* APPALTI – Soccorso istruttorio – Inadempimento alle prescrizioni integrative richieste – Omessa indicazione della terna di subappaltatori – Sanzione espulsiva – Può applicarsi solo ove la concorrente risulti sprovvista della qualificazione necessaria ad eseguire il servizio.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Piemonte
Città: Torino
Data di pubblicazione: 29 Maggio 2019
Numero: 622
Data di udienza: 8 Maggio 2019
Presidente: Picone
Estensore: Perilli
Premassima
* APPALTI – Soccorso istruttorio – Inadempimento alle prescrizioni integrative richieste – Omessa indicazione della terna di subappaltatori – Sanzione espulsiva – Può applicarsi solo ove la concorrente risulti sprovvista della qualificazione necessaria ad eseguire il servizio.
Massima
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 29 maggio 2019, n. 622
APPALTI – Soccorso istruttorio – Inadempimento alle prescrizioni integrative richieste – Omessa indicazione della terna di subappaltatori – Sanzione espulsiva – Può applicarsi solo ove la concorrente risulti sprovvista della qualificazione necessaria ad eseguire il servizio.
L’inadempimento alle prescrizioni integrative richieste con il soccorso istruttorio e, dunque, la reiterata violazione dell’articolo 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può, di per sé, essere sanzionato con l’espulsione dalla gara, in quanto, per determinare la sanzione applicabile occorre indagare lo scopo della norma violata; per gli appalti superiori alle soglie comunitarie il codice degli appalti impone all’operatore economico che intende avvalersi del subappalto l’obbligo di indicare, già al momento della formulazione dell’offerta, una terna di nominativi di subappaltatori, al fine di consentire alla stazione appaltante di effettuare i dovuti controlli sulla qualificazione dei concorrenti. Ricollegando alla mancata indicazione della terna dei subappaltatori in sede di soccorso istruttorio la sanzione espulsiva, si finirebbe per sanzionare il mero inadempimento alle prescrizioni integrative richieste dalla stazione appaltante e per snaturare il fine del soccorso istruttorio che è quello di garantire la massima partecipazione alla gara degli operatori economici. L’omessa indicazione della terna dei subappaltatori non è infatti vincolante per l’aggiudicatario, il quale ben può eseguire in proprio le parti del contratto indicate quali oggetto del subappalto, a condizione che possegga i requisiti di qualificazione per eseguire tali prestazioni. Il soccorso istruttorio può essere attivato per completare le dichiarazioni carenti e pertanto la sanzione espulsiva che discende dalla mancata regolarizzazione delle stesse può essere applicata solo ove la concorrente risulti sprovvista della qualificazione necessaria ad eseguire il servizio.
Pres. f.f. Picone, Est. Perilli – I. s.c.a r.l. (avv. Magi) c. Agenzia del Demanio – Direzione regionale Piemonte e Valle D’Aosta (Avv. Stato) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ - 29 maggio 2019, n. 622SENTENZA
TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 29 maggio 2019, n. 622
Pubblicato il 29/05/2019
N. 00622/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00347/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 347 del 2019, proposto da:
Italo s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Magi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Savona, piazza Marconi, n. 1/4;
contro
Agenzia del Demanio – Direzione regionale Piemonte e Valle D’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio in Torino, via dell’Arsenale, n. 21;
Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Asti, in persona del legale rappresentante protempore, non costituita in giudizio;
nei confronti
Angeli & Guzzoni Group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– dei verbali di gara ed in particolare del verbale n. 1 del 23 novembre 2018, della nota n. 1222/2019 del 14 gennaio 2019, del verbale n. 2 del 26 febbraio 2019 e del relativo atto dell’Agenzia del Demanio e della Prefettura di Asti dell’11 marzo 2019 con cui è stata disposta l’esclusione della società ricorrente;
– dell’eventuale successivo provvedimento di comunicazione di aggiudicazione provvisoria dell’appalto di servizi alla Angeli & Guzzoni Group s.r.l.;
– dell’eventuale successivo provvedimento di comunicazione di aggiudicazione definitiva dell’appalto di servizi alla Angeli & Guzzoni Group s.r.l.;
– di ogni altro atto presupposto, antecedente, consequenziale, preparatorio e connesso alla procedura ivi impugnata, compreso l’atto contenuto nella nota della Stazione Appaltante dell’11 marzo 2019 con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento in ambito territoriale della provincia di Asti, del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs. n. 285 del 1992 (C.I.G. 76397709A3).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio – Direzione regionale Piemonte e Valle D’Aosta;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2019 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per la ricorrente l’avvocato Alberto Magi e per l’Agenzia del Demanio l’avvocato dello Stato Marusca Giorgi;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato in data 11 aprile 2019 la Italo s.c. a r.l. ha impugnato l’esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, disposta dal Prefetto di Asti e dal Direttore della Direzione regionale Piemonte e Valle d’Aosta dell’Agenzia del Demanio in data 11 marzo 2019, comunicatale via p.e.c. in data 12 marzo 2019.
Alla gara partecipavano solo due operatori economici, le cui domande venivano ritenute incomplete dalla Commissione di gara nella seduta del 23 novembre 2018.
La stazione appaltante, con nota n. 1222/2019 del 14 gennaio 2019, comunicata via p.e.c. in data 16 gennaio 2019, decideva di attivare il soccorso istruttorio e chiedeva alla Italo s.c. a r.l. di integrare la documentazione con riferimento alle dichiarazioni incomplete del D.G.U.E. ed al Pass.O.E. mancante, entrambi <<attinenti agli Operatori Economici che compongono la terna dei subappaltatori>>.
Con nota del 25 gennaio 2019 la Italo s.c. a r.l. provvedeva ad integrare la documentazione richiesta con riguardo esclusivo all’unico subappaltatore indicato, l’Officina Panepinto s.r.l..
La Commissione, ritenendo che la Italo s.c. a r.l. non avesse adempiuto alla richiesta di indicare i nominativi della terna dei subappaltatori e di integrare i documenti mancanti relativi agli stessi, la escludeva dalla gara ed ammetteva alla fase successiva la Angeli & Guzzoni Group s.r.l. la quale, a fronte di analoga richiesta di integrazione, aveva dichiarato di rinunciare al subappalto.
1.1. Con il primo motivo di ricorso la Italo s.c. a r.l. ha eccepito l’illegittimità dell’esclusione in quanto la stazione appaltante non gli avrebbe richiesto l’integrazione dei nominativi della terna dei subappaltatori per cui la mancata indicazione della stessa non avrebbe potuto essere sanzionata.
1.2. Con il secondo motivo di ricorso la Italo s.c. a r.l. ha censurato la sanzione espulsiva adottata dalla stazione appaltante per il mancato adempimento alle integrazioni richieste con il soccorso istruttorio, al quale avrebbe dovuto essere invece applicata la sanzione del divieto di ricorso al subappalto.
La ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’esclusione dalla gara e il risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione e subentro nel contratto o, in subordine, per equivalente pecuniario.
2. Si è costituita in giudizio l’Agenzia del Demanio, Direzione regionale Piemonte e Valle d’Aosta ed ha resistito al ricorso.
3. La Prefettura di Asti e la controinteressata Angeli & Guzzoni Group s.r.l., nonostante la regolarità della notificazione del ricorso, avvenuta per entrambe via p.e.c. in data 11 aprile 2019, non si sono costituite in giudizio.
4. Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2019, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Presidente del Collegio ha dato avviso alle parti della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata e la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Preliminarmente il Collegio ritiene di dover definire il giudizio con sentenza in forma semplificata dal momento che sussistono tutti i presupposti di cui all’articolo 60 c.p.a., quali il decorso del termine dilatorio di venti giorni dalla data dell’11 aprile 2019 nella quale le notificazioni si sono perfezionale per tutte le parti del giudizio, l’integrità del contraddittorio e la completezza dell’istruttoria, nonché il previo avviso dato alle parti della possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata.
6. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato.
La società ricorrente sostiene che non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara in quanto non avrebbe disatteso la richiesta di indicazione della terna dei subappaltatori poiché la stazione appaltante non gli avrebbe mai richiesto tale integrazione.
L’assunto non corrisponde al vero.
La stazione appaltante, in applicazione della giurisprudenza prevalente (per tutte T.a.r. Piemonte, sez. II, 17 gennaio 2018, n. 94, par. 8.2) ha correttamente attivato il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 ed ha inviato alle due partecipanti la medesima nota con la quale veniva loro richiesto di indicare la terna dei subappaltatori.
La Italo s.c. a r.l. ha omesso di indicare la terna dei subappaltatori ed anzi ha ribadito la volontà di voler ricorrere al subappalto provvedendo ad integrare il D.G.U.E. sottoscritto digitalmente e il Pass.O.E. dell’unico subappaltatore indicato.
Il Collegio ritiene che tale volontà espressamente dichiarata di volersi avvalere di una sola ditta subappaltatrice si ponga in espresso contrasto con la volontà contraria, espressa per factaconcludentia, di non voler indicare i nominativi della terna dei subappaltatori, pur sapendo che il predetto adempimento fosse condizione necessaria per il ricorso al subappalto.
Non convincono le affermazioni della ricorrente per cui dal tenore della richiesta di integrazioni ricevuta, diversamente che per la richiesta di integrazione ricevuta dall’altra concorrente, non si evincerebbe l’obbligo di fornire i nominativi della terna dei subappaltatori ma esclusivamente quello di inviare le dichiarazioni nel D.G.U.E. ed il Pass.O.E. dell’unico subappaltatore indicato.
La stazione appaltante ha inviato alla Angeli & Guzzoni Group s.r.l. la nota n. 1218 del 14 gennaio 2019 nella quale, con riferimento ai punti A.2 (restituzione del D.G.U.E. sottoscritto digitalmente <<completo delle dichiarazioni attinenti agli Operatori Economici che compongono la terna dei subappaltatori>>) ed A.7 (restituzione del Pass.O.E. <<attinente agli Operatori Economici che compongono la terna dei subappaltatori>>) ha formulato la medesima richiesta di integrazione documentale inviata alla ricorrente.
La circostanza che la Angeli & Guzzoni Group s.r.l. abbia correttamente compreso il contenuto della predetta nota, dichiarando di rinunziare al subappalto, conferma che la richiesta di indicare la terna dei subappaltatori fosse agevolmente percepibile da un operatore medio del settore.
La stazione appaltante ha pertanto correttamente interpretato la mancata indicazione dei nominativi della terna dei subappaltatori come inadempimento alle richieste di integrazione al soccorso istruttorio, formulate in maniera chiara e precisa.
Il primo motivo di ricorso deve essere dunque rigettato.
7. Il secondo motivo di ricorso è fondato.
L’oggetto del giudizio consiste nell’individuare la conseguenza della mancata indicazione della terna dei subappaltatori in sede di soccorso istruttorio, ossia se essa debba ravvisarsi nella sanzione espulsiva prevista dall’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede che <<in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara>>.
Il Collegio ritiene che l’inadempimento da parte della ricorrente alle prescrizioni integrative richieste con il soccorso istruttorio e, dunque, la reiterata violazione dell’articolo 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può essere sanzionato con l’espulsione dalla gara, in quanto, per determinare la sanzione applicabile occorre indagare lo scopo della norma violata la quale, per gli appalti superiori alle soglie comunitarie, quale quello in oggetto, impone all’operatore economico che intende avvalersi del subappalto l’obbligo di indicare, già al momento della formulazione dell’offerta, una terna di nominativi di subappaltatori, al fine di consentire alla stazione appaltante di effettuare i dovuti controlli sulla qualificazione dei concorrenti.
Diversamente opinando, e cioè ricollegando alla mancata indicazione della terna dei subappaltatori in sede di soccorso istruttorio la sanzione espulsiva, si finirebbe per sanzionare il mero inadempimento alle prescrizioni integrative richieste dalla stazione appaltante e per snaturare il fine del soccorso istruttorio che è quello di garantire la massima partecipazione alla gara degli operatori economici.
L’omessa indicazione della terna dei subappaltatori non è infatti vincolante per l’aggiudicatario, il quale ben può eseguire in proprio le parti del contratto indicate quali oggetto del subappalto, a condizione che possegga i requisiti di qualificazione per eseguire tali prestazioni.
Il soccorso istruttorio può essere attivato per completare le dichiarazioni carenti e pertanto la sanzione espulsiva che discende dalla mancata regolarizzazione delle stesse può essere applicata solo ove la concorrente risulti sprovvista della qualificazione necessaria ad eseguire il servizio.
Non risulta che la stazione appaltante abbia provveduto ad un siffatto accertamento, così come ha provveduto per la concorrente Angeli & Guzzoni Group s.r.l., la quale ha espressamente dichiarato di rinunciare al subappalto.
Il Collegio non condivide la tesi della stazione appaltante per cui la mancata rinuncia al subappalto da parte della ricorrente, rafforzata dalla volontà di volersene avvalere mediante riconferma dell’unico appaltatore indicato, implichi di per se stessa l’applicazione della sanzione espulsiva.
La stazione appaltante avrebbe dovuto, pertanto, prendere atto che dalla reiterata mancata indicazione della terna dei subappaltatori è derivata la preclusione per la Italo s.c. a r.l. di ricorrere al subappalto per l’esecuzione della parte del servizio indicata.
Di conseguenza la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare, così come ha provveduto ad accertare per la concorrente Angeli & Guzzoni Group s.r.l., se la Italo s.c. a r.l. possedesse i requisiti di qualificazione per eseguire in proprio la prestazione del <<recupero e custodia entro le 24h>> e, solo in caso di esito negativo dell’accertamento, avrebbe potuto escluderla dalla gara.
Il secondo motivo del ricorso deve essere dunque accolto e, per l’effetto, deve essere annullata l’espulsione del ricorrente.
8. L’effetto conformativo della presente sentenza consiste nell’obbligo per la stazione appaltante di riammettere la Italo s.c. a r.l. alla gara e di verificare se essa possegga i requisiti di qualificazione per eseguire tutte le prestazioni oggetto dell’appalto.
9. In conclusione, il primo motivo di ricorso deve essere respinto mentre il secondo motivo di ricorso deve esser accolto e, per l’effetto, deve essere annullata l’esclusione alla gara del ricorrente disposta con determinazione del 10 aprile 2018.
10. La riammissione alla gara restituisce integra alla ricorrente la chanche di aggiudicazione del servizio per cui deve essere rigettata, in quanto inammissibile, la domanda risarcitoria per equivalente avanzata dalla medesima.
11. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Condanna l’Agenzia del Demanio – Direzione regionale Piemonte e Valle d’Aosta e la Prefettura di Asti al pagamento delle spese del giudizio in favore del ricorrente, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Savio Picone, Presidente FF
Flavia Risso, Primo Referendario
Rosanna Perilli, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Rosanna Perilli
IL PRESIDENTE
Savio Picone
IL SEGRETARIO