispiratrice di cui all’art. 134, co. 7 del d.lgs. n. 50/2016.
Del resto tale ultima previsione, che impone la traduzione in italiano dei documenti, i certificati e le dichiarazioni sostitutive, sembra al Collegio doversi riferire più propriamente alle certificazioni (e dichiarazioni) che attestano la sussistenza dei requisiti “generali” di partecipazione alla gara richiesti dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, non sembrando invece alludere alla documentazione tecnica posta a corredo dell’offerta, la cui produzione nella lingua originale non pare, invece, preclusa dall’ordinamento.
Infatti, consentire ai potenziali offerenti di produrre le certificazioni tecniche in lingua originale risulta più coerente con il principio di libera prestazione di servizi (di cui quello di non discriminazione tra gli operatori economici costituisce la declinazione operativa) riducendo gli oneri formali connessi alla partecipazione ad una procedura indetta da uno Stato diverso da quello di insediamento.
Pertanto stante la specifica previsione dell’art. 12 del capitolato che ammetteva la produzione di siffatta documentazione anche nella lingua originale, restava precluso all’Amministrazione in sede di chiarimenti sovvertire questa regola, atteso che, come già evidenziato in sede cautelare, i chiarimenti per propria natura non possono modificare la legge di gara allorché questa non si presti a diverse interpretazioni ma sia univoca nella sua portata, come nella specie.
Inoltre, in base al criterio di specialità applicabile anche all’esegesi delle disposizioni della lex specialis di gara, la specificità della previsione dell’art. 12 del capitolato non può che prevalere sulla generale previsione invocata dalla resistente secondo cui l’offerta deve essere sempre redatta in italiano, tenuto conto che quand’anche nel concetto di offerta si comprendesse anche la documentazione tecnica oggetto del presente giudizio, il ripetuto art. 12 avrebbe il carattere della legittima e specifica deroga accordata dalla stazione appaltante, come tale prevalente sulla regola generale derogata.
Sul piano pratico, poi, la produzione in lingua originale delle certificazioni non pare pregiudicare il lavoro della Commissione di gara, atteso che, come affermato da parte ricorrente e non contestato dall’Amministrazione, si tratterebbe di certificazioni note sul piano internazionale, sicché i commissari dovrebbero essere perfettamente in grado di comprendere l’effettiva portata delle stesse anche se in lingua inglese, trattandosi di documentazione di natura tecnica verosimilmente di comune diffusione tra gli operatori del settore.
Peraltro, consentire la produzione in lingua originale della documentazione in questione, potrebbe anche rispondere all’obiettivo, in linea di principio ragionevole, di favorire una lettura “non filtrata” del contenuto delle certificazioni e un apprezzamento diretto delle stesse da parte dei commissari.
In definitiva, il ricorso deve essere accolto e, conseguentemente, deve essere annullato il chiarimento impugnato, unitamente alla previsione di esclusione per la mancata produzione delle traduzioni delle certificazioni all’art. 12 del Capitolato, senza necessità quindi di ammettere parte ricorrente al soccorso istruttorio.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto annulla il chiarimento riferito al quesito n. 19, secondo quanto precisato in motivazione.
Condanna l’Amministrazione convenuta al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 1.000 (mille) oltre interessi e accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente
Luca Monteferrante, Consigliere
Domenico De Falco, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Domenico De Falco
IL PRESIDENTE
Orazio Ciliberti
IL SEGRETARIO