* APPALTI – Aggiudicazione di contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000, 00 euro – Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 – Procedura negoziata – Consultazione di almeno cinque operatori economici – Disciplina transitoria – Art. 216, c. 9 – Utilizzabilità degli elenchi di operatori presenti sul MePA.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 5 Ottobre 2017
Numero: 1018
Data di udienza: 6 Settembre 2017
Presidente: Adamo
Estensore: D'Alterio
Premassima
* APPALTI – Aggiudicazione di contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000, 00 euro – Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 – Procedura negoziata – Consultazione di almeno cinque operatori economici – Disciplina transitoria – Art. 216, c. 9 – Utilizzabilità degli elenchi di operatori presenti sul MePA.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 5 ottobre 2017, n. 1018
APPALTI – Aggiudicazione di contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000, 00 euro – Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 – Procedura negoziata – Consultazione di almeno cinque operatori economici – Disciplina transitoria – Art. 216, c. 9 – Utilizzabilità degli elenchi di operatori presenti sul MePA.
L’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, nel disciplinare le procedure per l’aggiudicazione dei contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35, fatta “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, ha previsto l’ulteriore possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alla “procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, (….) di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”. Il successivo comma 7, ha poi affidato all’ANAC il compito di adottare, entro novanta giorni dall’entrata in vigore del codice, apposite linee-guida per stabilire “le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. …”. Nelle more, l’art. 216, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ha introdotto una disciplina transitoria, che ha inteso individuare nella compatibilità con il nuovo codice il criterio discretivo della idoneità/inidoneità degli elenchi “utilizzati” dalle stazioni appaltanti, così valorizzando alcune buone prassi già diffuse nell’esperienza delle pubbliche amministrazioni, rendendole immediatamente adoperabili nelle more dell’adozione delle linee-guida. In particolare, dal dato chiaramente espresso dall’art. 36 oltre che dall’art. 216, comma 9, cit., emerge l’utilizzabilità degli elenchi di operatori presenti sul MePA, in quanto compatibili con i principi del nuovo codice, essendo aperti all’inserimento degli operatori interessati e in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, affidabilità e professionalità, individuati in base a criteri rigorosi e trasparenti, nel rispetto del principio di non discriminazione.
Pres. Adamo, Est. D’Alterio – Comune di Vico del Gargano (avv. Lombardi) c. Ministero dell’Interno – Dipartimento Politiche Personale Amministrazione Civile e Risorse Strumentali e Finanziarie (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ - 5 ottobre 2017, n. 1018SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, Sez. 1^ – 5 ottobre 2017, n. 1018
Pubblicato il 05/10/2017
N. 01018/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00763/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezioni Unite)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 763 del 2017, proposto da:
Comune di Vico del Gargano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giacinto Lombardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giandonato Uva in Bari, via Giandomenico Petroni, 3;
contro
Ministero dell’Interno – Dipartimento Politiche Personale Amministrazione Civile e Risorse Strumentali e Finanziarie, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
nei confronti di
Vastarredo s.r.l.;
per l’annullamento
– del provvedimento datato 31 maggio 2017, prot. n. 452, del Ministero dell’Interno – Dipartimento Politiche Personale dell’Amministrazione Civile e Risorse Strumentali e Finanziarie – Piano azione Giovani Sicurezza e Legalità – Linea Intervento 2 – Linea azione 2 a) Attività infrastrutturale;
– del provvedimento datato 5 maggio 2017, prot. n. 2/2017 PAG, del Ministero dell’Interno – Dipartimento Politiche Personale dell’Amministrazione Civile e Risorse Strumentali e Finanziarie – Piano azione Giovani Sicurezza e Legalità – Linea Intervento 2 – Linea azione 2 a) Attività infrastrutturale;
– del preavviso di rigetto (ex art.10 bis L. n. 241/90), prot. n. 284 del 10 marzo 2017 del Ministero dell’Interno – Dipartimento Politiche Personale dell’Amministrazione Civile e Risorse Strumentali e Finanziarie – Piano azione Giovani Sicurezza e Legalità – Linea Intervento 2 – Linea azione 2 a) Attività infrastrutturale;
– di ogni ulteriore atto specificamente indicato in ricorso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2017 per le parti i difensori avv. Giacinto Lombardi e avv. dello Stato Lucrezia Principio;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;
I. Con il ricorso in esame è contestata la legittimità del provvedimento, meglio precisato in epigrafe, con cui Ministero dell’Interno ha negato l’approvazione del contratto di fornitura ed allestimento arredi stipulato tra il Comune di Vico del Gargano e la società Vastarredo s.r.l., all’esito della procedura negoziata espletata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, per un importo di aggiudicazione di € 41.585,00 oltre IVA.
Detta approvazione risultava tuttavia propedeutica all’effettiva erogazione del finanziamento concesso per il Progetto “Costruire la legalità”, relativo alle opere di ristrutturazione dell’anfiteatro comunale (in cui la citata procedura di acquisto si inseriva), nell’ambito del PON Sicurezza per lo Sviluppo- Obiettivo Convergenza 2007-2013, Piano di azione Giovani, Sicurezza e Legalità.
Alla base del provvedimento di diniego, l’intimato Ministero ha posto la violazione del combinato disposto degli artt. 36, comma 2, lett. b) e 216, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, sostenendo l’illegittimità della prescelta modalità di selezione delle 5 ditte invitate alla procedura, assumendo non essere consentito il ricorso agli elenchi MePA in luogo dello svolgimento d’idonea indagine di mercato con avviso pubblico ovvero dell’utilizzo di un albo di operatori appositamente costituito dalla Stazione appaltante, come previsto dalla normativa all’uopo richiamata.
I.2 A sostegno del ricorso il Comune di Vico del Gargano ha dedotto due motivi di gravame, con cui, in estrema e doverosa sintesi:
– da un lato, ha rimarcato che la procedura di scelta degli operatori economici da invitare è stata svolta in conformità alla disciplina transitoria prevista dall’art. 216, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, ovvero garantendo la massima trasparenza ed escludendo in radice qualsivoglia modalità discriminatoria fra gli operatori del settore;
– dall’altro, ha stigmatizzato il comportamento del Ministero, per aver inviato il preavviso di diniego quando oramai la fornitura era stata in tutto eseguita, in patente violazione dell’affidamento indotto nel Comune che invece aveva provveduto ad inviare gli atti della procedura ben otto mesi prima, nel rispetto dei tempi stabiliti.
I. 3 Resiste il Ministero intimato, eccependo l’infondatezza delle avverse censure.
I.4 Sussistendo i presupposti per una pronuncia in forma semplificata, all’udienza camerale del 6 settembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
II. Il ricorso è fondato.
II.1 L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, nel disciplinare le procedure per l’aggiudicazione dei contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35, fatta “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, ha previsto l’ulteriore possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alla “procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, (….) di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
Il successivo comma 7, ha poi affidato all’ANAC il compito di adottare, entro novanta giorni dall’entrata in vigore del codice, apposite linee-guida per stabilire “le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. …”.
Nelle more, l’art. 216, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ha introdotto una disciplina transitoria, a mente della quale: “Fino all’adozione delle linee guida previste dall’articolo 36, comma 7, l’individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il presente codice”.
II.2 Secondo l’interpretazione fornita dal Ministero, prima dell’adozione delle linee-guida, il riferimento della norma “ai vigenti elenchi utilizzati dalle stazioni appaltanti” obbligava le Amministrazioni ad utilizzare esclusivamente albi di fornitori dalle stesse “formati”, escludendo ogni possibilità di considerare come idonei gli elenchi di operatori presenti sul Me.PA.
II.3 L’assunto non convince.
La propugnata interpretazione, infatti, oltre a non trovare alcun riscontro letterale nel testo della disposizione normativa, risulta contraria alla ratio della disciplina transitoria che ha invece inteso individuare nella compatibilità con il nuovo codice il criterio discretivo della idoneità/inidoneità degli elenchi “utilizzati” dalle stazioni appaltanti, così valorizzando alcune buone prassi già diffuse nell’esperienza delle pubbliche amministrazioni, rendendole immediatamente adoperabili nelle more dell’adozione delle linee-guida.
Peraltro, come rimarcato dalla difesa del civico ente, la tesi qui respinta risulta anche sconfessata dall’intervento esplicativo dell’ANAC, che ha espressamente riconosciuto alle amministrazioni la possibilità di attingere i soggetti da invitare “dall’elenco dei fornitori propri o da quelli presenti nel Mercato Elettronico della P.A.” [cfr. linee-guida n. 4 del 26 ottobre 2016, punto 4.1.1, lettera c)].
Le linee-guida in questione, aventi carattere non vincolante e finalisticamente improntate all’individuazione ed all’implementazione di buone prassi, attraverso ulteriori indicazioni di dettaglio rispetto alla disciplina legislativa (cfr. parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 1903 del 13 settembre 2016), risultano sul punto meramente ricognitive di un dato già chiaramente espresso dall’art. 36 oltre che dall’art. 216, comma 9, cit., atteso che già all’epoca della gara gli elenchi di operatori presenti sul MePA risultavano utilizzabili, in quanto compatibili con i principi del nuovo codice, essendo aperti all’inserimento degli operatori interessati e in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, affidabilità e professionalità, individuati in base a criteri rigorosi e trasparenti, nel rispetto del principio di non discriminazione.
II.4 In conclusione il ricorso è accolto, con annullamento degli atti gravati.
II.5 La novità della questione esaminata giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. Unica, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppina Adamo, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
Flavia Risso, Referendario
L’ESTENSORE
Maria Grazia D’Alterio
IL PRESIDENTE
Giuseppina Adamo
IL SEGRETARIO