* APPALTI – Delibera di aggiudicazione – Termine di impugnazione – Decorrenza – Comunicazione – Art. 76 d.lgs. n. 50/2016 – Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale – Art. 73, c. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Finalità – Impugnazione con riserva di motivi aggiunti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Piemonte
Città: Torino
Data di pubblicazione: 18 Ottobre 2017
Numero: 1129
Data di udienza: 27 Settembre 2017
Presidente: Giordano
Estensore: Ravasio
Premassima
* APPALTI – Delibera di aggiudicazione – Termine di impugnazione – Decorrenza – Comunicazione – Art. 76 d.lgs. n. 50/2016 – Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale – Art. 73, c. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Finalità – Impugnazione con riserva di motivi aggiunti.
Massima
TAR PIEMONTE, Sez. 1^- 18 ottobre 2017, n. 1129
APPALTI – Delibera di aggiudicazione – Termine di impugnazione – Decorrenza – Comunicazione – Art. 76 d.lgs. n. 50/2016
Non essendo previsto e disciplinato un onere di consultazione a carico dei concorrenti, la pubblicazione della delibera di aggiudicazione di per sé sola non è idonea, nel sistema previsto dall’art. 76 D. L.vo 50/2016, a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione, rendendosi necessaria la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva preordinata a realizzare l’effetto della conoscenza legale dell’atto di aggiudicazione in capo al non aggiudicatario secondo la regola di cui al successivo comma 5, facendo decorrere così il termine speciale d’impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a.
APPALTI – Delibera di aggiudicazione – Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale – Art. 73, c. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Finalità.
La pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, un nel caso di servizio di cui all’allegato IX, il cui importo complessivo non supera quello di rilevanza comunitaria indicato all’art. 35 comma 1 lett. d), integra una forma di pubblicità nazionale obbligatoria ai sensi dell’art. 36 u.c.: di conseguenza gli effetti giuridici di tale pubblicazione sono quelli indicati all’art. 73 comma 3, primo alinea, del D. L.vo 50/2016, e consistono solo nella determinazione della data a partire dalla quale la pubblicazione di bandi e avvisi può essere effettuata sulla piattaforma digitale dell’ANAC.
APPALTI – Delibera di aggiudicazione – Termine di impugnazione – Impugnazione con riserva di motivi aggiunti.
Il termine per l’impugnazione della determina di aggiudicazione decorre dal momento in cui l’impresa che ha partecipato alla gara, e che si è collocata in posizione non utile per vincerla, ne ha ricevuto comunicazione, fermo restando che laddove nel predetto termine la parte non sia stata in grado di accedere a tutta la documentazione utile ai fini del ricorso essa è comunque tenuta a spiegare l’impugnazione con riserva di motivi aggiunti, non potendosi, in materia di appalti, far decorrere il termine per l’impugnazione dal momento – a priori non determinabile – in cui la parte interessata ha avuto cognizione non solo dell’atto lesivo ma anche dei vizi che lo attingono.
Pres. Giordano, Est. Ravasio – E. s.r.l. (avv.ti Ferasin, Casa e Sebastiano) c. Unione Collinare Canavesana dei Comuni di Barbania-Front-Rivarossa e Vauda Canavese (avv. Saracco) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR PIEMONTE, Sez. 1^- 18 ottobre 2017, n. 1129SENTENZA
TAR PIEMONTE, Sez. 1^- 18 ottobre 2017, n. 1129
Pubblicato il 18/10/2017
N. 01129/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01229/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1229 del 2016, proposto da:
Euroristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ferasin, Federico Casa, Fabio Sebastiano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Fusco in Torino, via Bligny, 15;
contro
Unione Collinare Canavesana dei Comuni di Barbania-Front-Rivarossa e Vauda Canavese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianni Maria Saracco, con domicilio eletto presso il di lui studio in Torino, corso Re Umberto, 65;
Comune di San Benigno Canavese, Comune di Barbania, Comune di Bosconero, Comune di Front, Comune di Rivarossa, Comune di Vauda Canavese non costituiti in giudizio;
nei confronti di
All Foods S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Caterina Cariddi in Torino, c.so Tassoni, 22;
per l’annullamento:
della determinazione n. 147 del 16.9.2016, avente ad oggetto “Servizio di refezione scolastica delle scuole dell’infanzia, primarie e per i dipendenti comunali dei comuni dell’Unione Collinare Canavesana. Aggiudicazione definitiva servizio ed impegno di spesa. CIG. 6679318B92";
dei verbali di gara e della determinazione del Responsabile del Servizio n. 120 dell’8.07.2016 di aggiudicazione provvisoria del servizio ad All Foods;
nonché per il risarcimento del danno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione Collinare Canavesana dei Comuni di Barbania-Front-Rivarossa e Vauda Canavese e di All Foods S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2017 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’Unione Collinare Canavesana dei Comuni di Barbania, Front, Rivarossa e Vausa Canavese con Determinazione n. 88 del 25.05.2016 ha indetto una gara per l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica delle scuole dell’infanzia, primarie e per dipendenti comunali nell’ambito del Comuni aderenti all’Unione medesima, il tutto per il periodo 1.09.2016 – 31.08.2018 e per un valore a base d’asta di € 673.917,60 oltre € 4.042,40 per oneri della sicurezza.
2. Alla gara hanno preso parte unicamente la ricorrente Euroristorazione S.r.l. e All Foods S.r.l.., la quale ultima si è aggiudicata l’appalto conseguendo 53 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica, laddove la ricorrente ha conseguito 46 punti per l’offerta tecnica e 39,60 punti per l’offerta economica: la ricorrente ha riportato, dunque, 7,4 punti in meno della aggiudicataria.
3. La ricorrente ha impugnato la aggiudicazione pronunciata a favore di All Foods s.r.l. contestando il punteggio attribuito alla offerta tecnica della medesima, particolarmente in relazione ad alcuni parametri:
a) in relazione all’impegno a fornire frutta e yogurt a metà mattina a tutti gli studenti: la aggiudicataria ha conseguito il punteggio massimo di 10 punti, allorché alla ricorrente, che in aggiunta ha offerto di installare un frigorifero in ogni plesso e di fornire un opuscolo illustrativo, sono stati riconosciuti solo 6 punti;
b) in relazione alle iniziative di educazione alimentare la aggiudicataria ha conseguito 5 punti avendo prospettato 6 diverse iniziative, mentre alla ricorrente ne sono stati riconosciuti solo 3 avendo invece indicato 7 iniziative di educazione alimentare;
c) in relazione alla offerta di prodotti di filiera piemontese e biologici ulteriori rispetto a quelli indicati nella tabella allegata agli atti di gara, la ricorrente ha proposto 31 prodotti di filiera, 35 prodotti biologici ed un prodotto di filiera e biologico, vedendosi riconoscere 11 punti su 15 di massimo; la aggiudicataria ha invece offerto 1 prodotto biologico, 11 prodotti di filiera e si è vista attribuire 14 punti, che non si giustificano vieppiu per la considerazione che i prodotti da essa offerti in realtà sono compresi nella tabella merceologica allegata al bando e come tali la relativa fornitura è obbligatoria e non costituisce una migliorìa.
4.1. Data l’esigua differenza del punteggio tecnico ottenuto dalle due concorrenti è quindi agevole affermare, secondo la ricorrente, che la prova di resistenza risulta ampiamente superata: da qui la ammissibilità del ricorso.
5. Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso tanto l’Unione Collinare Canavesana che All Foods s.r.l.
5.1. La Stazione Appaltante ha preliminarmente eccepito la irricevibilità del ricorso in relazione alla pubblicazione della decisione di aggiudicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, avvenuta il 14 ottobre 2016. Nel merito ha dedotto l’inammissibilità del ricorso siccome diretto a sollecitare un sindacato su attività discrezionale della pubblica amministrazione ed ha inoltre rilevato la sussistenza, tra le due offerte tecniche – nelle parti oggetto di censura – di differenze che giustificano il diverso punteggio e che, ad ogni buon conto impediscono di affermare che esse fossero in parte qua totalmente equivalenti. In particolare, secondo la Stazione Appaltante la aggiudicataria ha offerto di effettuare consegne giornaliere di frutta e yougurt a metà mattina, mentre la ricorrente ha proposto di installare all’interno di ogni plesso un frigorifero sull’evidente presupposto di non effettuare consegne giornaliere; le iniziative di educazione alimentari non possono essere valutate solo per il numero di esse ma anche per la relativa tipologia, ed evidentemente alcune di quelle presentate dalla aggiudicataria sono state ritenute preferibili perché più stimolanti; quanto alla proposta di aggiungere al menù prodotti biologici e di filiera piemontese, la Stazione Appaltante ha rilevato di aver inteso premiare, con tale parametro, un progetto volto a prediligere i prodotti di filiera corta, cioè piemontese, mentre non era prevista la automatica attribuzione di punteggi in base al numero di prodotti offerti in più rispetto a quelli indicati nella tabella merceologica; la Stazione Appaltante ha inoltre contestato il conteggio dei prodotti, biologici e di filiera, effettuato in ricorso da Euroristorazione s.r.l.
5.2. Anche All Foods s.r.l. ha eccepito la tardività del ricorso, passato a notifica solo il 28 novembre 2016 a fronte della pubblicazione della aggiudicazione in data 14 ottobre, della istanza di accesso agli atti da essa formulata in pari data nonché del fatto che sin dal mese di luglio la ricorrente aveva contezza dei punteggi attribuiti dalla Commissione e di come sarebbe stata strutturata la graduatoria finale. Nel merito la controinteressata ha insistito nel sottolineare che la attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica è frutto di apprezzamenti discrezionali non sindacabili in quanto scevri da manifesta illogicità o travisamento.
6. In replica a quanto dedotto dalle parti avverse Euroristorazione ha dedotto che il termine per l’impugnazione della aggiudicazione decorre dal momento in cui la parte interessata ha contezza dei vizi che la affliggono, e ciò anche in applicazione dell’insegnamento della Corte di Giustizia UE desumibile dalla sentenza pronunciata sul caso Idrodinamica: nel caso di specie tale consapevolezza è stata acquisita dalla ricorrente in esito all’accesso agli atti, e cioè al 31 ottobre 2016; in ogni caso il 4 luglio 2016 è stata data lettura dei soli punteggi, sulla attribuzione dei quali la Commissione non ha dato alcuna spiegazione, mentre nulla è stato deciso in ordine alla aggiudicazione provvisoria o definitiva. Nel merito Euroristorazione ha sostenuto: che la propria offerta tecnica sul piano lessicale non si differenziava minimamente da quella della aggiudicataria, quanto alla fornitura delle merende di metà mattina, rilevandosi che la consegna giornaliera delle stesse non era richiesta dal capitolato, di guisa che non si comprende il differente punteggio attribuito alle due offerte; che avrebbe dovuto essere tenuto in considerazione il maggior numero di iniziative di educazione alimentare proposte dalla ricorrente; che non è dato comprendere dove All Foods abbia esposto ed articolato un “progetto” a corredo della fornitura dei prodotti di filiera e biologici, e che invece essa ricorrente ha offerto un numero di prodotti biologici e di filiera, non compresi nella tabella allegata agli atti di ara, di gran lunga superiore alla aggiudicataria.
7. Dopo scambio di ulteriori memorie il ricorso è stato chiamato ed introitato a decisione alla pubblica udienza del 27 settembre 2017.
8. Il Collegio ritiene anzitutto di dover respingere l’eccezione di tardività sollevata dalle parti resistenti in considerazione del fatto che non v’è ragione di ritenere che il termine per l’impugnazione della decisione di aggiudicazione debba decorrere da un momento anteriore a quello in cui essa è notificata alle parti direttamente interessate, cioè alle imprese partecipanti alla gara. Al riguardo si deve infatti rammentare che il D. L.vo 50/2016, all’art. 32 comma 9, prevede l’obbligo delle stazioni appaltanti di osservare il termine, c.d. di stand still, di 35 giorni prima di procedere alla stipula del contratto d’appalto con l’aggiudicatario e detto termine decorre non dalla aggiudicazione o dalla pubblicazione di essa, ma dal momento in cui la stazione appaltante ha inviato l’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione: è evidente che l’obbligo di rispettare il menzionato termine dilatorio si giustifica con l’esigenza di consentire alle imprese che hanno partecipato alla gara di disporre di un lasso di tempo ragionevole per far valere i propri interessi senza che questi siano, nel frattempo, frustrati dalla stipula del contratto e dall’avvenuto inizio di esecuzione dell’appalto, di guisa che la norma in esame evidenzia non solo il fatto che il provvedimento di aggiudicazione è soggetto a comunicazione specifica – come affermato dall’art. 76 comma 5 del D. L.vo 50/2016 – ma anche che il fatto che il termine per l’impugnazione deve coordinarsi, per non frustrare l’esito del giudizio, con il ricordato termine di stand still, che appunto decorre dall’ultima comunicazione alle imprese che hanno partecipato alla gara. Deve quindi affermarsi che, non essendo previsto e disciplinato un onere di consultazione a carico dei concorrenti, la pubblicazione della delibera di aggiudicazione di per sé sola non è idonea, nel sistema previsto dall’art. 76 D. L.vo 50/2016, a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione, rendendosi necessaria la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva preordinata a realizzare l’effetto della conoscenza legale dell’atto di aggiudicazione in capo al non aggiudicatario secondo la regola di cui al successivo comma 5, facendo decorrere così il termine speciale d’impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a.
8.1. La pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, d’altro canto, nel caso di specie integra una forma di pubblicità nazionale obbligatoria ai sensi dell’art. 36 u.c. , venendo in considerazione un servizio di cui all’allegato IX, il cui importo complessivo non supera quello di rilevanza comunitaria indicato all’art. 35 comma 1 lett. d): di conseguenza gli effetti giuridici di tale pubblicazione sono quelli indicati all’art. 73 comma 3, primo alinea, del D. L.vo 50/2016, e consistono solo nella determinazione della data a partire dalla quale la pubblicazione di bandi e avvisi può essere effettuata sulla piattaforma digitale dell’ANAC.
8.2. Infine va rilevato che già nel vigore del vecchio codice la giurisprudenza aveva affermato il principio secondo cui “Nelle gare pubbliche, ai sensi degli artt. 120 comma 5 e 79 comma 5, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 la conoscenza dell’aggiudicazione dell’appalto si perfeziona verso le ditte partecipanti mediante la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, dalla quale decorre il termine per l’impugnazione della stessa.” (C.d.S. Sez. IV n. 563 del 5 febbraio 2015), e per quanto sopra detto non si ravvisano, con la entrata in vigore del D. L.vo 50/2016, elementi che dovrebbero determinare una diversa conclusione.
8.3. Quanto sin qui esposto assorbe l’argomento delle parti resistenti, secondo cui la ricorrente già da quanto accaduto nel corso della seduta del 4 luglio 2017 sarebbe stata in grado di individuare i vizi della aggiudicazione, il cui termine di impugnazione avrebbe quindi cominciato a decorrere a partire da tale data. Si ribadisce al proposito che il termine per l’impugnazione della determina di aggiudicazione decorre dal momento in cui l’impresa che ha partecipato alla gara, e che si è collocata in posizione non utile per vincerla, ne ha ricevuto comunicazione, fermo restando che laddove nel predetto termine la parte non sia stata in grado di accedere a tutta la documentazione utile ai fini del ricorso essa è comunque tenuta a spiegare l’impugnazione con riserva di motivi aggiunti, non potendosi, in materia di appalti, far decorrere il termine per l’impugnazione dal momento – a priori non determinabile – in cui la parte interessata ha avuto cognizione non solo dell’atto lesivo ma anche dei vizi che lo attingono: il Collegio rileva, sul punto, che il precedente reso dalla Corte di Giustizia della Unione Europea sul caso Idrodinamica (sentenza pronunciata l’8/05/2014 nella causa C-161/13) è stato inappropriatamente richiamato dalle parti resistenti, attagliandosi detto precedente alla differente ipotesi in cui in epoca successiva alla scadenza del termine ordinario fissato per l’impugnazione della decisione di aggiudicazione sia intervenuta una nuova decisione della stazione appaltante a modifica della precedente, nel quale caso, secondo l’insegnamento della Corte, si riaprono i termini per l’impugnazione, sempre che si possa affermare che la parte ricorrente non era già prima in condizione di apprezzare – sulla base delle informazioni ottenute a tempo debito o di quelle che avrebbe potuto tempestivamente ottenere con l’ordinaria diligenza – l’esistenza di eventuali violazioni della normativa relativa alle procedure di gara.
9. Passando alla disamina del merito del ricorso, esso merita di essere accolto nei limiti di quanto infra si dirà.
9.1. Relativamente al parametro b.1., “ Progetto educazione alimentare max punti 30 su 100 …. 10 punti per inserimenti frutta e yogurt a metà mattina ………)”, il Collegio deve rilevare che effettivamente non si apprezzano nelle offerte tecniche, presentate dalle due imprese partecipanti alla gara, differenze lessicali tali da giustificare la diversa interpretazione che di esse la Stazione Appaltante ha dato, segnatamente nel senso di intendere l’offerta della ricorrente come finalizzata ad assumere l’impegno di fornire frutta o yogurt per lo spuntino di mezza mattina, in quantità tale da soddisfare la richiesta giornaliera senza però provvedere a consegnare la relativa fornitura ogni giorno. Tale interpretazione della offerta tecnica formulata dalla ricorrente si fonda unicamente sul riferimento che ivi si effettua alla messa a disposizione di un frigorifero in ogni plesso per la miglior conservazione dei cibi: tale proposta, tuttavia, non presuppone necessariamente una consegna non giornaliera degli spuntini, ben potendosi giustificare con il fatto che l’appaltatrice per ragioni organizzative potrebbe in taluni plessi dover effettuare la consegna della frutta e dello yogurt in anticipo sull’orario fissato per la relativa consumazione. La censura è dunque fondata, dal che consegue che la ricorrente avrebbe astrattamente avuto diritto a vedersi attribuire, relativamente al parametro in oggetto, 10 punti, al pari della identica offerta della aggiudicataria.
9.2. A differente conclusione devesi invece pervenire con riferimento alla censura relativa al parametro b.1 “ Progetto educazione alimentare max punti 30 su 100 ….. 5 punti per iniziative di educazioni alimentari (menù partecipato, orto , ………)”: la ricorrente in questo caso contesta l’attribuzione di soli 3 punti alla propria offerta, strutturata su 7 progetti, e l’attribuzione del punteggio pieno alla aggiudicataria, che invece ha articolato l’offerta su 6 differenti progetti, giudicati tra l’altro “obiettivamente simili” dalla stessa Commissione.
9.2.1. Il Collegio non ravvisa travisamento o necessaria incoerenza nella attribuzione dei due punteggi, posto che la lex specialis di gara, con il parametro in esame, non valorizzava in maniera specifica il numero di progetti di educazione alimentare indicati nelle varie offerte tecniche, e quindi lasciava alla Amministrazione ampia discrezionalità su come valutare tali progetti educativi, tanto più che il Disciplinare ed il Capitolato speciale non fornivano alcun criterio su come amministrare il punteggio di che trattasi. La valutazione compiuta sul punto dalla Stazione Appaltante deve quindi considerarsi manifestazione di discrezionalità amministrativa non sindacabile nella presente sede se non nei limiti della manifesta irragionevolezza o travisamento, qui non ravvisabili e neppure dedotti da parte ricorrente con specifico riferimento ai contenuti dei progetti a confronto.
9.3. La ricorrente censura infine il punteggio assegnato alla offerta tecnica della aggiudicataria relativamente al parametro “b.2. Progetto di prodotti di filiera piemontese di prodotti biologici oltre a quelli già indicati in tabella biologica forniture di qualità: massimo punti 15”: anche in questo caso alla aggiudicataria sono stati assegnati 14 punti su 15, in luogo degli 11 punti attribuiti alla offerta della ricorrente, e ciò nonostante il numero dei prodotti di filiera e biologici offerti da All Foods , in più rispetto a quelli già presenti nella tabella allegata agli atti di gara, sia notevolmente inferiore rispetto a quelli menzionati nella offerta di Euroristorazione.
9.3.1. Sul punto occorre preliminarmente chiarire che tanto il Disciplinare di gara (cap. 16) quanto il Capitolato d’appalto (art. 7) non danno alcuna istruzione specifica su come valorizzare tale parametro, e segnatamente non facevano riferimento alla necessità che le ditte partecipanti individuassero i prodotti aggiuntivi, rispetto a quelli inclusi nella tabella, sulla base di un progetto, il riferimento al quale negli atti di gara è del tutto generico.
9.3.2. Orbene, l’offerta tecnica della ricorrente sul punto è estremamente specifica e precisa nell’indicare 35 prodotti di filiera piemontese, 31 prodotti biologici ed un prodotto a filiera piemontese e, al contempo, biologico (pasta di semola di grano duro integrale) che afferma essere non compresi nella tabella allegata agli atti di gara e che si rende disponibile a fornire in caso di aggiudicazione: se e quali di tali prodotti siano – contrariamente a quanto affermato da Euroristorazione – eventualmente già inclusi nella tabella non è chiarito e non è detto nel verbale di attribuzione dei punteggi. Nella offerta tecnica di All Foods sono invece elencati, come prodotti non compresi nella tabella, 25 prodotti a filiera piemontese e 4 prodotti biologici (nella propria offerta tecnica, infatti, All Foods prima fa l’elenco dei prodotti biologici compresi nella tabella per poi indicare, come “prodotti biologici aggiuntivi”, solo il basilico, l’alloro, l’origano e la salvia) : l’indicazione è preceduta da una breve presentazione nella quale si spiega che i prodotti biologici sono stati individuati in base ad un certo Albo dei produttori-fornitori ed in base alla analisi del menù, mentre i prodotti a filiera piemontese provengono o da una società produttrice di proprietà della aggiudicataria, ovvero da altri produttori locali aderenti ad un certo marchio.
9.3.3. Nel verbale di assegnazione dei punteggi la Amministrazione non ha fornito alcuna motivazione, se non quella insita nel punteggio numerico. In giudizio essa ha contestato il fatto che i prodotti indicati da Euristorazione come “aggiuntivi” alla tabella siano effettivamente tali, sostenendo che la valutazione che la Commissione era chiamata ad effettuare sul punto non fosse “affatto riconducibile ad una conta del maggiore o minore numero di prodotti indicati, atteso che lo stesso computo è poco agevole (specie in ragione della qualità dei singoli alimenti, che, quando aventi un marchio di qualità IGP, DOP o connotazione particolare, sono oggettivamente prodotti diversi da quelli generici)”; ha inoltre spiegato, solo in sede giudiziale, che la ragione per la quale alla aggiudicataria è stato attribuito un punteggio più elevato risiederebbe nella constatazione che All Foods avrebbe articolato un “progetto” valutato con maggior favore perché coinvolge più produttori piemontesi e ben quattro produttori locali, dimostra la fattibilità di una filiera locale, concerne beni e prodotti della tradizione locale.
9.3.4. Osserva il Collegio che anche a voler tenere in considerazione le dianzi esposte considerazioni, che in realtà integrano una inammissibile motivazione postuma, esse non legittimerebbero il significativo divario di punteggio attribuito, sul punto, alle due offerte, stante la mancata enunciazione, nella lex specialis di gara, di qualsiasi criterio che potesse orientare le parti nella predisposizione del progetto e, dipoi, nella valutazione di esso da parte della Commissione, ma essendo evidente, per altro verso, che indubbiamente il criterio tendeva a far incrementare la fornitura di prodotti di filiera e biologici e quindi, in tal senso, accreditava un criterio “quantitativo”, da intendersi non come criterio inteso a premiare sic et cimpliciter il maggior numero di prodotti offerti ma come criterio inteso a premiare la fornitura di prodotti biologici e di filiera piemontese aggiuntivi rispetto alla tabella e nel complesso maggiormente “impattante” sulla qualità dei pasti.
9.3.5. A fronte della genericità del criterio, così come enunciato dalla lex specialis, la Commissione avrebbe allora dovuto attenersi all’unico criterio emergente in maniera chiara, cioè appunto a quello “quantitativo”, da intendersi nel senso sopra declinato, previa verifica che i prodotti indicati quali “aggiuntivi” nelle offerte tecniche fossero effettivamente tali: cosa questa che non consta, dai verbali, sia stata fatta e che le stesse difese giudiziali della Amministrazione lasciano intendere non sia stata fatta trattandosi di un “computo poco agevole”. La Commissione non avrebbe invece dovuto dare rilevanza ad aspetti la cui importanza non emergeva in modo chiaro dalla lex specialis.
9.3.6. L’accoglimento della censura relativa al parametro “b.2” comporta una completa rivalutazione delle offerte tecniche delle partecipanti alla gara relativamente al parametro “b.2” e, così, la astratta possibilità che la ricorrente si veda riconoscere, per tale parametro, un punteggio che supera quello della controinteressata di più di 3,4 punti.
10. Il ricorso risulta dunque fondato nei limiti sopra evidenziati, dal che consegue che la Commissione dovrebbe riaprire la fase di valutazione delle offerte tecniche: a) attribuendo alla offerta tecnica della ricorrente, relativamente al parametro “b.1. Progetto educazione alimentare max punti 30 su 100 …. 10 punti per inserimenti frutta e yogurt a metà mattina ………”, 10 punti anziché 6; b) rinnovando la valutazione delle offerte tecniche presentate dalle due ditte relativamente al parametro “b.2.”, con potenziale attribuzione di punteggi tali per cui quello riconosciuto alla ricorrente supererà di più di 3,4 punti quello assegnato alla controinteressata.
11. Il ricorso supera pertanto la prova di resistenza, posto che il divario esistente nei punteggi attribuiti alle due offerte tecniche – di 7,4 punti – è potenzialmente colmabile, e può quindi essere accolto.
12. Va conseguentemente disposto l’annullamento della aggiudicazione e dei presupposti verbali della Commissione giudicatrice. Inoltre, essendosi già avuta la apertura delle offerte economiche, va disposta la rinnovazione di tutti gli atti di gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte ( ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. III, 24/11/2016, n. 4934).
13. Va al contrario respinta, allo stato, la domanda risarcitoria formulata da parte ricorrente, il cui interesse allo stato risulta pienamente soddisfatto dalla rinnovazione degli atti di gara, che è di per sé idonea a restituire alla ricorrente tutte le chances di aggiudicarsi il servizio.
13. Le spese possono essere compensate non essendovi allo stato certezza sull’esito della gara e sulla aggiudicazione di essa a favore della ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati in epigrafe indicati.
Visto l’art. 34 comma 1 lett. e) c.p.a. dispone che l’Amministrazione rinnovi gli atti di gara a partire dalla presentazione delle offerte.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Silvana Bini, Consigliere
Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Roberta Ravasio
IL PRESIDENTE
Domenico Giordano
IL SEGRETARIO