* APPALTI – Possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria – Periodo di attività documentabile – Art. 84, c. 4, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – Decennio antecedente alla data di sottoscrizione del contratto con la SOA Art. 90 d.P.R. n. 207/2010 – Riferimento al quinquennio antecedente l’indizione della gara – Antinomia normativa – Soluzione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: Unite
Regione: Puglia
Città: Bari
Data di pubblicazione: 9 Ottobre 2018
Numero: 1277
Data di udienza: 5 Settembre 2018
Presidente: Gaudieri
Estensore: Testini
Premassima
* APPALTI – Possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria – Periodo di attività documentabile – Art. 84, c. 4, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – Decennio antecedente alla data di sottoscrizione del contratto con la SOA Art. 90 d.P.R. n. 207/2010 – Riferimento al quinquennio antecedente l’indizione della gara – Antinomia normativa – Soluzione.
Massima
TAR PUGLIA, Bari, Sez. Unite – 9 ottobre 2018, n. 1277
APPALTI – Possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria – Periodo di attività documentabile – Art. 84, c. 4, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 – Decennio antecedente alla data di sottoscrizione del contratto con la SOA Art. 90 d.P.R. n. 207/2010 – Riferimento al quinquennio antecedente l’indizione della gara – Antinomia normativa – Soluzione.
Ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, in relazione al possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecniche e professionali, “… il periodo di attività documentabile è quello relativo al decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione”. Nell’ipotesi in cui la lettera d’invito richiami l’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010 (ancora in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016), che invece fa riferimento al quinquennio antecedente l’indizione della gara, l’antinomia normativa va risolta a favore della normativa primaria in ragione del criterio di gerarchia delle fonti.
Pres. Gaudieri, Est. Testini – S. s.n.c. (avv. Tristano) c. Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e del Turismo (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Bari, Sez. Unite – 9 ottobre 2018, n. 1277SENTENZA
TAR PUGLIA, Bari, Sez. Unite – 9 ottobre 2018, n. 1277
Pubblicato il 09/10/2018
N. 01277/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00974/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezioni Unite)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 974 del 2018, proposto da:
Studio d’Arte e Restauro di Iaccarino Luigi Valerio e Zingaro Giuseppe s.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Tristano, con domicilio eletto ai sensi dell’art. 25 c.p.a.;
contro
Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e del Turismo, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale Stato di Bari, presso i cui Uffici, in via Melo n. 97, ha legale domicilio;
nei confronti
Ditta individuale Armenise Simona, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cassano e Tiziana Chirulli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Bari, via Carulli n. 67/D;
per l’annullamento
– della nota del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo – Segretariato Regionale per la Puglia, prot. n. 6532 Classifica 22.10.01/90, trasmessa via pec in data 21 giugno, con la quale è stato comunicato alla ricorrente l’affidamento, in via definitiva, dei lavori di restauro della statua di S. Lorenzo, pala altare e presepe nella Cattedrale di Altamura (BA) all’Impresa individuale “Armenise Simona”;
– del decreto del Segretario Regionale per la Puglia del Mi.B.A.C. n. 230 del 15 giugno 2018 di approvazione della proposta di aggiudicazione;
– di tutti gli atti di gara e, in particolare, del verbale dell’8 febbraio 2018, mai comunicato alla ricorrente o pubblicato e da questa conosciuto in data 17 luglio 2017;
– delle note del Segretario Regionale per la Puglia prot. n. 2216 del 26 febbraio 2018 e prot. n. 2641, del 7 marzo 2018, mai comunicate alla ricorrente o pubblicate e da questa conosciute in data 17 luglio 2017;
– della nota del Segretario Regionale per la Puglia prot. n. 4940, del 3 maggio 2018 di valutazione delle giustificazioni, mai comunicata alla ricorrente e da questa conosciuto in data 17 luglio 2017;
– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Mi.B.A.C. e della ditta individuale “Armenise Simona”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 settembre 2018 l’Avv. Donatella Testini e uditi per le parti i difensori avv. Eugenio Tristano, per la ricorrente, Avv. dello Stato Ines Sisto, per il Ministero e avv.ti Fabio Cassano e Tiziana Chirulli, per la controinteressata;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità dell’aggiudicazione dei lavori di restauro della statua di S. Lorenzo, della pala d’altare e del presepe nella cattedrale di Altamura, disposta in favore della ditta individuale Armenise Simona in base al criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016.
All’esito della procedura negoziata ex artt. 36, comma 2), lett. b) e 216, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, all’uopo indetta dal Ministero in epigrafe con nota prot. n. 16120 del 28 dicembre 2017, l’odierna controinteressata, infatti, si è classificata prima con un ribasso del 38,29%, presentando un’offerta superiore alla soglia di anomalia, giudicata congrua all’esito delle giustificazioni relative al costo della manodopera, richiesta dalla Commissione il 7 marzo 2017 e presentate il successivo 20 marzo 2017.
2. Avverso il provvedimento di aggiudicazione n. 230 del 15 giugno 2018 e gli atti ad esso presupposti insorge parte ricorrente, classificatasi seconda (con un ribasso inferiore alla soglia di anomalia), deducendone l’illegittimità per violazione della normativa di settore e della lex di gara ed eccesso di potere sotto svariati aspetti.
Con il primo motivo di ricorso, la parte ricorrente censura la mancata esclusione dell’aggiudicataria per difetto del requisito di partecipazione previsto dall’art. 8, lett. a), della lettera d’invito, non essendo stata fornita alcuna certificazione riguardante affidamenti diretti di interventi analoghi nel quinquennio antecedente l’indizione della gara.
Con il secondo ed ultimo mezzo di gravame, la parte ricorrente deduce l’insufficiente giustificazione da parte dell’aggiudicataria della riduzione del costo della manodopera, che risulta inferiore quasi della metà rispetto a quanto stimato dall’Amministrazione.
Più precisamente, dal raffronto tra le tabelle ministeriali e le schede di analisi dei prezzi della controinteressata, emergerebbe – a parità di risorse impiegate – la contemporanea riduzione sia del monte ore che della qualità professionale: in luogo di un operaio specializzato di quarto livello (restauratore) e di un operaio specializzato di terzo livello (aiuto restauratore), avrebbe proposto un operaio specializzato, senza alcuna precisazione circa il livello, e un operaio qualificato, ovvero un operaio senza alcuna competenza specifica per i lavori in questione.
Rimarrebbe incomprensibile, in definitiva, “come sia possibile ipotizzare una così drastica riduzione del monte ore, a fronte dell’abbassamento tangibile della qualità professionale offerta…”.
Conclude parte ricorrente per l’annullamento degli atti impugnati, in accoglimento del gravame.
Il Ministero e la controinteressata intimati, costituitisi in giudizio, hanno eccepito l’infondatezza del
ricorso.
3. La rilevata sussistenza dei presupposti indicati all’art. 60 c.p.a. consente di trattenere la presente controversia – portata all’odierna Camera di Consiglio ai fini della delibazione dell’istanza cautelare dalla parte ricorrente incidentalmente proposta – ai fini di un’immediata definizione nel merito.
Prevede infatti la disposizione da ultimo citata che, “in sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata”.
Nel precisare che le parti presenti all’odierna Camera di Consiglio sono state al riguardo sentite, il ricorso all’esame si rivela infondato.
3.1. Il primo motivo di ricorso non è suscettibile di favorevole apprezzamento.
La controinteressata ha prodotto in gara undici certificati di buon esito di lavori analoghi per un importo superiore a quello posto a base di gara relativi agli ultimi dieci anni di attività (all. n. 4 del deposito documentale della controinteressata).
Sostiene parte ricorrente che, invece, il lasso temporale di riferimento non è il decennio bensì il quinquennio, con conseguente insussistenza del requisito in capo all’aggiudicataria.
La tesi non è condivisibile.
L’art. 8 della lettera d’invito, nell’indicare il contenuto del “plico – B – documentazione amministrativa”, alla lett. a), testualmente richiede la “Attestazione (in originale o copia autenticata), rilasciata da Società Organismo di Attestazione (S.O.A.) di cui al D.P.R. 5/10/2010, n. 207, regolarmente autorizzata, in coso di validità. Le categorie di lavorazione e le classifiche d’importo devono essere adeguate a quelle dei lavori da appaltare. Considerato l’importo dei lavori è ammesso, ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. 5/10/2010, n. 207, l’attestato di buon esito di lavori analoghi per importo pari a quello a base d’asta”.
La lex di gara, dunque, non indica il lasso di riferimento temporale dei servizi analoghi.
La lacuna va colmata con la normativa primaria: ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, in relazione al possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecniche e professionali, “… il periodo di attività documentabile è quello relativo al decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione”.
Il regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali di cui al decreto del Mi.B.A.C. del 22 agosto 2017 n. 154, infatti, conferma la non necessità dell’attestazione SOA, ma nulla dice in punto di riferimento temporale dell’esecuzione dei lavori analoghi (cfr. art. 12).
È ben vero che la lettera d’invito richiama l’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010 e che quest’ultimo fa riferimento al quinquennio antecedente l’indizione della gara; tuttavia, come correttamente osservato dalla Difesa della controinteressata, il rinvio deve intendersi limitato alla facoltà prevista dal ridetto art. 90 di dimostrare – nel caso di appalti di lavori di importo inferiore ai 150.000,00 euro (come nel caso di specie) – il possesso del requisito mediante l’attestazione di aver eseguito con buon esito lavori analoghi per importo pari a superiore a quello posto a base di gara.
Tale conclusione emerge dal chiaro tenore letterale della lettera d’invito che esplicitamente richiama l’art. 90 al solo fine di ammettere “…l’attestato di buon esito di lavori analoghi per importo pari a quello a base d’asta”, “Considerato l’importo dei lavori…”.
A ciò aggiungasi che, essendo l’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010 ancora in vigore ai sensi dell’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, l’antinomia normativa fra quest’ultimo (che prevede il quinquennio) e l’innanzi indicato art. dell’art. 84, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 (che prevede il decennio) va risolta a favore della normativa primaria in ragione del criterio di gerarchia delle fonti.
Alla luce di quanto fin qui osservato, in definitiva, deve ritenersi che la lettera d’invito richiede lo svolgimento di servizi analoghi nel decennio antecedente l’indizione della gara e, pertanto, la censura è infondata, avendo l’aggiudicataria dimostrato il possesso del requisito richiesto.
3.2. Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso.
La ricorrente ha indicato nell’offerta un costo della manodopera pari ad euro 30.700,61, inferiore rispetto ai 48.878,61 indicati nella lettera d’invito.
Nell’analisi dei prezzi annessi alla perizia di spesa n. 9 del 2 agosto 2017, viene indicata una squadra composta da un operaio specializzato di quarto livello (restauratore) e da un operaio specializzato di terzo livello (aiuto restauratore).
La ricorrente ha ridotto il numero di monte ore e, come emerge dagli atti di causa, ha previsto una squadra composta da restauratore di quarto livello e da un operaio qualificato, in luogo dell’aiuto restauratore (cfr. analisi dei prezzi allegate alle giustificazioni prodotte in sede di giudizio di verifica dell’anomalia).
Nella medesima relazione, l’aggiudicataria ha dettagliatamente dato conto delle condizioni eccezionalmente favorevoli delle quali dispone ovvero delle specifiche competenze tecniche che possiede e che le consentono di evitare esternalizzazioni, riducendo il monte ore seguendo direttamente le attività.
Non può, pertanto, convenirsi con quanto osservato dal ricorrente circa la pretesa mancata giustificazione della riduzione del monte ore e della qualità professionale offerta, atteso che la circostanza, come esplicitato in sede di gara, trova spiegazione nelle specifiche competenze possedute dall’aggiudicataria.
Come è noto, peraltro, incombe sul soggetto che contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare in giudizio gli specifici elementi da cui desumere che la valutazione tecnico – discrezionale dell’Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero basta su presupposti erronei o travisati.
La parte ricorrente si è limitata ad affermare che la riduzione del monte ore e la variazione della squadra non sarebbero giustificate, ma nulla ha dedotto sulle specifiche competenze dell’aggiudicataria che di tali variazioni costituiscono il fondamento.
Il giudizio positivo di non anomalia, in definitiva, è esente da mende.
4. Alla luce di quanto fin qui esposto, il ricorso è infondato e va respinto.
5.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezioni Unite), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge, in favore di ciascuna delle parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Gaudieri, Presidente
Angelo Fanizza, Primo Referendario
Donatella Testini, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Donatella Testini
IL PRESIDENTE
Francesco Gaudieri
IL SEGRETARIO