* APPALTI – Concessioni – Bando di gara – Indicazione del valore della concessione – Elemento essenziale e obbligatorio – Art. 167 d.lgs. n. 50/2016 – Stima del numero dei possibili utenti – Surrogabilità – Esclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Piemonte
Città: Torino
Data di pubblicazione: 17 Maggio 2018
Numero: 622
Data di udienza: 21 Marzo 2018
Presidente: Giordano
Estensore: Bini
Premassima
* APPALTI – Concessioni – Bando di gara – Indicazione del valore della concessione – Elemento essenziale e obbligatorio – Art. 167 d.lgs. n. 50/2016 – Stima del numero dei possibili utenti – Surrogabilità – Esclusione.
Massima
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 17 maggio 2018, n. 622
APPALTI – Concessioni – Bando di gara – Indicazione del valore della concessione – Elemento essenziale e obbligatorio – Art. 167 d.lgs. n. 50/2016
L’indicazione nel bando di gara del valore della concessione è elemento essenziale ed obbligatorio, dovendosi garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta cognita causa, ovvero nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere (Tar Toscana sez. II – sentenza 1° febbraio 2017 n. 173; Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 febbraio 2017 n. 748; sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343). La previsione, contenuta nell’art. 167, 1° e 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, costituisce sostanziale recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva del Parlamento e del Consiglio 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE, senza alcuna previsione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione riservata alle concessioni di minore valore economico.
APPALTI – Concessioni – Bando di gara – Indicazione del valore della concessione – Stima del numero dei possibili utenti – Surrogabilità – Esclusione.
L’indicazione del valore stimato della concessione non può essere surrogata dalla stima del numero dei possibili utenti: l’art. 167 del l d.lgs. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 opera, infatti, un preciso riferimento a un valore della concessione stimato in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al quarto comma della disposizione) ed appare pertanto illegittima l’utilizzazione di altri criteri di valutazione.
Pres. Giordano, Est. Bini – S: s.r.l. (avv.ti Peretti e Fumero) c. Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ - 17 maggio 2018, n. 622SENTENZA
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 17 maggio 2018, n. 622
Pubblicato il 17/05/2018
N. 00622/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00877/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 877 del 2017, proposto da:
Sa.Wa. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Peretti, Giulio Fumero, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo pec indicato in ricorso;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliato presso i suoi uffici, in Torino, via Arsenale, 21;
Istituto Istruzione Superiore G. Dalmasso non costituito in giudizio;
nei confronti
Feletto Flavio S.n.c. di Feletto Flavio & C. non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– di tutti gli atti della procedura di gara indetta dall’Istituto d’Istruzione Superiore “G. Dalmasso” di Pianezza (TO) per la concessione del servizio di gestione del bar interno dell’Istituto per il periodo 1.9.2017-31.8.2020, CIG Z0F1E8D34F, ivi compreso il Bando di gara 31.5.2017 e la determina del Dirigente Scolastico in data 12.6.2017, n. 3925, recante la nomina della Commissione giudicatrice, nonché di tutti gli atti conseguenti tra cui, in particolare:
– il verbale della Commissione giudicatrice 16.6.2017, e la conseguente determina 23.6.2017, n. 4304, a firma della Dirigente Scolastica, recante l’aggiudicazione definitiva del servizio alla ditta Boston Mamy s.r.l.;
– il verbale della Commissione giudicatrice 17.7.2017 e la conseguente determina 18.7.2017, n. 5095, a firma del Dirigente Scolastico dell’Istituto d’Istruzione Superiore G. Dalmasso di Pianezza (TO), recante in oggetto “Modifica propria deliberazione n. 4304 del 23/06/2017”, con la quale è stata disposta, in autotutela, l’aggiudicazione definitiva del servizio di gestione del bar interno all’istituto alla ditta Feletto Flavio s.n.c.;
– ogni altro atto ai medesimi comunque preordinato, presupposto, connesso e conseguente;
– nonché per la dichiarazione d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria Feletto Flavio s.n.c., ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente che si indica in € 18.333,33=, o somma ulteriore accertanda in corso di causa o determinata ex art. 1226 c.c., oltre interessi e rivalutazione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’ Università e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I) La ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta con bando del 31.5.2017, dall’Istituto d’Istruzione Superiore “G. Dalmasso” di Pianezza per la concessione del servizio di gestione del bar interno alla scuola, per il triennio 1.9.2017-31.8.2020, aggiudicato alla ditta Feletto Flavio s.n.c..
Gli atti di gara, tra cui il bando, la determina di nomina della commissione, i verbali delle operazioni di gara e la determina finale di aggiudicazione, sono stati impugnati, con il presente ricorso, articolando le seguenti censure di:
1) violazione di legge: art. 77, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 e art. 164, d.lgs. n. 50/2016 violazione dei principi del giusto procedimento: trasparenza, buon andamento, correttezza e imparzialità: dal verbale della seduta del 16.6.2017 e dalla determina 23.6.2017, n. 4304, emerge che la Commissione di gara è stata nominata con un provvedimento del Dirigente Scolastico 12.6.2017, n.
3925 (provvedimento non materialmente esibito in sede d’accesso ma il cui contenuto principale può essere dedotto dagli atti sopra indicati), mentre il termine per la presentazione delle offerte veniva a scadenza il giorno 15.6.2017. In tal modo è stato violato l’art. 77, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016, a mente del quale “La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”;
2) violazione di legge: art. 167, commi 1 e 2, d.lgs. n. 50/2016. Illegittimità derivata: rispetto al Bando di gara del 31.5.2017 viene censurata la violazione dell’art. 167, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 50/2016, che impone, con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella lex specialis della procedura, del relativo “valore stimato”, “costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”. Nel caso in esame invece detto elemento non è stato in alcun modo indicato.
La ricorrente chiede anche la dichiarazione di inefficacia del contratto e il risarcimento per perdita di chance.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 438 del 11 ottobre 2017, la Sezione accoglieva la domanda cautelare presentata con il ricorso, per la manifesta fondatezza della seconda censura.
Con memoria depositata in data 5.3.2014, la ricorrente ha fatto presente che il servizio viene ancora gestito dalla controinteressata, in forza del contratto sottoscritto 8.9.2017. Ha quindi insistito per la dichiarazione di inefficacia del contratto e in subordine per il risarcimento del danno.
All’udienza del 21 marzo 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
II) Il ricorso è fondato.
2.1 Si inverte l’esame dell’ordine dei motivi, in quanto il secondo è proposto avverso il bando, atto iniziale del procedimento, temporalmente antecedente alla determina di nomina della commissione. L’accoglimento della seconda censura comporta il travolgimento di tutta la procedura e il conseguente obbligo dell’Amministrazione di ripetere il procedimento ab origine, a differenza della prima censura, che non travolgerebbe il bando.
2.2 Meritevole di accoglimento è il secondo motivo di ricorso in quanto il bando di gara ha violato la previsione dell’art. 167, 1° e 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nel bando di gara del fatturato della concessione ("valore della concessione, …costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi").
La più recente giurisprudenza amministrativa ha, invero, rimarcato l’essenzialità ed obbligatorietà dell’indicazione nel bando di gara del valore della concessione, al fine di garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta cognita causa, ovvero nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere (Tar Toscana sez. II – sentenza 1° febbraio 2017 n. 173; Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 febbraio 2017 n. 748; sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343).
È stato altresì osservato che la previsione dell’art. 167, 1° e 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che impone alla stazione appaltante di indicare nella legge di gara una stima del valore economico della concessione, ha un contenuto obbligatorio in quanto costituisce sostanziale recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva del Parlamento e del Consiglio 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE, senza alcuna previsione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione riservata alle concessioni di minore valore economico.
Deve escludersi che l’indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero dei possibili utenti: l’art. 167 del l d.lgs. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 opera, infatti, un preciso riferimento a un valore della concessione stimato in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al quarto comma della disposizione) ed appare pertanto del tutto insufficiente l’utilizzazione di altri criteri di valutazione che, per di più, come nel caso di specie, non possono strutturalmente individuare quale sia il numero concreto di utenti interessati ad utilizzare il servizio e per quale volume di prestazioni.
2.3 Il ricorso va quindi accolto, con conseguente annullamento del bando e degli atti conseguenti; l’annullamento degli atti di gara, sin dal bando, comporta la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato all’esito della stessa, stante il rapporto di presupposizione tra i primi e il secondo. Non può invece essere disposto il subentro, con conseguente rigetto della domanda, perché l’effetto conformativo della presente pronuncia comporta l’obbligo per l’Amministrazione di ripetere la gara.
Né può essere riconosciuto il diritto al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente, per perdita di chance, poiché l’obbligo di ripetere la gara è una forma di risarcimento per reintegrazione in forma specifica mediante restituzione della chance di partecipazione e quindi di aggiudicazione.
III) In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento degli atti impugnati e dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato in data 8.9.2017. Va respinta la domanda risarcitoria.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato in data 8.9.2017.
Respinge la domanda risarcitoria.
Condanna il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca al pagamento, a favore della società ricorrente, delle spese del presente giudizio, quantificate in € 2.000,00 (duemila,00), oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Silvana Bini, Consigliere, Estensore
Roberta Ravasio, Consigliere
L’ESTENSORE
Silvana Bini
IL PRESIDENTE
Domenico Giordano
IL SEGRETARIO