* APPALTI – Accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Interesse qualificato del concorrente.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 11 Febbraio 2019
Numero: 227
Data di udienza: 19 Dicembre 2018
Presidente: Scafuri
Estensore: Allegretta
Premassima
* APPALTI – Accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Interesse qualificato del concorrente.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 11 febbraio 2019, n. 227
APPALTI – Accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte – Art. 53 d.lgs. n. 50/2016 – Interesse qualificato del concorrente.
In base all’art 53. D.lgs. n. 50/2016, l’accesso «alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» è tendenzialmente escluso, salvo nei confronti del «concorrente ai fine della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto». Nella disciplina vigente, dunque, è riconosciuto l’interesse qualificato del concorrente ad accedere agli atti di gara, risolvendosi a favore del diritto di difesa – e quindi dell’accesso – il conflitto trasversalmente latente che in materia di appalti si instaura rispetto ai profili di riservatezza che possano riguardate segreti tecnici o commerciali avvalendosi dei quali si sia giunti a confezionare l’offerta di gara. Del resto, la stessa scelta a monte di partecipare ad una procedura pubblica di selezione – con le esigenze di trasparenza che la connotano – implica necessariamente il rischio di una possibile “pubblicizzazione” del segreto tecnico o commerciale, essendo evidente che, proprio in correlazione all’insorgere di un possibile contenzioso in relazione alla stessa, la parte, in prima battuta, o se del caso il Giudice, nell’esercizio dei propri poteri istruttori, potrebbero realisticamente utilizzare in tutto o in parte per le esigenze del giudizio il materiale astrattamente coperto da segreto, in tal modo inevitabilmente pubblicizzandolo.
Pres. Scafuri, Est. Allegretta – Omissis (avv.ti Patarnello e Mariano) c. Omissis s.p.a. (avv. Bello)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ - 11 febbraio 2019, n. 227SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 11 febbraio 2019, n. 227
Pubblicato il 11/02/2019
N. 00227/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01423/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1423 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS–OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Patarnello e Luigi Mariano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso Fabio Patarnello, in Lecce, via Francesco D’Elia, 2;
contro
-OMISSIS-S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso D. Montinaro, in Lecce, via Boccaccio, 25;
nei confronti
-OMISSIS-S.r.l.- -OMISSIS- S.p.A. – -OMISSIS- S.p.A. – -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Bruno, con domicilio eletto presso il suo studio, in Andria, Galleria Giovanni Boccaccio, 30;
per l’accertamento e la declaratoria
dell’illegittimità del diniego opposto, da parte di -OMISSIS-S.p.A. relativamente alla gara d’appalto per l’esecuzione dei lavori civili ed impiantistici e per le attività di servizi d’ingegneria relativi agli interventi di riqualifica della pista di volo RWY 13/31 dell’-OMISSIS-(CIG 7059816875), alla richiesta di accesso agli atti formulata dalla ricorrente e tesa ad ottenere:
– tutta la documentazione relativa all’offerta tecnica presentata dall’ATI “-OMISSIS-S.r.l.–OMISSIS- S.p.A. – -OMISSIS- S.p.A. – -OMISSIS- S.r.l.”;
– la documentazione relativa alla giustificazione dell’anomalia dell’offerta;
– tutti i verbali della Commissione di gara con gli eventuali allegati;
previo, ove occorra, annullamento della nota ADP-2018-0012489 del 23 luglio 2018 e con contestuale ordine, all’Amministrazione intimata, di esibizione della documentazione richiesta.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-S.p.A. e di -OMISSIS-S.r.l. –OMISSIS- S.p.A. – -OMISSIS- S.p.A. – -OMISSIS- S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 2.8.2018 e depositato in data 24.11.18, il -OMISSIS–OMISSIS- adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Lecce, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.
Esponeva in fatto che, con bando di gara pubblicato sulla GURI del 5.5.2017, -OMISSIS-
S.p.A., indiceva una gara d’appalto di progettazione e lavori per “Adeguamento infrastruttura di volo e relativi impianti RWY 13/31 – Procedura Aperta per l’esecuzione dei lavori civili ed impiantistici e per le attività di servizi d’ingegneria relativi agli interventi di riqualifica della pista di volo RWY 13/31 dell’Aeroporto di Brindisi”.
Il valore stimato a base di gara della procedura in esame, come da quadro economico, era fissato in euro 13.219.651,73.
Veniva indicato come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In data 14 febbraio 2018, la Commissione di gara, dava lettura dell’esito delle operazioni di valutazione delle offerte: al primo posto si classificava l’ATI -OMISSIS- – -OMISSIS- – -OMISSIS- – -OMISSIS- con punteggio di 92,35, mentre al secondo posto si collocava parte ricorrente con punteggio di 92,15.
In data 15 Febbraio 2018, il ricorrente formulava istanza di accesso, finalizzata ad ottenere tutta la documentazione di gara ed, in particolare, tutta la documentazione relativa all’offerta tecnica presentata dall’ATI “-OMISSIS-S.r.l.- -OMISSIS- S.p.A. – -OMISSIS- S.p.A. – -OMISSIS- S.r.l.”, la documentazione relativa alla giustificazione dell’anomalia dell’offerta, tutti i verbali della Commissione di gara con gli eventuali allegati relativi all’offerta tecnica presentata dall’ATI -OMISSIS- S.r.l.
In tesi, tale interesse veniva giustificato in quanto sussisteva l’esigenza di parte ricorrente di tutelare il proprio diritto di difesa.
In data 9 marzo 2018, la società -OMISSIS-S.p.A. provvedeva a trasmettere solamente i verbali di gara, mentre per quanto concerneva le ulteriori richieste ostensive, si comunicava che l’accesso era differito, essendo in corso l’istruttoria sulla verifica dell’anomalia sul primo classificato e non essendo ancora intervenuta l’aggiudicazione.
Avvenuta l’aggiudicazione in data 8 giugno 2018, il Consorzio ricorrente aveva richiesto l’accesso anche della documentazione tecnica dell’offerta risultata aggiudicataria, nonché la documentazione relativa alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
L’Amministrazione aveva, quindi, provveduto a trasmettere la suddetta richiesta all’ATI aggiudicataria per chiederle le proprie osservazioni in ordine all’ostensione della documentazione richiesta.
A tal riguardo, l’ATI -OMISSIS- negava il proprio assenso all’ostensione, poiché le parti del progetto definitivo e dei giustificativi, così come le relazioni tecniche e le schede illustrative, rappresentavano, in tesi della controinteressata, il risultato del “know-how”, degli investimenti nell’innovazione, della qualificazione professionale e del lavoro imprenditoriale svolto dal detto raggruppamento di imprese e, quindi, trattandosi di documenti tutelati dal segreto tecnico e commerciale, l’ostensione non poteva essere assentita.
In data 19 luglio 2018, parte ricorrente veniva convocata per l’accesso in questione; in tale occasione, le veniva consentito di prendere visione solo di alcuni documenti.
In data 23 luglio 2018, il Consorzio ricorrente reiterava la richiesta di accesso completo a tutta la documentazione di gara.
Da ultimo, con nota ADP-2018-0012655 del 25 luglio 2018, la società -OMISSIS-S.p.A. comunicava al ricorrente che le era stata consegnata tutta la documentazione utile a supporto della aggiudicazione definitiva, ivi compresi i verbali di gara.
In particolare, intervenuta l’aggiudicazione definitiva, era stato consentito l’accesso alla documentazione tecnica nei ristretti limiti in cui si era ritenuto di dover tutelare le esigenze di riservatezza manifestata dall’aggiudicataria.
Avverso tali esiti provvedimentali insorgeva la ricorrente, con i seguenti motivi di gravame: “Violazione dell’artt. 3, 22 e ss. L. 241/90. Violazione art. 53 d.lgs. 50/16. Violazione art. 97 Cost. nei canoni di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 24 Cost. per eccesso di potere per carenza istruttoria e motivazionale. Violazioni generali principi interni e comunitari in materia di accesso alla documentazione amministrativa e di efficacia delle procedure di ricorso.”.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti del 6.8.2018, il -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l. ha richiesto, altresì, “l’accertamento e la declaratoria dell’illegittimità del diniego opposto, da -OMISSIS-S.p.A., alla richiesta di accesso agli atti formulata dalla ricorrente e tesa ad ottenere, relativamente alla gara d’appalto CIG 7059816875: tutta la documentazione relativa all’offerta tecnica presentata dall’ATI -OMISSIS- S.r.l. – -OMISSIS- S.p.A. – -OMISSIS- S.r.l. – -OMISSIS- S.p.A.; nonché quella relativa alla giustificazione dell’anomalia dell’offerta; nonché ancora tutti i verbali della Commissione di gara con gli eventuali allegati; previo, ove occorra, annullamento della nota ADP-2018-0012489 del 23.7.2018 (di sostanziale diniego all’accesso) e contestuale ordine, all’Amministrazione intimata, di esibizione della documentazione richiesta”.
In data 18 settembre 2018 si costituiva in giudizio l’ATI -OMISSIS-S.r.l. – -OMISSIS-l S.p.A. – -OMISSIS- S.p.A. – -OMISSIS- S.r.l.
In data 28 settembre 2018, si costituiva in giudizio -OMISSIS-S.p.A. chiedendo la reiezione dell’avverso ricorso, in uno con i motivi aggiunti, perché inammissibile ed infondato in fatto ed in diritto.
La società resistente evidenziava la carenza di interesse all’accesso agli atti e l’infondatezza nel merito del ricorso. In particolare, -OMISSIS-S.p.A. sosteneva che l’ormai preclusa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, per decorso dei relativi termini, avrebbe colpito anche l’interesse dell’istante ad ottenere l’accesso ai documenti di cui è causa.
Inoltre, censurava nel merito la richiesta del ricorrente poiché già nel disciplinare di gara vi era puntuale dichiarazione che gli elaborati dell’offerta tecnica – individuati mediante specifico codice identificativo – risultavano essere protetti dal diritto d’autore e costituivano segreto commerciale e tecnico (commi 5 e 6 dell’art. 53 del d.lgs. 50/16- art. 6 Direttiva 2004/18/ CE- Legge 22 Aprile 1941, n. 633), in quanto progetti di ingegno tecnico di esclusivo know-how del RTP controinteressato.
Con ordinanza n. 1704/2018, il T.A.R. Puglia, Sezione staccata di Lecce, trasmetteva gli atti al Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, per la decisione sulla definitiva assegnazione della controversia.
Con ordinanza presidenziale n. 428 del 23 novembre 2018, il Presidente del T.A.R. Puglia, Sede di Bari, prendeva atto dell’accordo delle parti sulla indicazione territoriale della Sede di Bari come sede effettivamente competente, dichiarando formalmente il non luogo a provvedere.
Alla camera di consiglio del 19.12.2018, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, il ricorso è fondato nel merito e, pertanto, può essere accolto.
Nella fattispecie in esame, vi è una richiesta di accesso ad atti e documenti di una Stazione Appaltante motivata sulla base di esigenze di difesa in giudizio (c.d. accesso difensivo) di uno dei partecipanti alla gara.
Come è noto, il diritto d’accesso agli atti amministrativi ex L. n. 241 del 1990 non è connotato da caratteri di assolutezza e soggiace, oltre che ai limiti di cui all’art. 24, alla rigorosa disamina della posizione legittimante del richiedente, il quale deve dimostrare un proprio distinto e personale interesse a conoscere gli atti e i documenti richiesti.
Come chiarito dalla giurisprudenza, se pur deve escludersi che la disciplina dell’accesso agli atti amministrativi consenta un controllo generalizzato, in forma di azione popolare (ex multis, v. Cons Stato n. 4346/2017), non ne condiziona l’esercizio del relativo diritto la titolarità di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, "essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata, sicché la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano cagionato o siano idonei a cagionare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita, distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto" (cfr. Cons. Stato n. 3831/2017).
Nella procedura di evidenza pubblica per cui è causa, il consorzio ricorrente si è classificato al secondo posto, a soli 20 centesimi di punto dalla prima classificata.
Tale elemento è di per sé idoneo a qualificare il ricorrente come titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l’accesso. Invero, dall’accesso a detti documenti potrebbero innegabilmente scaturire opportunità di più compiuta e completa difesa in giudizio per la posizione del ricorrente.
Per di più, in materia di accesso ai documenti relativi al procedimento concorsuale o di gara da parte di chi vi abbia partecipato, la giurisprudenza amministrativa ritiene che l’interesse “sottostante”, che legittima all’esercizio del diritto, sia ravvisabile, di fatto, in re ipsa (cfr. Cons. Stato n. 1115/2009).
Inoltre, la giurisprudenza da tempo ha precisato che l’interesse all’accesso rappresenta una situazione giuridicamente autonoma e non necessariamente coincidente in senso stretto con quello all’impugnativa di un provvedimento amministrativo.
Proprio l’autonomia dell’interesse all’accesso comporta l’irrilevanza della circostanza che gli atti concorsuali oggetto della domanda siano divenuti, in tesi, definitivi ed inoppugnabili, nonché dell’eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente – una volta conosciuti gli atti – potrebbe proporre (cfr. Cons. Stato n. 5111/2015).
A conferma di ciò, l’art. 24 della L. n. 241 del 1990 garantisce l’accesso proprio a quegli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. comma 7).
Non v’è dubbio alcuno, pertanto, che il ricorrente sia titolare, nella specie, di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali ha chiesto l’accesso, anche al fine di curare e difendere i propri interessi giuridici.
Poiché dall’accesso a detti documenti potrebbero innegabilmente scaturire opportunità di più compiuta e completa difesa in giudizio per la posizione del ricorrente, devono ritenersi pienamente sussistenti i presupposti di legge per l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento del parziale diniego dell’Amministrazione.
In proposito, come è noto, in base all’art 53. D.lgs. n. 50/2016, l’accesso «alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» è tendenzialmente escluso, salvo nei confronti del «concorrente ai fine della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto».
Nella disciplina vigente, dunque, è riconosciuto l’interesse qualificato del concorrente ad accedere agli atti di gara, risolvendosi a favore del diritto di difesa – e quindi dell’accesso – il conflitto trasversalmente latente che in materia di appalti si instaura rispetto ai profili di riservatezza che possano riguardate segreti tecnici o commerciali avvalendosi dei quali si sia giunti a confezionare l’offerta di gara.
Del resto, sempre restando su un piano generale, la stessa scelta a monte di partecipare ad una procedura pubblica di selezione – con le esigenze di trasparenza che la connotano – implica necessariamente il rischio di una possibile “pubblicizzazione” del segreto tecnico o commerciale, essendo evidente che, proprio in correlazione all’insorgere di un possibile contenzioso in relazione alla stessa, la parte, in prima battuta, o se del caso il Giudice, nell’esercizio dei propri poteri istruttori, potrebbero realisticamente utilizzare in tutto o in parte per le esigenze del giudizio il materiale astrattamente coperto da segreto, in tal modo inevitabilmente pubblicizzandolo.
Nello stesso partecipare ad una procedura di evidenza pubblica vi è dunque una potenziale “accettazione del rischio” di pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta, con particolare riguardo all’insorgere di esigenze processuali.
Nel caso di specie, parte ricorrente ha fornito ampia allegazione del proprio interesse qualificato e differenziato – ex art. 24 Cost. – all’ottenimento della documentazione richiesta, in qualità di secondo classificato al bando di gara per l’esercizio dei lavori civili ed impiantistici e per le attività di servizi d’ingegneria relativi agli interventi di riqualifica della pista di volo RWY 13/31 dell’Aeroporto di Brindisi, laddove invece parte controinteressata non ha fornito adeguata e sufficiente prova di un effettivo interesse alla preservazione del segreto industriale e commerciale sugli elaborati che sono stati sino ad ora sottratti all’accesso.
Poiché, in presenza di detto interesse ad agire, sussisteva l’obbligo per -OMISSIS-S.p.A. di fornire l’accesso alla relativa documentazione, il presente ricorso non può che essere integralmente accolto, con consequenziale annullamento della nota ADP-2018-0012489 del 23 luglio 2018.
Da ultimo, in considerazione della natura della controversia in esame, della relativa novità della questione e della limitata attività processuale svolta, possono ritenersi sussistenti i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la nota ADP-2018-0012489 del 23 luglio 2018;
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Angelo Fanizza, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Alfredo Giuseppe Allegretta
IL PRESIDENTE
Angelo Scafuri
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.