* APPALTI – Errore commesso dall’operatore economico nell’ambito dell’offerta formulata – Rettifica – Possibilità – Limiti – Spontaneità e tempestività.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 5 Giugno 2019
Numero: 803
Data di udienza: 14 Maggio 2019
Presidente: Adamo
Estensore: Ieva
Premassima
* APPALTI – Errore commesso dall’operatore economico nell’ambito dell’offerta formulata – Rettifica – Possibilità – Limiti – Spontaneità e tempestività.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 2^ – 5 giugno 2019, n. 803
APPALTI – Errore commesso dall’operatore economico nell’ambito dell’offerta formulata – Rettifica – Possibilità – Limiti – Spontaneità e tempestività.
L’errore commesso dall’operatore economico, il quale partecipi ad una procedura di gara per l’aggiudicazione di un appalto, che, nell’ambito dell’offerta formulata, abbia commesso un errore di calcolo, o nella esternazione della dichiarazione, o nella trasmissione della stessa, il cui contenuto sia però per relationem ricostruibile in modo oggettivo, con riferimento a dati formati in precedenza e depositati presso un soggetto pubblico terzo, è da ritenersi rettificabile. Pur tuttavia, la rettifica, nei limiti come appena sopra esposti, è ammissibile, purché la stessa avvenga in modo spontaneo, cioè da parte dello stesso offerente, e sia tempestiva, ossia avvenga prima che la commissione giudicatrice passi ad effettuare la valutazione. Diversamente, verrebbe invece a concretizzarsi, nel contesto peculiare della competizione di gara per l’aggiudicazione di un appalto, una dichiarazione negoziale di volontà in concreto determinante la valutazione discrezionale espressa dalla commissione giudicatrice, che rende inammissibile qualsivoglia rettifica, poiché, a quel punto, già compiuta la scelta pubblica. In sostanza, la rettifica, alle condizioni come sopra riassunte, può avvenire in via eccezionale solo prima della valutazione esperita dalla commissione giudicatrice e, quindi, giammai dopo l’inizio delle operazioni di valutazione e di scelta dell’aggiudicazione.
Pres. Adamo, Est. Ieva – M. s.p.a. (avv.ti Cordasco, Michele Francaviglia e Giorgio Albè) c. R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (avv. Moscarini)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 2^ - 5 giugno 2019, n. 803SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 2^ – 5 giugno 2019, n. 803
Pubblicato il 05/06/2019
N. 00803/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00002/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2 del 2019, proposto dal sig. Mario Carnaghi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Cordasco, Michele Francaviglia e Giorgio Albè, con domicilio eletto presso lo studio del prof. avv. Ignazio Lagrotta in Bari alla via Prospero Petroni 15 e con domicili digitali agli indirizzi P.E.C.. antoniocordasco@ordineavvocatiroma.org; giorgio.albe@milano.pecavvocati.it; michelefrancaviglia@ordineavvocatiroma.org;
contro
R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Ercole Moscarini, con studio in Roma alla via Sesto Rufo n. 23 e con domicilio digitale all’indirizzo P.E.C.: giovanniercolemoscarini@ordineavvocatiroma.org;
nei confronti
Innse-Berardi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con studio in Brescia alla via A. Diaz n. 13/c e con domicilio digitale all’indirizzo P.E.C.: domenico.bezzi@brescia.pecavvocati.it;
per l’annullamento
– dell’aggiudicazione definitiva di R.F.I. s.p.a. del 7 settembre 2018, relativa alla procedura aperta per la fornitura, installazione e messa in servizio, presso l’Officina nazionale armamento fonderia di Bari, di una macchina fresatrice per la lavorazione dei cuori in acciaio fuso al manganese;
– dei verbali delle sedute della Commissione di gara del 3 luglio 2017, dell’11 luglio 2018 e del 5 settembre 2018;
– del verbale della Commissione giudicatrice del 2 agosto 2018;
– ove occorra, del bando di gara (CIG 7436271CF2) pubblicato il 20 aprile 2018 sulla G.U.U.E.;
– ove occorra, del disciplinare di gara e dei relativi allegati;
– di ogni altro presupposto, connesso e consequenziale;
– nonché per la condanna di R.F.I. s.p.a., previa declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente sottoscritto, al subentro nel contratto, da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito, ovvero, in subordine, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente pecuniario, ai sensi degli artt. 30 e 124 del codice del processo amministrativo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di R.F.I. (Rete ferroviaria italiana) s.p.a. e della Innse-Berardi s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2019 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori avv. Ignazio Lagrotta, su delega degli avv.ti Antonio Cordasco e Michele Francavilla, avv. Vito Aurelio Pappalepore, su delega dell’avv. Giovanni Moscarini, e avv. Paolo Clemente, su delega dell’avv. Domenico Bezzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso depositato in data 2.1.2019, la società Mario Carnaghi s.p.a. impugnava l’aggiudicazione disposta da R.F.I. s.p.a. in relazione ad una procedura aperta per la fornitura, installazione e messa in servizio, presso l’Officina nazionale armamento fonderia di Bari, di una macchina fresatrice per la lavorazione dei cuori in acciaio fuso al manganese.
In particolare, la ricorrente deduceva due motivi di impugnazione, per violazione di legge e della lex specialis di bando e per eccesso di potere.
Specificamente, in base al primo motivo, contestava l’introduzione nella busta dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria di documentazione non prevista, che in qualche modo avrebbe determinato un “disvelamento” del soggetto offerente, con un’influenza sull’esito della gara. In base al secondo motivo lamentava la rettifica operata a posteriori del parametro di PSF, che quindi inficiava la bontà dell’offerta economica, ma ancor prima l’ammissibilità stessa dell’offerta.
3.- Resistevano sia R.F.I. s.p.a., che la società controinteressata risultata aggiudicataria, deducendo la piena legittimità dell’operato della stazione appaltante e del provvedimento gravato. Le parti indi si scambiavano documenti, memorie e repliche.
4.- Il ricorso, rigettata l’istanza cautelare, peraltro appellata, ma rinunciata, è stato discusso all’udienza pubblica del 14 maggio 2019 e quindi trattenuto in decisione.
5.- Il Collegio ritiene che i due motivi d’illegittimità siano infondati.
Con riferimento all’inserimento nell’offerta di documentazione estranea a quella prevista nel bando, va osservato che l’allegazione della documentazione, che possa ritenersi ultronea, non è stata prevista dal bando a pena di esclusione e che comunque la stessa è irrilevante rispetto al corretto dispiegarsi della procedura di gara, poiché non risulta provato in quali termini la documentazione asserita come superflua abbia potuto influire in concreto e non in via astratta sul giudizio espresso dalla commissione giudicatrice composta da più soggetti.
Con riferimento alla circostanza che la stazione appaltante abbia consentito di rettificare il valore di PSF dichiarato, vale la considerazione dirimente, secondo la quale viene in evidenza, nel caso di specie, una variabile dipendente (e non già una variabile indipendente, o imponderabile), rispetto a quanto rappresentato nelle scritture contabili e di bilancio.
Difatti, trattasi di un valore, quello del PFS, ricavabile dai documenti finanziari della società, che, laddove sia stato riportato in modo erroneo, nel documento prodotto in gara, solo per lapsus calami, risulta essere facilmente ricostruibile, in quanto ancorato a dati matematici certi e non mutevoli, e riconoscibile dalla controparte, in base ad atti di riferimento con data certa anteriore riscontrabili presso soggetti terzi, depositari delle scritture di bilancio.
Peraltro, in base all’art. 1430 codice civile, espressivo di un principio generale, l’errore di calcolo (o di sommatoria), di norma, non dà luogo a vizio della volontà negoziale espressa, bensì solo a rettifica. Inoltre, secondo l’art. 1433 codice civile, l’errore ostativo, quello che cioè cada nel momento di esternazione della volontà o nella trasmissione della dichiarazione da parte dell’ufficio o dalla persona incaricata, è rettificabile alla stregua dell’errore di calcolo, quando vi siano analoghi presupposti.
Allo stesso modo, l’errore commesso dall’operatore economico, il quale partecipi ad una procedura di gara per l’aggiudicazione di un appalto, che, nell’ambito dell’offerta formulata, abbia commesso un errore di calcolo, o nella esternazione della dichiarazione, o nella trasmissione della stessa, il cui contenuto sia però per relationem ricostruibile in modo oggettivo, con riferimento a dati formati in precedenza e depositati presso un soggetto pubblico terzo, è da ritenersi rettificabile.
Pur tuttavia, la rettifica, nei limiti come appena sopra esposti, è ammissibile, purché la stessa avvenga in modo spontaneo, cioè da parte dello stesso offerente, e sia tempestiva, ossia avvenga prima che la commissione giudicatrice passi ad effettuare la valutazione.
Diversamente, verrebbe invece a concretizzarsi, nel contesto peculiare della competizione di gara per l’aggiudicazione di un appalto, una dichiarazione negoziale di volontà in concreto determinante la valutazione discrezionale espressa dalla commissione giudicatrice, che rende inammissibile qualsivoglia rettifica, poiché, a quel punto, già compiuta la scelta pubblica.
In sostanza, la rettifica, alle condizioni come sopra riassunte, può avvenire in via eccezionale solo prima della valutazione esperitadalla commissione giudicatrice e, quindi, giammai dopo l’inizio delle operazioni di valutazione e di scelta dell’aggiudicazione.
Nella fattispecie esaminata dal Collegio, si registra una rettifica spontanea, precedente la valutazione della commissione di gara. Pertanto, la rettifica effettuata solo con riferimento ad un peculiare profilo dell’offerta, ossia concernente il valore tecnico del parametro PSF, immutati restando gli altri profili, è da ritenersi ammissibile e legittima.
Né rileva – come pure dedotto dal ricorrente – come causa di esclusione dalla procedura di gara l’erroneo PSF dichiarato dall’aggiudicataria, nella misura in cui lo stesso è stato richiesto dal bando di gara, anche quale requisito generale di partecipazione, al fine di saggiare l’affidabilità economico-finanziaria degli operatori economici offerenti. Anzi, a fortiori, proprio nella fase preliminare di valutazione dei requisiti di accesso alla procedura di gara, dov’è esperibile il c.d. soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione, può ammettersi la rettifica spontanea da parte dello stesso offerente.
In ultima analisi, va considerato come, nell’ambito di un proficuo “dialogo” tra l’amministrazione e gli operatori economici, consentibile nel procedimento amministrativo di evidenza pubblica, purché non vi sia violazione della par condicio, possano ammettersi in via eccezionale rettifiche, al fine di emendare meri errori.
Le rettifiche però devono essere sempre tempestive, cioè avvenire prima che si proceda all’inizio delle valutazioni delle offerte, limitatamente ai datiinoppugnabili, quanto al contenuto reale, e incontrovertibili, ossia verificabili presso fonti di certa provenienza.
La rettifica dell’errore deve esser cioè tale da escludere alcuna modificazione dell’offerta formulata in una data gara, che sia meramente dipendente dalla volontà opportunistica dello stesso offerente, con violazione della par condicio dei partecipanti.
6.- In conclusione, il ricorso nelle sopra estese motivazioni, risulta infondato e va quindi respinto, con compensazione delle spese, data la peculiarità e novità della materia. Il contributo unificato resta a carico della ricorrente soccombente, in applicazione dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppina Adamo, Presidente
Donatella Testini, Primo Referendario
Lorenzo Ieva, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Lorenzo Ieva
IL PRESIDENTE
Giuseppina Adamo
IL SEGRETARIO