* APPALTI – Raggruppamenti temporanei – Art. 37 d.lgs. n. 163/2006 – Quote di qualificazione, di partecipazione e di esecuzione – Dichiarazione bancaria non conforme alle prescrizioni dell’art. 41 d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione – Legittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 20 Marzo 2013
Numero: 422
Data di udienza: 23 Gennaio 2013
Presidente: Allegretta
Estensore: Petrucciani
Premassima
* APPALTI – Raggruppamenti temporanei – Art. 37 d.lgs. n. 163/2006 – Quote di qualificazione, di partecipazione e di esecuzione – Dichiarazione bancaria non conforme alle prescrizioni dell’art. 41 d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione – Legittimità.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 20 marzo 2013, n. 422
APPALTI – Raggruppamenti temporanei – Art. 37 d.lgs. n. 163/2006 – Quote di qualificazione, di partecipazione e di esecuzione.
Il principio di carattere generale, oggi codificato nell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, secondo il quale i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, comporta che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori eseguita dal singolo operatore economico, quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (T.A.R. Bari, sez. I, 19 settembre 2012, n. 1681). Ai fini dell’ammissione alla gara occorre quindi che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria; e neppure consente distinzioni legate alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale); ovvero alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; Id., sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253). Tale disciplina mira a garantire la serietà dell’offerta presentata alla stazione appaltante e il buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione; alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, dovendo essere rispettata la corrispondenza tra il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e la percentuale di esecuzione dei lavori.
Pres. Allegretta, Est. Petrucciani – S. s.p.a. e altro (avv.ti Feleppa, Lanno e Gattamelata) c. Azienda Sanitaria Locale Foggia (avv. Follieri)
APPALTI – Dichiarazione bancaria non conforme alle prescrizioni dell’art. 41 d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione – Legittimità.
E’ legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia prodotto dichiarazione bancaria che non contenga l’attestazione richiesta dal bando conforme a quanto prescritto dall’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006 (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 11.1.2012, n. 91; id., 24.10.2008 n. 2372; Cons. Stato, sezione V, 21 novembre 2007, n. 5909).
Pres. Allegretta, Est. Petrucciani – S. s.p.a. e altro (avv.ti Feleppa, Lanno e Gattamelata) c. Azienda Sanitaria Locale Foggia (avv. Follieri)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ - 20 marzo 2013, n. 422SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 20 marzo 2013, n. 422
N. 00422/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01041/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1041 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Svimservice S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. e Solgenia Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Romana Feleppa, Angelo Lanno e Stefano Gattamelata, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Lanno in Bari, via San Francesco d’Assisi, 15;
contro
Azienda Sanitaria Locale Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;
nei confronti di
GPI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti e Dario Capotorto, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Damiani in Bari, via Piccinni, 210;
per l’annullamento
quanto al ricorso principale, del provvedimento della ASL FG (di estremi non conosciuti) con cui è stata disposta l’aggiudicazione al r.t.i. GPI del servizio di “progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informatico automatizzato” della predetta Azienda Sanitaria, di tutti i verbali della Commissione, delle delibere D.G. n. 1163 del 20.7.2011 e n. 12/DG del 12.1.2012;
del Disciplinare di gara nella parte in cui prevede l’algoritmo per l’assegnazione dei punteggi economici,
nonché di tutti gli atti comunque connessi;
e per il risarcimento del danno
patito dal r.t.i. ricorrente a causa dell’illegittimità dell’azione amministrativa svolta dalla ASL FG;
quanto ai motivi aggiunti notificati il 24 settembre 2012, della graduatoria definitiva di gara, approvata con la delibera D.G. 1162/2012 del 19 luglio 2012;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Foggia e di GPI S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Angelo Lanno, Fabrizio Lofoco, per delega dell’avv. Enrico Follieri, e Dario Capotorto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando dell’11 febbraio 2011 la A.S.L. Foggia ha indetto la gara pubblica per l’affidamento della progettazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato aziendale, per un importo di euro 18.600.000 oltre i.v.a., da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 d.lgs. 163/2006; il disciplinare di gara prevedeva che all’impresa che avesse ottenuto il punteggio maggiore sarebbe stato attribuito il punteggio massimo previsto, pari a 70/100 per l’offerta tecnica e a 30/100 per l’offerta economica, mentre alle altre imprese sarebbe stato attribuito un punteggio proporzionalmente inferiore; era prevista, altresì, una clausola di salvaguardia in base alla quale le concorrenti avrebbero dovuto impegnarsi ad assumere il personale già utilizzato dalla precedente impresa appaltatrice, nel numero di 55 unità, come da elenco allegato al disciplinare.
Durante la procedura, dopo la presentazione delle offerte, a seguito di due sentenze del T.A.R. Puglia, la stazione appaltante aveva modificato gli atti di gara inserendo i nominativi di tre ulteriori impiegati nell’elenco, specificando tuttavia che il numero degli impiegati da assumere (55) sarebbe rimasto invariato; Solgenia s.p.a., mandante del concorrente costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. e la mandataria Svimservice s.p.a., aveva richiesto per tale circostanza, senza esito, la riapertura dei termini per la modifica dell’offerta.
Esaminate le offerte, veniva redatta la graduatoria finale, che vedeva collocato al primo posto il r.t.i. GPI, con punti 85,13, al secondo il r.t.i. Svimservice, con punti 82,17, e al terzo posto il r.t.i. SEPI, con punti 81,48; l’appalto veniva definitivamente aggiudicato a GPI.
Per l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara in epigrafe indicati ha proposto ricorso la Svimservice s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. e Solgenia Italia s.p.a.deducendo i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 83 d.lgs. 163/2006, illegittimità dell’art. 2 del disciplinare di gara contenente l’algoritmo per l’assegnazione del punteggio per l’offerta economica, illogicità manifesta, violazione del principio di proporzionalità e degli autovincoli, in quanto l’algoritmo utilizzato attribuiva un peso sproporzionato alla componente economica rispetto a quella tecnica (nella quale il raggruppamento ricorrente aveva ottenuto il massimo punteggio), vanificando l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la preminenza assegnata all’offerta tecnica che nel range dei punteggi determinava l’assegnazione di 70 punti su 100;
2. violazione e falsa applicazione dell’Allegato E al disciplinare di gara ove prevede la clausola di salvaguardia dell’occupazione; illegittimità delle delibere 1163/2011 e 12/DG del 12.1.2012 di modifica dell’elenco del personale da assumere;
3. violazione dei principi generali di custodia e sicurezza delle offerte nonché di par condicio tra i concorrenti, violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 78 del Codice dei Contratti, eccesso di potere per assenza di trasparenza e certezza, in quanto a seguito del collocamento a riposo del Presidente della Commissione, che aveva assunto la custodia dei plichi, questa era stata trasferita a quattro successive persone, senza che fosse mai specificato il luogo dove erano custodite le offerte.
Si sono costituite, per chiedere il rigetto dell’impugnativa, l’Azienda Sanitaria Locale Foggia e la controinteressata GPI, capogruppo del r.t.i. con I&T Servizi s.p.a. e Informatica e Tecnologia s.p.a..
La GPI ha notificato ricorso incidentale, volto a contestare la mancata esclusione dell’a.t.i. ricorrente, per motivi così rubricati:
1. violazione e falsa applicazione delle clausole contenute ai punti III.2.2) e III.2.3) del bando di gara, violazione dell’art. 37, comma 13, del codice dei contratti, eccesso di potere per difetto di istruttoria, per la violazione del principio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione del servizio, in quanto il bando prevedeva che la mandataria fosse in possesso almeno del 60% dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica richiesti dal bando, mentre la Svimservice nell’offerta aveva dichiarato che avrebbe eseguito il 52,76% dei lavori;
2. violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter) d.lgs. 163/2006, violazione dei principi generali in tema di gare, eccesso di potere sotto vari profili, avendo la Svimservice e la mandante Solgenia omesso di rendere le dichiarazioni prescritte dalla norma citata per i loro procuratori muniti di poteri decisionali;
4. violazione dell’art. 41, comma 1, lett. a) del d.lgs. 163/2006 e del punto G del disciplinare di gara, che richiedeva la produzione da parte di tutte le singole imprese del r.t.i. di almeno due referenze bancarie da cui risultasse che le stesse erano in possesso della capacità finanziaria ed economica per sostenere il servizio, circostanza non specificata dalle attestazioni prodotte da Solgenia Italia s.p.a..
Con i motivi aggiunti notificati il 24 settembre 2012 Svimservice ha impugnato la graduatoria definitiva di gara, approvata con la delibera D.G. 1162/2012 del 19 luglio 2012, deducendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per i seguenti motivi:
1. violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 del Codice dei Contratti, avendo le imprese del r.t.i. aggiudicatario allegato all’offerta solo le dichiarazioni relative all’insussistenza delle cause di esclusione in relazione alla società e non quelle dei propri amministratori, dagli stessi sottoscritte e corredate dalla copia del documento di riconoscimento;
2. violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del Codice dei Contratti, violazione del principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione da parte del r.t.i., in quanto la mandante del raggruppamento aggiudicatario I & T s.r.l. possedeva una qualificazione pari al 7,94% dell’importo dei lavori ma aveva indicato una quota di esecuzione degli stessi pari al 10%;
3. violazione e falsa applicazione degli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del Codice dei Contratti per la mancata indicazione dei costi per la sicurezza;
4. violazione e falsa applicazione del punto 2.A del Disciplinare di gara, relativo alla valutazione del progetto tecnico del r.t.i. GPI, eccesso di potere per contraddittorietà dei punteggi assegnati, dovendo la GPI, anche ove ammessa alla gara, riportare un punteggio tecnico inferiore.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 23 gennaio 2013, nella quale la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Conformemente ai principi affermati dalla giurisprudenza in materia, deve preliminarmente essere esaminato il ricorso incidentale, in quanto diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Con il primo motivo la ricorrente incidentale ha contestato la mancata esclusione del r.t.i. Svimservice per violazione del principio di necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione e quota percentuale di assunzione dei lavori nell’ambito del raggruppamento temporaneo d’imprese.
Il motivo deve essere accolto in quanto fondato.
In particolare, il bando prevedeva, ai paragrafi III.2.2 e III.3.3, con disposizione non impugnata, che, in caso di r.t.i., la mandataria dovesse possedere almeno il 60% dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica richiesti dal bando; la Svimservice, invece, nell’offerta ha dichiarato che avrebbe eseguito i lavori nella misura del 52,76%.
Come già affermato da questa Sezione, il principio di carattere generale, oggi codificato nell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, secondo il quale i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, comporta che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori eseguita dal singolo operatore economico, quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (T.A.R. Bari, sez. I, 19 settembre 2012, n. 1681).
Ai fini dell’ammissione alla gara occorre quindi che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde dall’assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria (proprio come nella fattispecie in esame, avente ad oggetto un appalto sottosoglia); e neppure consente distinzioni legate alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale); ovvero alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; Id., sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).
Tale disciplina mira a garantire la serietà dell’offerta presentata alla stazione appaltante e il buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione; alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, dovendo essere rispettata la corrispondenza tra il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e la percentuale di esecuzione dei lavori.
Nel caso di specie, poiché il bando, con clausola non impugnata, richiedeva che la mandataria fosse in possesso del 60% dei requisiti richiesti, risulta violato il principio di corrispondenza tra la quota di qualificazione, di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione della prestazione, in quanto l’offerta della Svimservice prevedeva che la stessa avrebbe eseguito il contratto nella misura del 52,76%.
Il r.t.i. Svimservice avrebbe quindi dovuto essere escluso dalla gara.
Del pari è fondato il quarto motivo del ricorso incidentale proposto da GPI, vertente sulla violazione dell’art. 41, comma 1, lett. a) del d.lgs. 163/2006 e del disciplinare di gara, che richiedeva la produzione da parte di tutte le singole imprese del r.t.i. di almeno due referenze bancarie da cui risultasse che le stesse erano in possesso della capacità finanziaria ed economica per sostenere il servizio, circostanza non specificata dalle attestazioni prodotte da Solgenia Italia s.p.a..
Testualmente il punto G del disciplinare di gara, avverso il quale non sono state dedotte censure dalla ricorrente, richiedeva che i concorrenti dovessero produrre a pena di esclusione “almeno due referenze bancarie, in originale, da cui risulti che l’impresa concorrente, ovvero le singole imprese in caso di r.t.i., ha sempre fatto fronte ai suoi impegni con regolarità e puntualità e che è in possesso della capacità finanziaria ed economica per sostenere il servizio in oggetto”.
Dall’esame della documentazione esibita, risulta che le dichiarazioni bancarie prodotte da Solgenia Italia s.p.a., mandante del r.t.i. ricorrente, per come formulate sono inidonee a comprovarne la capacità economica e finanziaria in relazione al servizio da svolgere.
La dichiarazione rilasciata da Intesa San Paolo, infatti, riferisce che l’impresa è “in possesso di mezzi economico-finanziari ed attrezzature adeguate allo svolgimento della propria attività”; quella dell’UBI- Banca Popolare Commercio e Industria afferma che la società è “in possesso di mezzi economico-finanziari ed attrezzature adeguate allo svolgimento della propria attività ed a gestire appalti anche di importo rilevante”.
Dalla lettura di tali documenti si evince il difetto del riferimento alla specifica adeguatezza economica e finanziaria dell’impresa in relazione all’importo dell’appalto in questione: le dichiarazioni sono formulate in termini affatto generici e prive di qualsivoglia elemento che comprovi l’effettiva capacità dell’impresa di assumere impegni finanziari che le consentano lo svolgimento del servizio da affidare.
La inidoneità delle dichiarazioni bancarie prodotte dalla Solgenia imponeva quindi l’esclusione del r.t.i. Svimservice dalla gara, conformemente alla previsione del disciplinare.
La giurisprudenza, anche di questa Sezione, si è più volte espressa sul punto, statuendo la legittimità dell’esclusione dalla gara del concorrente che abbia prodotto dichiarazione bancaria che non contenga l’attestazione richiesta dal bando conforme a quanto prescritto dall’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006 (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 11.1.2012, n. 91; id., 24.10.2008 n. 2372; Cons. Stato, sezione V, 21 novembre 2007, n. 5909).
Va quindi accolto il ricorso incidentale, per la illegittimità della mancata esclusione dalla gara della società ricorrente, con assorbimento delle ulteriori censure.
Ne consegue la inammissibilità, per difetto di interesse, del ricorso principale e dei motivi aggiunti proposti da Svimservice.
Per completezza deve anche evidenziarsi che i primi tre motivi aggiunti, diretti a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria GPI alla gara, risultano inammissibili anche in ragione del fatto che il loro accoglimento, e l’esclusione di quest’ultima dalla gara, avrebbe comportato sulla base dei criteri contenuti nel bando l’aggiudicazione non in favore di Svimservice ma dell’altra a.t.i. concorrente, con mandataria la SEPI s.p.a., che avrebbe riportato il massimo punteggio (30 punti) per l’offerta economica, avendo offerto il prezzo più basso dopo quello di GPI.
Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale proposto da GPI s.p.a..
Dichiara inammissibili il ricorso principale e i motivi aggiunti.
Condanna Svimservice s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con Engineering Ingegneria Informatica s.p.a. e Solgenia Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, alla rifusione in favore di GPI s.p.a. e della ASL Foggia delle spese di lite, che si liquidano in euro 8.000, oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori come per legge, per ciascuna di dette parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)