* DIRITTO URBANISTICO – Contributo di costruzione – Titolare di una concessione edilizia – Stipula di una fideiussione a garanzia del pagamento dei contributi – Comune – Applicazione della sanzione prevista dall’art. 42 del T.U.E. in mancanza di tempestiva escussione della garanzia – Illegittimità – Artt. 1175, 1375 e 1227, c. 2 c.c.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 26 Novembre 2012
Numero: 1995
Data di udienza: 18 Ottobre 2012
Presidente: Adamo
Estensore: Adamo
Premassima
* DIRITTO URBANISTICO – Contributo di costruzione – Titolare di una concessione edilizia – Stipula di una fideiussione a garanzia del pagamento dei contributi – Comune – Applicazione della sanzione prevista dall’art. 42 del T.U.E. in mancanza di tempestiva escussione della garanzia – Illegittimità – Artt. 1175, 1375 e 1227, c. 2 c.c.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 3^ – 26 novembre 2012, n. 1995
DIRITTO URBANISTICO – Contributo di costruzione – Titolare di una concessione edilizia – Stipula di una fideiussione a garanzia del pagamento dei contributi – Comune – Applicazione della sanzione prevista dall’art. 42 del T.U.E. in mancanza di tempestiva escussione della garanzia – Illegittimità – Artt. 1175, 1375 e 1227, c. 2 c.c.
Ove il titolare della concessione edilizia abbia stipulato fideiussione a garanzia del pagamento dei relativi contributi ed il garante abbia comunicato al Comune l’impegno a versare gli importi non corrisposti dal concessionario, in forza dell’art. 1227, comma secondo, del codice civile, è illegittima l’applicazione delle sanzioni previste, per il ritardo nel versamento del contributo edilizio, prima dall’art. 3 della legge n. 47 e poi dall’articolo 42 del testo unico edilizia, in caso di mancata cooperazione del Comune creditore all’adempimento dell’obbligazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 febbraio 2003 n. 585; 10 gennaio 2003 n. 32; 3 luglio 1995 n. 1001; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 21 maggio 2008 n. 4856; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 7 agosto 2006 n. 1595; T.A.R. Veneto, Sez. II, 9 febbraio 2006 n. 342; T.A.R. Basilicata 23 gennaio 2006 n. 4; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 7 ottobre 2003, n. 4505). Il Comune ha infatti uno specifico dovere, fondato sugli articoli 1175, 1375 e 1227, comma secondo, del codice civile, di richiedere quanto dovutogli al garante, con la conseguenza che – se viene meno a tale dovere e resta inerte – viola l’obbligo proprio del creditore di attivarsi per non aggravare la posizione del debitore.
Pres. ed Est. Adamo – N. s.r.l. (avv.ti Profeta e Bufano) c. Comune di Gioia del Colle (avv. Matarrese)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 3^ – 26 novembre 2012, n. 1995SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 3^ – 26 novembre 2012, n. 1995
N. 01995/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02206/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2206 del 2011, dalla Nuova Edil 90 Suoli S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Saverio Profeta ed Emanuele Bufano, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 25;
contro
Comune di Gioia del Colle, rappresentato e difeso dall’avv. Eugenio Matarrese, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari;
per l’annullamento
– del provvedimento di ingiunzione del 16.11.2011 — prot. n. 3871/32422, elevata, ai sensi dell’art. 2 del R.D. 14.4.1910, n. 639, dal Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Gioia del Colle, notificata in data 16.11.2011, per il pagamento delle rate di contributo di costruzione non corrisposte e della sanzione irrogata ai sensi dell’art. 42, lettera c), del D.P.R. n. 380 del 2001;
– di tutti gli atti e provvedimenti comunque connessi, consequenziali e presupposti rispetto a quello impugnato, ancorché non conosciuti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gioia del Colle;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2012 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Saverio Profeta e Eugenio Matarrese;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Nuova Edil 90 Suoli S.r.l. impugna il provvedimento d’ingiunzione del 16 novembre 2011 prot. n. 3871/32422, con la quale il Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Gioia del Colle ha ordinato il pagamento delle rate del contributo di costruzione e ha sanzionato il mancato versamento delle stesse, ai sensi dell’art. 42, lettera c), del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.
L’interessata deduce i seguenti motivi:
1) eccesso di potere; abuso di diritto; violazione degli articoli 1175, 1227 e 1375 del codice civile; violazione dell’articolo 42, comma secondo, del D.P.R. n. 380 del 2001;
2) eccesso di potere; nullità del provvedimento per violazione del termine dilatorio di cui all’articolo 42, comma quinto, del D.P.R. n. 380 del 2001.
Espone la società di aver presentato istanza per il rilascio di un permesso di costruire un edificio residenziale in zona C1, nell’ambito di un piano di lottizzazione.
Il Comune con nota 19 gennaio 2009 prot. 218/09 ha quantificato in € 121.148,61 la quota per oneri di urbanizzazione secondaria e in € 306.327,64 il contributo commisurato al costo di costruzione, prevedendo la rateizzazione in quattro tranche semestrali, ciascuna dell’importo di € 106.869,07, secondo la seguente temporizzazione:
prima rata: prima del rilascio del permesso di costruire;
seconda rata: entro sei mesi dalla data di rilascio del permesso di costruire (in concreto entro il 24 agosto 2009);
terza rata: entro dodici mesi dalla data di rilascio del permesso di costruire (entro il 24 febbraio 2010);
quarta rata: entro diciotto mesi dalla data di rilascio del permesso di costruire (entro il 24 agosto 2010).
A garanzia delle rate successive alla prima, per un totale di € 320.607,21, è stata prodotta una polizza fideiussoria, con clausola di pagamento a prima richiesta, a copertura anche delle eventuali sanzioni dovute per la mancata corresponsione degli oneri concessori nei tempi stabiliti.
La garanzia, avente validità dal 29 gennaio 2009 al 29 luglio 2010, comprendeva la condizione che la compagnia assicurativa sarebbe rimasta obbligata al pagamento degli importi indicati, anche oltre la data di scadenza, ove il Comune avesse denunciato eventuali inadempienze della società entro i successivi tre mesi (e quindi entro il 29 ottobre 2010).
La società ammette che proprio in coincidenza con questi pagamenti il gruppo di società di cui fa parte la ricorrente si era trovato in difficoltà finanziarie legate all’acquisto di un suolo di proprietà comunale (da parte della IBIS Immobiliare, in data 8 febbraio 2008, con successiva cessione alla P&P Costruzioni S.r.l.), lotto comprato perché in teoria suscettibile d’immediata edificazione in base ad un piano di lottizzazione già approvato.
Tale previsione era però irrealizzabile, in quanto il Comune (venditore) aveva modificato lo stato dei luoghi circostanti, realizzando la piscina comunale e la relativa strada di accesso, per cui è stata necessaria l’approvazione di una variante al piano di lottizzazione, deliberata poi il 14 settembre 2009, circostanze queste che hanno costretto il legale rappresentante della società, signor Posa, a segnalare, con atto stragiudiziale notificato il 28 ottobre 2011, all’Amministrazione municipale le conseguenze economiche di tale situazione, tra le quali un danno di € 500.000,00 (di cui i € 473.371,45 immediatamente documentabili).
Nel frattempo il Comune, in data 4 marzo 2011 (atto prot. 6765) ha cercato di avvalersi della polizza fideiussoria (nonostante questa fosse già scaduta), richiedendo il pagamento degli oneri concessori, oltre alla sanzione di € 128.242,87 (ovvero nella misura massima del 40% prevista dall’articolo 42, secondo comma, D.P.R. n. 380 del 2001).
Successivamente, la Nuova Edil 90 Suoli ha pagato la seconda rata e l’Ente ha fissato nuove scadenze per la terza e la quarta rata (entro il 10 settembre e il 15 ottobre 2011), con determina 30 agosto 2011 prot. 749/272. I termini sono stati poi ancora brevemente prorogati.
Infine è stato emesso il provvedimento d’ingiunzione del 16 novembre 2011 prot. n. 3871/32422 per il recupero della terza e della quarta rata, oltre che per il pagamento della sanzione, sempre nella misura massima, per un totale di € 341.980,99.
Si è costituito il Comune di Gioia del Colle che ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito.
Sulle conclusioni delle parti la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 18 ottobre 2012.
2.a. Innanzitutto occorre occuparsi dell’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall’Amministrazione resistente.
La questione sottoposta all’esame di questo Giudice rientrava invero nella giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 16 della legge 28 gennaio 1977 n. 10, il quale devolveva alla competenza esclusiva dei tribunali amministrativi regionali le controversie attinenti le concessioni edilizie, nonché “la determinazione e la liquidazione del contributo e delle sanzioni previste dagli articoli 15 e 18″ (omesso o ritardato pagamento degli oneri concessori) della legge medesima (Cass., Sez. Un., 19 febbraio 1997, n. 1533; 20 ottobre 2006 n. 22514).
La giurisdizione esclusiva non è venuta meno né dopo la disciplina delle sanzioni amministrative introdotta dalla legge 24 novembre 1981 n. 689, in forza dell’espressa riserva contenuta nell’art. 12 di detta legge, né dopo la nuova disciplina dell’attività urbanistico-edilizia dettata dalla legge 28 febbraio 1985 n. 47, (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 7 giugno 2011, n. 528), né dopo l’abrogazione dell’art. 16 della legge 28 gennaio 1977 n. 10 contemplata dall’art. 136, comma secondo, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20 giugno 2002, n. 122, convertito nella legge 1° agosto 2002, n. 185. Le controversie in materia di oneri di urbanizzazione devono infatti ritenersi tuttora attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto rientranti in quelle in materia di urbanistica e di edilizia ai sensi dell’art. 133, primo comma, lettera f), del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104.
Nella giurisdizione del giudice amministrativo rientra anche la domanda di annullamento dell’ordinanza ingiunzione, con la quale (in materia edilizia) il Sindaco abbia intimato al privato di pagare una somma a titolo di sanzione per il ritardato pagamento degli oneri concessori, in quanto essa riguarda questioni accessorie alla stessa concessione edilizia, oggi permesso di costruire (Cass., Sez. Un., 20 ottobre 2006 n. 22514; Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7466; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 3 agosto 2012 n. 970).
2.b. Nel merito le censure dedotte sono fondate.
Il Comune ha emesso l’atto impugnato in applicazione dell’articolo 42 (“Ritardato od omesso versamento del contributo di costruzione”) del D.P.R. n. 380/2001, che per comodità espositiva si riporta:
“1. Le regioni determinano le sanzioni per il ritardato o mancato versamento del contributo di costruzione in misura non inferiore a quanto previsto nel presente articolo e non superiore al doppio.
2. Il mancato versamento, nei termini stabiliti, del contributo di costruzione di cui all’articolo 16 comporta:
a) l’aumento del contributo in misura pari al 10 per cento qualora il versamento del contributo sia effettuato nei successivi centoventi giorni;
b) l’aumento del contributo in misura pari al 20 per cento quando, superato il termine di cui alla lettera a), il ritardo si protrae non oltre i successivi sessanta giorni;
c) l’aumento del contributo in misura pari al 40 per cento quando, superato il termine di cui alla lettera b), il ritardo si protrae non oltre i successivi sessanta giorni.
3. Le misure di cui alle lettere precedenti non si cumulano.
4. Nel caso di pagamento rateizzato le norme di cui al secondo comma si applicano ai ritardi nei pagamenti delle singole rate.
5. Decorso inutilmente il termine di cui alla lettera c) del comma 2, il comune provvede alla riscossione coattiva del complessivo credito nei modi previsti dall’articolo 43 (….)”.
Il nucleo della questione controversa è in definitiva se sia legittimo o meno l’atto con cui viene liquidata la sanzione di cui al predetto articolo 42, quando risulti che l’Amministrazione municipale non abbia fatto quanto in suo potere per agevolare l’adempimento dell’obbligo di versamento del contributo di costruzione – in particolare in quanto non ha tempestivamente escusso la fideiussione (ed anzi non ha neppure denunciato il ritardo al fine di conservare l’efficacia temporale della garanzia) in presenza degli altri fatti e comportamenti sopra riportati – e cioé per prevenire il formarsi e l’aggravarsi dei presupposti della sanzione stessa.
È noto che, con particolare riguardo alla garanzia, si sono registrate due posizioni in giurisprudenza: la posizione sfavorevole alle tesi attoree si fonda sostanzialmente sul presupposto che “la fideiussione che accompagna la rateizzazione del pagamento degli oneri di urbanizzazione non ha la finalità di agevolare l’adempimento del soggetto obbligato al pagamento, bensì costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell’interesse dell’amministrazione, sulla quale non incombe alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore” (da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 12 gennaio 2012 n. 108; TA.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 21 luglio 2009 n. 4405).
Altre pronunce hanno ritenuto invece che, ove il titolare della concessione edilizia abbia stipulato fideiussione a garanzia del pagamento dei relativi contributi ed il garante abbia comunicato al Comune l’impegno a versare gli importi non corrisposti dal concessionario, in forza dell’art. 1227, comma secondo, del codice civile, è illegittima l’applicazione delle sanzioni previste, per il ritardo nel versamento del contributo edilizio, prima dall’art. 3 della legge n. 47 e poi dall’articolo 42 del testo unico edilizia, in caso di mancata cooperazione del Comune creditore all’adempimento dell’obbligazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 febbraio 2003 n. 585; 10 gennaio 2003 n. 32; 3 luglio 1995 n. 1001; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 21 maggio 2008 n. 4856; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 7 agosto 2006 n. 1595; T.A.R. Veneto, Sez. II, 9 febbraio 2006 n. 342; T.A.R. Basilicata 23 gennaio 2006 n. 4; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 7 ottobre 2003, n. 4505).
Secondo il suddetto orientamento, il Comune ha uno specifico dovere, fondato sugli articoli 1175, 1375 e 1227, comma secondo, del codice civile, di richiedere quanto dovutogli al garante, con la conseguenza che – se viene meno a tale dovere e resta inerte – viola l’obbligo proprio del creditore di attivarsi per non aggravare la posizione del debitore.
Tale seconda posizione appare, nel complesso normativo, più convincente. L’automatismo delle penalità previsto dall’articolo 42 impedisce che la misura sanzionatoria possa essere graduata secondo un criterio di proporzionalità e ragionevolezza, canoni invece imposti in materia innanzitutto “dai principi dell’ordinamento comunitario” (Corte di giustizia, sentenza 20 febbraio 1979 C-122/78, Buitoni; sentenza 8 marzo 1988 C-296/86, Mc Nicholl), principi questi richiamati dall’articolo 1, primo comma della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Nel caso di specie il Comune non si è tempestivamente attivato al fine di recuperare dal garante quanto dovutogli presso la Società che aveva fornito la fideiussione e non si è preoccupato nemmeno di presentare una semplice dichiarazione per denunciare il ritardo nella corresponsione delle rate, che avrebbe permesso la proroga della validità della fideiussione – iniziativa non gravosa né esposta a rischi di sorta -, con la conseguenza che, omettendo un’attività minimale, ha prodotto un consistente aggravamento della posizione debitoria della deducente, facilmente evitabile. Nella fattispecie concreta, tale comportamento quindi, insieme con le esplicite proroghe, ben poteva essere considerato da parte della ricorrente, secondo buona fede, come significativo della volontà di non procedere nella pretesa di applicare le sanzioni di cui all’articolo 42 del D.P.R. n. 380/2001, stante il soprariportato complesso di circostanze e di rapporti tra l’Amministrazione e il gruppo immobiliare.
Si concreta in base alle considerazioni che precedono la violazione del dovere di correttezza di cui all’art. 1175 del codice civile e si mostra la fondatezza della censura qui esaminata anche con riguardo al richiamo effettuato nell’atto introduttivo del giudizio all’art. 1227, secondo comma, del codice civile, il quale pone a carico del creditore i danni che avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza. A tale parametro bisogna attenersi a prescindere dalla natura (sanzionatoria o risarcitoria) dell’obbligazione nascente dall’applicazione dell’articolo 42 del D.P.R. n. 380/2001, perché “è pacifico che si tratti di una obbligazione ex lege alla quale si rendono applicabili tutte le disposizioni di principio in materia di obbligazioni”, ivi compresa quella di cui all’art. 1227 cod. civ. (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 585/2003, cit.).
Il ricorso quindi è da accogliere e, per l’effetto, va annullato il provvedimento d’ingiunzione del 16 novembre 2011 prot. n. 3871/32422, nella parte in cui applica la sanzione nella misura massima, ex articolo 42 del D.P.R. n. 380/2001.
Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione in dispositivo che tiene conto altresì dei criteri enunciati dal decreto 20 luglio 2012 n. 140.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Modugno al pagamento delle spese di giudizio in favore della Nicola di Lillo Costruzioni S.r.l. nella misura di € 3.000,00, oltre CU, CPI e IVA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppina Adamo, Presidente, Estensore
Francesca Petrucciani, Referendario
Rosalba Giansante, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)