* APPALTI – Indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale – Artt. 95, c. 10 e 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione conforme al diritto europeo – Soccorso istruttorio per l’ipotesi di mancata indicazione – Ammissibilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Piemonte
Città: Torino
Data di pubblicazione: 14 Giugno 2018
Numero: 750
Data di udienza: 5 Aprile 2018
Presidente: Giordano
Estensore: Ravasio
Premassima
* APPALTI – Indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale – Artt. 95, c. 10 e 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione conforme al diritto europeo – Soccorso istruttorio per l’ipotesi di mancata indicazione – Ammissibilità.
Massima
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 14 giugno 2017, n. 750
APPALTI – Indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale – Artt. 95, c. 10 e 83, c. 9 d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione conforme al diritto europeo – Soccorso istruttorio per l’ipotesi di mancata indicazione – Ammissibilità.
L’art. 95 comma 10 del d.lgs. n. 50/2016 va interpretato nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza (cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525, che ha messo in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95 comma 10 e 83 comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale)
Pres. Giordano, Est. Ravasio – A. s.r.l. (avv. Di Ienno) c. C.U.C. dell’Unione dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese e altro (avv.ti Cresta, Massone e Polito)
Allegato
Titolo Completo
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ - 14 giugno 2017, n. 750SENTENZA
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 14 giugno 2017, n. 750
Pubblicato il 14/06/2018
N. 00750/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01061/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1061 del 2017, proposto da
All Foods S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, domiciliato presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte in Torino, via Confienza, 10;
contro
C.U.C. dell’Unione dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese, Comune di Robassomero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Cresta, Anteo Massone, Laura Polito, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Cresta in Torino, via Principi D’Acaja, 47;
nei confronti
Sodexo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava, Giuseppina Salatino, Antonio Marchiano’, con domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte in Torino, via Confienza n. 10;
Per:
I) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
a) l’annullamento:
– del Provvedimento prot. n. 507/2017 del 5 ottobre 2017 di comunicazione di aggiudicazione inviato dalla C.U.C. Unione dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese alla Ricorrente;
– della Determinazione del Responsabile della Centrale di Committenza n. 15/CUC del 4 ottobre 2017, non cognita nei suoi intrinseci contenuti;
– di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento a: il n. 5 del 31 luglio 2017 di valutazione delle offerte tecniche; il n. 6 del 3 agosto 2017 di apertura delle offerte economiche; il verbale del 6 settembre 2017 di verifica e assenso alle giustificazioni rese da SODEXO; il verbale del 25 settembre 2017 di proposta di aggiudicazione.
nonché, ove occorrer possa:
– del Provvedimento prot. n. 417 dell’08 agosto 2017 con cui la C.U.C. dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese ha comunicato alle concorrenti della verifica dell’anomalia ex art. 97 D.Lgs. 50/2017;
– della Comunicazione prot. n. 424 del 10 agosto 2017 con cui la C.U.C. dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese ha reso noto alla ALL FOODS che “la procedura di gara in oggetto è ancora in corso, con la verifica dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs. 50/2016. Si procederà a dare le successive comunicazioni come previsto dal Codice Contratti”;
– del Bando e del Disciplinare di gara con particolare riferimento all’art. 18, laddove ha previsto che “Nell’offerta economica dovrà essere indicato, in cifre ed in lettere il ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara, comprensivo di tutte le spese che l’aggiudicatario dovrà sostenere per l’esecuzione del servizio, di € 4,90 (IVA ed oneri di sicurezza per rischi di natura interferenziale esclusi) e la stima dei costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”;
– di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e consequenziale ivi compresa, laddove intervenuta, l’aggiudicazione definitiva.
b) la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more eventualmente stipulato;
c) l’accertamento e la condanna:
– al risarcimento dei danni patiti e patiendi in via prioritaria in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della procedura e la stipula del relativo contratto di appalto con richiesta fin da ora di eventuale subentro;
– in via subordinata, nell’impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente;
– in via ulteriormente subordinata e strumentale, per la rinnovazione della procedura di gara.
II) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da SODEXO ITALIA S.P.A. il 21\12\2017 :
a) l’annullamento, con tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi de:
1) la determinazione dirigenziale n. 15/CUC del 04/10/2017 del Responsabile della Centrale Unica di Committenza Unione dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese di aggiudicazione a favore di Sodexo Italia S.p.A. della “procedura aperta per l’affidamento del servizio di fornitura e somministrazione giornaliera dei pasti per il servizio di refezione scolastica destinato agli alunni e ai docenti della scuola primaria e dell’infanzia”, nella parte in cui, approvando le risultanze delle operazioni di gara, colloca al secondo posto in graduatoria la ricorrente principale (cfr. All. n. 18 della CUC);
2) i processi verbali tutti della procedura de qua nelle parti in cui i preposti ritengono ammissibile e valutabile l’offerta della ricorrente principale (cfr. All. n. 3, 6, 7, 8, 11, 16 e 17 della CUC.), ivi compreso il verbale n. 4 allo stato non conosciuto;
3) per quanto occorrer possa, dell’art. 22 del disciplinare di gara, rubricato “Svolgimento gara ed apertura dei plichi”, nella parte in cui non prevede l’adempimento degli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 29 del D. lgs. 50/2016;
b) la conseguente declaratoria d’inammissibilità del ricorso principale per carenza d’interesse.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cuc dell’Unione dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese e di Comune di Robassomero e di Sodexo Italia S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando del 30 maggio 2017 il Comune di Robassomero, a mezzo della Centrale Unica di Committenza dell’Unione dei Comuni del Ci-riacese e del Basso Canavese (di seguito CUC) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento in appalto della fornitura e somministrazione giornaliera di pasti, da preparare nel Centro di cottura comunale, per il servizio di refezione scolastica destinato agli alunni e ai docenti della scuola primaria e dell’infanzia del territorio Comunale.
2. Il disciplinare prevedeva, all’art. 18, che ciascun concorrente indicasse nella offerta economica il ribasso sull’importo posto a base d’asta “comprensivo di tutte le spese che l’aggiudicatario dovrà sostenere per l’esecuzione del servizio, di € 4,90 (IVA ed oneri di sicurezza per rischi di natura interferenziale esclusi) e la stima dei costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, ed a tal fine nel modulo “offerta economica”, allegato al bando, era richiesto di indicare anche “i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (c.d. costi di sicurezza aziendale di cui all’art. 95 comma 10 del d. lgs. 50/2016)”.
3. Alla gara hanno partecipato solo la ricorrente e Sodexo Italia S.p.A., la quale è risultata prima in graduatoria: essa nel modulo “offerta economica” ha indicato, per i costi della sicurezza, l’importo di Euro 3.359.981,56.
4. L’offerta di Sodexo è stata sottoposta a verifica di anomalìa, anche al fine di chiarire l’ingente importo indicato a titolo di costi della sicurezza. Nelle giustificazioni Sodexo ha chiarito che l’importo indicato si riferiva ai costi per la sicurezza sopportati dalla azienda nel corso di tutto il 2016 e con riferimento a tutte le commesse eseguite, e precisava che i costi afferenti l’esecuzione dell’appalto oggetto di gara dovevano quantificarsi in Euro 7.536,00.
5. Di seguito a ciò la Commissione, ritenuti sufficienti i chiarimenti pervenuti da Sodexo, la dichiarava vincitrice, e con provvedimento del 4 ottobre 2017 il Responsabile della Centrale Unica di Committenza aggiudicava alla medesima il servizio.
6. Detto provvedimento è stato impugnato da All Foods s.r.l. con il ricorso in epigrafe indicato, a mezzo del quale ne ha dedotto la illegittimità per:
I) violazione dell’art. 95 comma 10 del D. L.vo 50/2016, degli artt. 5 e 10 del Disciplinare di gara, della L. 241/90, della par condicio, del principio del favor partecipationis, e vari profili di eccesso di potere: l’indicazione dei costi aziendali che Sodexo ha effettuato nel modulo della offerta economica è completamente sbagliata e come tale, in sostanza, inesistente poiché inidonea a svolgere la funzione di assicurare alla stazione appaltante che tali costi sono stati debitamente considerati nella formulazione della offerta economica;
II) violazione dell’art. 97 del D. L.vo 50/2016, dell’art. 3 della L. 241/90, della par condicio, dei principi di trasparenza e non discriminazione, e vari profili di eccesso di potere: in sede di chiarimenti Sodexo non ha spiegato per quale ragione i costi della sicurezza aziendale ammonterebbero, per il servizio oggetto di gara, ad Euro 7.536,00 e, correlativamente, la Stazione appaltante non ha spiegato per quale motivo tale indicazione dovrebbe considerarsi esaustiva;
III) in via subordinata, illegittimità dell’art. 18 del Disciplinare, per contrasto con l’art. 95 comma 10 del D. L.vo 50/2016, ove tale previsione dovesse interpretarsi nel senso che richiedeva l’indicazione, nella offerta economica, dei costi aziendali della intera struttura aziendale e non già dei costi aziendali generati dall’espletamento del servizio oggetto di gara.
5.1. La ricorrente ha quindi concluso chiedendo l’annullamento della aggiudicazione pronunciata a favore di Sodexo, il subentro nel contratto e la condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno.
6. Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso sia la Centrale Unica di Committenza dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese che Sodexo, la quale ha anche proposto ricorso incidentale, depositato il 21 dicembre 2017, per far valere l’illegittima ammissione della ricorrente alla gara.
6.1. In particolare Sodexo ha dedotto:
I) che la ricorrente si è resa responsabile di gravi illeciti professionali nel corso della esecuzione di analoghi servizi appaltati dal Comune di Moncalieri e dal Comune di Ardea: tali illeciti, inoltre, sono stati da All Foods sottaciuti al Comune di Baranzate all’atto di partecipare ad altra gara indetta da tale Ente, e proprio in ragione della lacunosità delle dichiarazioni rese al Comune di Baranzate la ricorrente è stata esclusa da tale gara, con provvedimento ritenuto legittimo dal TAR Lombardia;
II) l’offerta tecnica presentata dal All Foods non sarebbe conforme alle prescrizioni di cui all’art. 64 del Capitolato Speciale d’Appalto, non avendo All Foods provveduto a nominare il soggetto preposto ad incassare le rette né avendo prospettato garanzie di immediato intervento sostitutivo in caso di imprevisto recesso del preposto nel corso dell’anno.
7. Il ricorso è stato chiamato alla camera di consiglio del 22 novembre 2017 e poi alla pubblica udienza del 5 aprile 2018, allorché è stato introitato a decisione.
8. L’infondatezza nel merito del ricorso principale consente di prescindere dall’esame del ricorso incidentale in applicazione del principio (enunciato da ultimo nella sentenza della Adunanza Plenaria n. 5/2015) secondo cui il giudice, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali, in connessione con quello del rispetto della scarsità della risorsa giustizia, derogando alla naturale rigidità dell’ordine di esame, può ritenere preferibile risolvere la lite, rigettando il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata ragione "più liquida" sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, comma 2 e 74 c.p.a. ovvero modificando il detto ordine di esame, sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa delle parti in giudizio.
9. Procedendo con la disamina del primo dei motivi di ricorso principale, il Collegio osserva, anzitutto che sia l’art. 18 del Disciplinare di gara che il modulo relativo alla offerta economica non erano assolutamente chiari laddove richiedevano l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali, nel senso che non facevano espresso riferimento ai soli costi riferibili, o comunque computabili, al servizio oggetto di gara. Si osserva in particolare che la citata previsione del Disciplinare prevedeva, sul punto che “Nella offerta economica dovrà essere indicato, in cifre ed in lettere, il ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara, comprensivo di tutte le spese che l’aggiudicatario dovrà sostenere per l’esecuzione del servizio, di E. 4,90 (IVA ed oneri di sicurezza per rischi di natura interferenziale esclusi) e la stima dei costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro”, riferendo espressamente l’obbligo di tenere conto dei costi generati dalla esecuzione del servizio al solo fine della indicazione del prezzo per singolo pasto, oggetto di ribasso d’asta, e non anche al fine di indicare, separatamente, i costi aziendali per la sicurezza. La stessa dizione si ritrova nel modulo relativo alla offerta economica allegato agli atti di gara. Il Collegio ritiene pertanto che la lex specialis di gara ed il modulo ad essa allegato erano oggettivamente ambigue e si prestavano ad una non corretta interpretazione.
9.1. Il fatto che la Stazione appaltante abbia dato a Sodexo la possibilità di chiarire l’importo degli oneri della sicurezza riferibili alla esecuzione del servizio oggetto di gara appare quindi un atto doveroso al fine di garantire la par condicio nonché il rispetto del principio di non discriminazione, tenuto conto del fatto che in caso contrario Sodexo sarebbe stata penalizzata per un errore compiuto anche, se non esclusivamente, per colpa della Stazione appaltante.
9.2. V’è inoltre da dire che in giurisprudenza (T.A.R. Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525) si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95 comma 10 e 83 comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.
9.3. Allo stato il Collegio, rivisitando l’opinione già espressa dalla Sezione all’indomani della entrata in vigore del Correttivo, ritiene preferibile aderire all’orientamento (si veda: TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95 comma 10 nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.
9.4. Alla stregua delle argomentazioni che precedono vanno respinti sia il primo che il terzo motivo di ricorso, questo ultimo formulato in via subordinata e peraltro fondato su una interpretazione dell’art. 18 del Disciplinare di gara che effettivamente non trova riscontro nel comportamento tenuto dalla Stazione appaltante.
10. Infondato è pure il secondo motivo di ricorso principale, a mezzo del quale la ricorrente lamenta che i costi aziendali indicati da Sodexo in sede di chiarimenti non sono stati minimamente specificati e documentati e che ciò nonostante la Stazione appaltante ha ritenuto sufficiente l’indicazione.
10.1. Vero è che nel caso di specie la Stazione appaltante ha ritenuto l’offerta anomala solo alla luce degli ingentissimi costi della sicurezza aziendale indicati dalla ricorrente, tale da superare abbondantemente il valore complessivo dell’appalto: appare dunque ragionevole il comportamento della Centrale Unica di Committenza che, una volta ricevuta conferma del fatto che in realtà gli oneri della sicurezza riferibili alla esecuzione del servizio oggetto di gara erano contenuti in un importo compatibile con il valore dell’appalto, ha ritenuto l’offerta attendibile senza ulteriori indagini.
11. Il ricorso principale va conclusivamente respinto, mentre il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse.
12. Le spese del giudizio possono essere compensate in considerazione del fatto che la giurisprudenza sulla interpretazione dell’art. 95 comma 10 del D. L.vo 50/2016 risultava, al momento della presentazione del ricorso principale, in via di formazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
– respinge il ricorso principale;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale presentato da Sodexo il 21 dicembre 2017;
– compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Silvana Bini, Consigliere
Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Roberta Ravasio
IL PRESIDENTE
Domenico Giordano
IL SEGRETARIO