* APPALTI – Eventi ostativi riguardanti la mandataria – Disponibilità manifestata da una delle società mandanti a proseguire autonomamente la commessa – Art. 48, c. 17 d.lgs. n. 50/2016 – Discrezionalità della stazione appaltante – Limiti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 22 Febbraio 2019
Numero: 295
Data di udienza: 22 Gennaio 2019
Presidente: Adamo
Estensore: Cocomile
Premassima
* APPALTI – Eventi ostativi riguardanti la mandataria – Disponibilità manifestata da una delle società mandanti a proseguire autonomamente la commessa – Art. 48, c. 17 d.lgs. n. 50/2016 – Discrezionalità della stazione appaltante – Limiti.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 2^ – 22 febbraio 2019, n. 295
APPALTI – Eventi ostativi riguardanti la mandataria – Disponibilità manifestata da una delle società mandanti a proseguire autonomamente la commessa – Art. 48, c. 17 d.lgs. n. 50/2016 – Discrezionalità della stazione appaltante – Limiti.
E’ illegittimo il provvedimento che fa discendere la revoca dell’aggiudicazione come conseguenza automatica della constatazione dell’emissione del provvedimento interdittivo nei confronti della mandataria, senza considerare per nulla la disponibilità manifestata da una delle mandanti a proseguire autonomamente la commessa, avendone i requisiti. Tale provvedimento ignora infatti del tutto la previsione di cui all’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016 la cui portata è attualmente estesa dal successivo comma 19 ter anche alle modifiche soggettive che si verifichino in fase di gara. È pur vero che il comma 17 contempla da un punto di vista strettamente letterale, una mera possibilità per la stazione appaltante di proseguire il rapporto e tuttavia la facoltà di scelta ex art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016 in capo alla stazione appaltante, ricorrente in ipotesi di evento ostativo che colpisce la mandataria in sede di “esecuzione” (estensibile ai sensi del comma 19 ter anche alla fase “pubblicistica” della gara), non va intesa nel senso di mera valutazione di opportunità (insindacabile) rimessa arbitrariamente alla P.A., bensì nel senso di necessità di verificare che il nuovo affidatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati e accetti le condizioni contrattuali già pattuite.
Pres. Adamo, Est. Cocomile – Omissis (avv.ti Notti e Ippolito) c. Omissis s.p.a. (avv. Gentile)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 2^ - 22 febbraio 2019, n. 295SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 2^ – 22 febbraio 2019, n. 295
Pubblicato il 22/02/2019
N. 00295/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01255/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1255 del 2018, proposto da-OMISSIS-., -OMISSIS- con -OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Ettore Notti e Sebastiano Ippolito, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
contro
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Donato in Bari, via Principe Amedeo, 25;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della revoca alla ricorrente dell’aggiudicazione, comunicata con pec del-OMISSIS-, Tratte autostradali di competenza della Direzione di Tronco di Bari – Autostrada A14 Bologna-Bari-Taranto – Tratto: Poggio Imperiale-Bari-Taranto – dal km 505+037 al km 743+402 – Autostrada A16 Napoli-Allacc. A14 – Tratto: Candela-San Ferdinando – dal km 127+627 al km 172+470 – -OMISSIS-;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o co-OMISSIS-quenziali, ivi incluso, ove occorra, il bando e il disciplinare di gara;
– del contratto, ove stipulato e di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori (verbale co-OMISSIS-gna lavori);
nonché per il risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dei lavori e il subentro nel contratto di appalto, ovvero, in subordine, al risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’Ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto o di quella somma da determinarsi ai sensi dell’art. 1226 del codice civile nonché del danno curriculare, delle spese tutte sostenute in relazione alla gara e al procedimento;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS- s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2019 per le parti i difensori avv. Ettore Notti e avv. Massimo Gentile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. – Con provvedimento del-OMISSIS- il raggruppamento tra -OMISSIS- (società mandataria) e l’odierna ricorrente-OMISSIS-. (società mandante) risultava aggiudicatario della gara, bandita da -OMISSIS- s.p.a., avente ad oggetto “Tratte autostradali di competenza della Direzione di Tronco di Bari – Autostrada A14 Bologna-Bari-Taranto – Tratto: Poggio Imperiale-Bari-Taranto – dal km 505+037 al km 743+402 – Autostrada A16 Napoli-Allacc. A14 – Tratto: Candela-San Ferdinando – dal km 127+627 al km 172+470 – -OMISSIS-”.
La mandante-OMISSIS-. con pec del-OMISSIS- inviava la seguente comunicazione:
«… La scrivente-OMISSIS-. in persona del suo Legale Rappresentante -OMISSIS-.
-OMISSIS-, capogruppo e mandataria, ha esercitato il recesso, invitando la scrivente a dimostrare il possesso dei requisiti ex art. 80 DLG 50/2016 che come da allegata -OMISSIS- ed elenco attrezzature che di allega.
Tanto premesso la scrivente chiede a codesta Stazione Appaltante di poter proseguire autonomamente la commessa avendo i requisiti quale impresa singola e le attrezzature come dichiarato in sede di gara.
A tal fine da parte di Codesta Stazione Appaltante l’assenso preventivo e gli adempimenti di cui alla citata norma. …».
La -OMISSIS- produceva a tal fine: attestazione -OMISSIS-, elenco attrezzature, dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.
Con l’impugnata pec del-OMISSIS- -OMISSIS- comunicava la revoca dell’aggiudicazione del-OMISSIS- all’esito della verifica della documentazione comprovante la sussistenza dei requisiti di cui agli artt. 80, 83, 84 e 87 del d.lgs. n. 50/2016, nonché della verifica delle dichiarazioni relative ai criteri di aggiudicazione prodotte in sede di presentazione dell’offerta.
Questa la motivazione del provvedimento gravato:
«… Dalle risultanze delle verifiche effettuate, con riferimento alla richiesta di comunicazione antimafia, inviata tramite il portate -OMISSIS-, è emerso che in data -OMISSIS-, è stato emesso provvedimento antimafia di contenuto interdittivo nei confronti dell’impresa -OMISSIS-.
Le suddette risultanze, delle quali è stata informata la Commissione competente, sono tali da impedire alla aggiudicazione in oggetto di divenire efficace.
Pertanto, con la presente, la scrivente società comunica formale revoca della suddetta aggiudicazione riservandosi, sin d’ora, la facoltà di agire nelle sedi più opportune per la tutela dei propri interessi. …».
Con l’atto introduttivo del presente giudizio -OMISSIS- impugnava dinanzi al T.A.R. Lazio, Roma la revoca del-OMISSIS-, deducendo censure così sinteticamente riassumibili:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 159/2011;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 7 della legge n. 241/1990, dell’art. 33 del d.lgs. n. 50/2016 in combinato disposto con l’art. 48, commi 17 e 19-ter, del d.lgs. n. 50/2016; violazione del principio di buona fede e correttezza; eccesso di potere per violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 48, commi 17 e 19 ter, del d.lgs. n. 50/2016;
4) eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta.
In estrema sintesi la parte ricorrente lamentava il fatto che la stazione appaltante non avesse per nulla considerato, in presenza della causa ostativa riguardante la sola mandataria -OMISSIS- e a fronte della chiara disponibilità manifestata da -OMISSIS- con pec del-OMISSIS- di proseguire autonomamente la commessa in esame, la possibilità del subentro della stessa mandante Intravie ai sensi dell’art. 48, commi 17 e 19 ter, del d.lgs. n. 50/2016, pur riguardando il provvedimento interdittivo antimafia (posto a fondamento della gravata revoca) unicamente l’impresa -OMISSIS-
Formulava, infine, domanda risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per equivalente.
Il ricorso era iscritto al numero di -OMISSIS- dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.
All’esito della camera di consiglio cautelare del -OMISSIS-, il T.A.R. adito declinava la propria competenza in favore del Tribunale della Puglia.
Successivamente -OMISSIS- provvedeva alla riassunzione del giudizio ai sensi dell’art. 15, comma 4, del codice del processo amministrativo dinanzi a questo T.A.R.
2. – Si costituiva la Società -OMISSIS-, rilevando che il bando per cui è causa era stato pubblicato in data -OMISSIS- e dunque in data antecedente rispetto all’entrata in vigore (20.5.2017) della novella di cui al d.lgs. n. 56 del -OMISSIS-, introduttiva del comma 19 ter nell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016. Tale nuova disposizione co-OMISSIS-nte l’operatività del meccanismo sostitutivo anche nella fase “pubblicistica” della gara (fattispecie appunto ricorrente in astratto nel caso in esame) che, però, secondo la società resistente, non potrebbe applicarsi alla fattispecie, ratione temporis.
3. – Con ordinanza -OMISSIS- (non appellata), questo T.A.R. accoglieva l’istanza cautelare della ricorrente.
4. – All’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2019 la causa passava in decisione.
5. – Ciò premesso in punto di fatto ritiene questo Giudice che il ricorso debba essere accolto nei sensi e nei limiti di seguito esposti, in quanto fondato.
5.1. – Preliminarmente, va disattesa l’eccezione, formulata dalla difesa di -OMISSIS-, d’inammissibilità del ricorso per omessa notifica dello stesso ad almeno un controinteressato.
Invero, l’aggiudicazione del-OMISSIS- (revocata con la gravata pec) è meramente provvisoria, come emerge dal tenore del provvedimento che fa riferimento alla necessità di effettuare le verifiche di legge in ordine al possesso dei requisiti, condizionandone così sospensivamente l’efficacia.
Pertanto, venendo in rilievo l’impugnazione della revoca dell’aggiudicazione provvisoria del-OMISSIS-, non sono appunto configurabili controinteressati in senso tecnico in relazione a detta fase.
Come rimarcato da -OMISSIS-:
«… Ed invero, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, in caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico, senza alcuna individuazione di un nuovo aggiudicatario, non sono ravvisabili controinteressati in senso tecnico nel giudizio promosso contro la revoca suddetta (-OMISSIS-). …».
5.2. – Nel merito si evidenzia quanto segue.
L’impugnato provvedimento del-OMISSIS- è errato, come condivisibilmente evidenziato dalla società deducente, nella parte in cui fa discendere la revoca dell’aggiudicazione come co-OMISSIS-guenza automatica della constatazione dell’emissione del provvedimento interdittivo nei confronti della mandataria -OMISSIS-, senza considerare per nulla la disponibilità manifestata dalla stessa -OMISSIS- con pec in pari data a proseguire autonomamente la commessa, avendone i requisiti.
La Società Autostrade ha, quindi, illegittimamente ignorato del tutto la previsione di cui all’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016 (“Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto.”) la cui portata è attualmente estesa dal successivo comma 19 ter anche alle modifiche soggettive che si verifichino in fase di gara (ipotesi ricorrente nel caso in esame).
È pur vero che il comma 17 contempla da un punto di vista strettamente letterale una mera possibilità per la stazione appaltante di proseguire il rapporto e tuttavia – come evidenziato da -OMISSIS- – la facoltà di scelta ex art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016 in capo alla stazione appaltante, ricorrente in ipotesi di evento ostativo che colpisce la mandataria in sede di “esecuzione” (estensibile ai sensi del comma 19 ter anche alla fase “pubblicistica” della gara), non va intesa nel senso di mera valutazione di opportunità (insindacabile) rimessa arbitrariamente alla P.A., bensì nel senso di necessità di verificare che il nuovo affidatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati e accetti le condizioni contrattuali già pattuite.
Nella situazione concreta oggetto della sentenza da ultimo citata il T.A.R. Puglia non riscontrava la dovuta diligenza da parte dei soggetti interessati a subentrare e quindi giungeva alla conclusione di respingere il ricorso.
La sentenza n. -OMISSIS- che riafferma lo stesso principio negli identici termini in relazione alla previgente disposizione dell’art. 37, commi 18 e 19, del d.lgs. n. 163/2006.
Il T.A.R. Campania, tuttavia, perviene – nell’applicare il suddetto principio al caso concreto – ad una soluzione opposta (i.e. sentenza di accoglimento) rispetto a quella seguita dal -OMISSIS-, dato che, nel caso posto all’attenzione del T.A.R. campano, vi era stata tempestiva comunicazione della mandante circa la volontà di sostituirsi alla mandataria.
La fattispecie concreta oggetto del presente contezioso è simile a quella esaminata dalla sentenza da ultimo citata n. 3953/2011, poiché, anche in questo caso, risulta una nota (la e-mail certificata del-OMISSIS-) con cui la mandante (-OMISSIS-) dichiarava tempestivamente e diligentemente di voler proseguire autonomamente la commessa.
Va, altresì, rilevato che la menzionata sentenza del -OMISSIS-, ma non per questioni attinenti alla correttezza del principio sopra richiamato.
La ratio della riforma è attinente alla considerazione del fatto che il regime di cui all’art. 37, commi 18 e 19, del d.lgs. n. 163/2006 non conteneva alcun’estensione espressa alla fase della selezione, riferendosi unicamente all’esecuzione del contratto di appalto, con co-OMISSIS-guente riaffermazione generale – da parte del Consiglio di Stato – del principio d’immodificabilità della composizione dell’ATI, salvo ipotesi eccezionali.
Tuttavia, come già detto, quest’ostacolo operativo è ormai espressamente superato dal disposto del comma 19 ter, introdotto nell’art. 48, del d.lgs. n. 50/2016.
L’ostacolo, che la Società -OMISSIS- ravvisa nel fatto che il bando per cui è causa era stato pubblicato in data -OMISSIS- e dunque in data antecedente rispetto all’entrata in vigore (20.5.2017) della novella di cui al d.lgs. n. 56 del -OMISSIS- (i.e. impossibilità che lo ius superveniens possa avere efficacia diretta sul procedimento di gara in essere), non è nel caso di specie insuperabile.
Effettivamente il Consiglio di Stato, con sentenza della terza sezione, -OMISSIS- (richiamata nella memoria di parte resistente depositata in data 11.1.2019), ha sottolineato:
«… Ferma la erroneità della sentenza sotto tale profilo, deve anche tenersi conto che secondo gli approdi della giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, IV, 12.1.2011 n. 124) la gara, così come ogni altra procedura concorsuale, deve essere espletata sulla base della normativa e delle regole vigenti alla data di pubblicazione del bando, sulla base del principio tempus regit actum in quanto il bando è atto normativo ed obbliga l’amministrazione alla sua puntuale applicazione. Lo ius superveniens pertanto non ha un effetto diretto sul procedimento di gara dovendosi valorizzare anche il principio di tutela dell’affidamento delle imprese partecipanti, essendo evidente che verrebbero sacrificati principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando. Pertanto va ribadito il principio secondo cui le norme sopravvenute non possono incidere su una procedura già in corso né sulle singole fasi autonome di essa che si siano già chiuse, che restano interamente disciplinate dalla normativa vigente al momento del loro inizio. …».
Detto principio è stato ribadito dalla sezione quinta, con sentenza -OMISSIS- (parimenti invocata dalla difesa di -OMISSIS-):
«… per costante orientamento di questo Consiglio di Stato, la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola, cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
Pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che il ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i “principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando” (Cons. Stato, III, 1° settembre 2014 n. 4449; in termini anche: VI, 20 ottobre 2014, n. 5170). …».
Tuttavia, nella peculiare fattispecie in esame, lo ius superveniens (i.e. comma 19 ter), ove applicato alle procedure bandite precedentemente alla sua entrata in vigore, non è in grado di incidere sulla tutela dell’affidamento delle imprese partecipanti, non essendo in alcun modo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, né vi sarebbe sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti.
Infatti, la novella legislativa del 2017 non impone alle amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di una gara ormai espletata, né tantomeno cambia le regole sull’effettuazione del confronto concorrenziale tra le ditte offerenti, bensì semplicemente si limita ad estendere alla fase pubblicistica di gara il potere-dovere spettante alla stazione appaltante (di valutare l’istanza di subentro presentata dalla mandante a fronte di un evento “interdittivo” della mandataria) di cui al comma 17 (originariamente operante solo in fase di esecuzione).
Ne co-OMISSIS-gue che può trovare applicazione il principio generale espresso dal Consiglio di Stato nella sentenza della quinta sezione 9.5.2018, n. 2790, secondo cui “La legittimità del provvedimento amministrativo finale deve essere accertata con riferimento alla normativa vigente al momento della sua adozione, in ossequio al principio tempus regit actum.”.
Pertanto, la legittimità della gravata nota del-OMISSIS- va valutata alla luce della novella di cui al citato comma 19-ter introdotta dal d.lgs. n. 56/2017.
È evidente, per le ragioni in precedenza esposte, che il contenuto del provvedimento si discosta nettamente dalla nuova previsione normativa introdotta dalla novella del 2017.
6. – Dalle argomentazioni sviluppate in precedenza discende l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’atto di revoca del-OMISSIS-.
Nel conformarsi alla presente sentenza, l’Amministrazione dovrà quindi procedere alle doverose verifiche in ordine al possesso dei requisiti in capo alla mandante -OMISSIS-.
6.1. – Deve, infine, essere disattesa la domanda risarcitoria (in forma specifica o per equivalente) formulata dalla ricorrente.
Invero, l’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato in questa sede co-OMISSIS-nte alla stessa -OMISSIS- di essere sottoposta alle verifiche di legge, con la co-OMISSIS-guenza che la stazione appaltante potrà eventualmente adottare nei suoi confronti, ricorrendone le condizioni, il provvedimento di subingresso, cosicché la società potrà, se del caso, co-OMISSIS-guire in forma specifica il bene della vita (i.e. aggiudicazione) cui aspirava con l’attivazione del presente giudizio.
7. – In considerazione della novità delle questioni affrontate sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto di revoca del-OMISSIS-.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS- e-OMISSIS-.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppina Adamo, Presidente
Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore
Lorenzo Ieva, Referendario
L’ESTENSORE
Francesco Cocomile
IL PRESIDENTE
Giuseppina Adamo
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.