* APPALTI – Cessione o trasformazione di società – Modificazione soggettiva – Art. 51 d.lgs. n. 163/2006 – Fasi dell’offerta, dell’aggiudicazione o della stipulazione del contratto – Subentro del cessionario dell’azienda nella posizione di partecipazione – Omessa comunicazione – Causa di esclusione – Regime di qualificazione – Attestazione SOA – Impresa individuale conferita in società di capitali – Automatico trasferimento – Esclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 15 Dicembre 2011
Numero: 2185
Data di udienza: 10 Novembre 2011
Presidente: Trizzino
Estensore: De Gennaro
Premassima
* APPALTI – Cessione o trasformazione di società – Modificazione soggettiva – Art. 51 d.lgs. n. 163/2006 – Fasi dell’offerta, dell’aggiudicazione o della stipulazione del contratto – Subentro del cessionario dell’azienda nella posizione di partecipazione – Omessa comunicazione – Causa di esclusione – Regime di qualificazione – Attestazione SOA – Impresa individuale conferita in società di capitali – Automatico trasferimento – Esclusione.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 15 dicembre 2011, n. 2185
APPALTI – Cessione o trasformazione di società – Modificazione soggettiva – Art. 51 d.lgs. n. 163/2006 – Fasi dell’offerta, dell’aggiudicazione o della stipulazione del contratto.
L’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce una deroga al principio dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente durante le operazioni di gara e l’ammissibilità del subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara pubblica in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società. Il citato articolo, in riconoscimento dell’autonomia organizzativa degli operatori economici che concorrono alla gara, consente la modificazione soggettiva degli stessi, sia con riferimento alla fase dell’offerta, che a quella dell’aggiudicazione e della stipulazione del contratto, con conseguente vincolo per la stazione appaltante di ammettere alle distinte fasi della procedura concorsuale i soggetti subentranti, previo accertamento in capo a essi dei requisiti previsti per la partecipazione alla gara. Si tratta quindi di modificazioni che devono avvenire nel corso delle diverse fasi di gara.
Pres. Trizzino, Est. De Gennaro – T.s.r.l. (avv. Vantaggiato) c. Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, di Lavori, Servizi e Fornitura (Avv. Stato) e altro (n.c.)
APPALTI – Subentro del cessionario dell’azienda nella posizione di partecipazione – Omessa comunicazione – Causa di esclusione – Art. 51 d.lgs. n. 163/2006.
In caso di subentro del cessionario dell’azienda nella posizione di partecipante, l’omessa comunicazione (art. 51 d.lgs. n. 163/2006), che ha impedito alla stazione appaltante di verificare l’idoneità soggettiva del subentrante, deve ritenersi causa di esclusione del partecipante (cfr. Cons. Stato 6046/2008, 5197/2007)
Pres. Trizzino, Est. De Gennaro – T.s.r.l. (avv. Vantaggiato) c. Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, di Lavori, Servizi e Fornitura (Avv. Stato) e altro (n.c.)
APPALTI – Regime di qualificazione – Attestazione SOA – Requisito necessario e sufficiente – Potestà dell’amministrazione nell’accertamento di ulteriori elementi – Assenza.
Nel regime di qualificazione delle imprese, conseguente al D.P.R. 34/00, il possesso della attestazione SOA costituisce l’unico requisito, necessario e sufficiente, per la partecipazione alle gare, facendo conseguentemente venir meno qualsiasi potestà della pubblica amministrazione, sia essa di carattere integrativo che suppletivo, nell’accertamento di elementi ulteriori di capacità tecnica e finanziaria.
Pres. Trizzino, Est. De Gennaro – T.s.r.l. (avv. Vantaggiato) c. Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, di Lavori, Servizi e Fornitura (Avv. Stato) e altro (n.c.)
APPALTI – Attestazione SOA – Impresa individuale conferita in società di capitali – Automatico trasferimento – Esclusione.
Non può ritenersi che in presenza di una impresa individuale conferita in una società di capitali, l’attestazione SOA appartenente alla prima sia automaticamente trasferita a quest’ultima posto che occorre che, ferma la possibilità per il conferitario di avvalersi dei requisiti dell’azienda conferita, sia svolto il passaggio, di natura non solamente formale, di verifica dei requisiti di cui agli artt. 17 e 18 DPR 34/2000. (cfr. Tar Lecce 391/2003)
Pres. Trizzino, Est. De Gennaro – T.s.r.l. (avv. Vantaggiato) c. Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, di Lavori, Servizi e Fornitura (Avv. Stato) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ - 15 dicembre 2011, n. 2185SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 15 dicembre 2011, n. 2185
N. 02185/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00476/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 476 del 2011, proposto da:
Tecnolights Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Zanardelli 7;
contro
Comune di Ugento, non costituito;
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, di Lavori, Servizi e Fornitura, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge in Lecce, via F. Rubichi 23;
nei confronti di
Alfa Impianti Snc, rappresentata e difesa dall’avv. Danilo D’Arpa, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Manzoni n. 32/D;
per l’annullamento
– della determina n. 183 del 18 febbraio 2011 con cui il Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Ugento ha disposto di non approvare il verbale di gara n. 3 del 24 dicembre 2010 per la parte comportante l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della ditta Tecnolights s.r.l., disponendo lo scorrimento della graduatoria per l’aggiudicazione in via provvisoria e rinviando a successivo provvedimento l’aggiudicazione definitiva;
– della nota del Comune di Ugento prot. n. 3473 del 18 febbraio 2011,
– nonché di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ivi compreso, ove emanato, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché l’eventuale successivo contratto, ove sottoscritto, e, ove occorra, il presupposto parere dell’Autorità di Vigilanza;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Alfa Impianti Snc e di Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, di Lavori, Servizi e Fornitura;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla Alfa Impianti Snc;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2011 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando del 5 novembre 2010 il Comune di Ugento ha bandito un appalto per la progettazione e la realizzazione di impianti solari su alcuni edifici scolastici.
Con determina 183/2011 il Responsabile del Settore Lavori Pubblici ha disposto di non approvare il verbale di gara n. 3 del 24 dicembre 2010 per la parte comportante l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della Techolights srl.
La decisione, giustificata con la mancanza dei requisiti SOA in capo alla stessa Tecnolights, è stata assunta anche sulla base del parere, ricevuto via posta elettronica il 10 febbraio 2011, dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.
Con la stessa determina impugnata è stato disposto lo scorrimento della graduatoria e conseguentemente l’aggiudicazione provvisoria in favore della Alfa Impianti snc.
1.1 – La Tecnolights impugna la suindicata determina articolando i seguenti motivi di impugnativa:
– travisamento dei fatti, sviamento di potere, difetto di istruttoria;
– travisamento dei fatti, sviamento di potere, difetto di istruttoria;
– violazione e falsa applicazione art. 51 d.lgs. 163/2006.
1.2 – Si è costituita la controinteressata Alfa Impianti snc chiedendo la reiezione del ricorso principale e proponendo a sua volta ricorso incidentale.
Si è costituita l’Autorità di Vigilanza insistendo per il rigetto del ricorso principale.
1.3 – Con ordinanza di questo Tribunale 371/2011 è stata respinta la domanda cautelare.
L’ordinanza cautelare citata è stata riformata dal giudice di appello che ha accolto l’istanza cautelare ritenendo la “sostanziale continuità dell’assetto societario dell’impresa partecipante alla gara, alla luce dell’art. 51 D.lgs. 163 del 2006, con ogni effetto sul possesso e la verifica dei requisiti prescritti per l’ammissione”.
2. – All’udienza del 10 novembre 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
3. – Per ragioni di economia processuale, nonostante la presentazione di ricorso incidentale, che, di per sé, assume carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, il Collegio ritiene in concreto preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale in quanto palesemente infondato (cfr. in questo senso C. di S., Ad. plen., 7 aprile 2011, n 4).
4. -A fronte delle argomentazioni poste a base dell’ordinanza del giudice di appello deve preliminarmente precisarsi quanto segue:
– la Tecnolights srl è stata esclusa dalla procedura, avendo partecipato alla gara utilizzando i requisiti di iscrizione SOA di diverso soggetto, l’impresa individuale Tecnolights di Fabio Ancora, conferita con atto del 13 maggio 2010 nella omonima società;
– la gara in oggetto è stata bandita in data 5 novembre 2010;
– la scadenza del termine per partecipare era fissata al 1 dicembre 2010;
– l’attestazione SOA in capo alla ricorrente è stata rilasciata solo in data 17 dicembre 2010, oltre il termine per la presentazione delle offerte;
– risulta dunque pacifico che la ricorrente ha partecipato alla gara, priva di propria qualificazione:
4.1 – Ciò premesso appare dunque decisivo accertare se la Tecnolights srl potesse partecipare avvalendosi dell’attestazione di un soggetto diverso, ovvero della qualificazione SOA dell’impresa individuale Tecnolights di Fabio Ancora, la cui azienda è stata conferita nella società ricorrente in data 19 maggio 2010.
4.2 – Il Collegio, nonostante il diverso avviso del Consiglio di Stato, ritiene che tale possibilità non sia ammessa dall’ordinamento vigente per i motivi di seguito esposti.
Si osserva preliminarmente che non sussistono i presupposti per far valere il principio di continuità aziendale, di cui all’art. 51 D.lgs 163/2006.
Tale articolo stabilisce una deroga al principio dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente durante le operazioni di gara e l’ammissibilità del subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara pubblica in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società (cfr. art. 51 “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale”).
Il citato articolo, in riconoscimento dell’autonomia organizzativa degli operatori economici che concorrono alla gara, ha consentito la modificazione soggettiva degli stessi, sia con riferimento alla fase dell’offerta, che a quella dell’aggiudicazione e della stipulazione del contratto, con conseguente vincolo per la stazione appaltante di ammettere alle distinte fasi della procedura concorsuale i soggetti subentranti, previo accertamento in capo a essi dei requisiti previsti per la partecipazione alla gara.
Si tratta quindi di modificazioni che devono avvenire nel corso delle diverse fasi di gara.
Nel caso di specie invece il conferimento si è già perfezionato in un’epoca antecedente (maggio 2010) a quella di indizione della gara stessa (novembre 2010): non sussistono quindi i presupposti per l’applicazione della norma non essendo intervenuta una modifica soggettiva nel corso della procedura; quello che si constata invece nel caso di specie è l’utilizzo originario dei requisiti SOA di altro soggetto, giuridicamente distinto, sulla base di una situazione ormai definita già al momento dell’indizione della gara stessa
Ad avviso del Collegio dunque, non si può parlare stricto sensu di principio di continuità della impresa, ai sensi dell’art. 51 D.lgs 163/2006, non risultando i presupposti per la sua applicazione.
4.3. – Si osserva poi che la stessa partecipante non ha rispettato le forme previste per l’ammissibilità del subentro, essendosi avvalsa di una qualificazione di diverso soggetto in assenza di qualsivoglia comunicazione specifica resa sul punto alla stazione appaltante
La ricorrente non ha infatti effettuato alcuna dichiarazione relativa alla mancanza di una propria attestazione, mancanza che, in base allo stesso art. 51 D.lgs 163/2006, anche qualora fosse ritenuto applicabile, avrebbe dovuto essere oggetto di comunicazione al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica dei requisiti di partecipazione in capo al soggetto subentrante (“.. il cessionario… sono ammessi alla gara.. previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale).
Tale comunicazione, ad avviso dell’opinione prevalente (cfr. Cons. Stato 6046/2008, 5197/2007), deve ritenersi essenziale in quanto consente all’Amministrazione il controllo sui requisiti generali della partecipante, mentre la società ricorrente, attraverso il suo comportamento omissivo favorito dall’omonimia della denominazione sociale, ha indotto una falsa rappresentazione della propria situazione.
È per tale motivo che, in caso di subentro del cessionario dell’azienda nella posizione di partecipante, l’omessa comunicazione, che ha impedito alla stazione appaltante di verificare l’idoneità soggettiva del subentrante, deve ritenersi causa di esclusione del partecipante.
4.4 – Posto poi che la ricorrente deduce la facoltà di avvalersi ipso iure, una volta conferita l’azienda, della qualificazione SOA del socio conferente, occorre indagare se la disciplina dei requisiti di qualificazione prevede un trasferimento automatico della SOA o se sia necessaria una valutazione intermedia da parte dell’organismo verificatore
Nel regime di qualificazione delle imprese, conseguente al D.P.R. 34/00, il possesso della attestazione SOA costituisce l’unico requisito, necessario e sufficiente, per la partecipazione alle gare, facendo conseguentemente venir meno qualsiasi potestà della pubblica amministrazione, sia essa di carattere integrativo che suppletivo, nell’accertamento di elementi ulteriori di capacità tecnica e finanziaria.
Ferma l’obbligatorietà della qualificazione ai sensi dell’art. 40 D.lgs. 163/2006, dispone l’art. 15 DPR 34/2000 pro tempore vigente che “in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine”.
Ad avviso del Collegio tale norma non contempla l’automatico trasferimento della qualificazione al soggetto cessionario ma richiede comunque una verifica da parte dell’organismo verificatore, verifica che non ha semplice carattere formale.
Gli artt. 17, 18 DPR 34/2000 prevedono infatti la necessità del possesso di requisiti generali e speciali che non attengono solo alle caratteristiche dell’azienda ceduta ma anche allo stesso soggetto giuridico che di quella stessa azienda sia titolare.
Non può quindi ritenersi che in presenza di una impresa individuale conferita in una società di capitali, l’attestazione SOA appartenente alla prima sia automaticamente trasferita a quest’ultima posto che occorre che, ferma la possibilità per il conferitario di avvalersi dei requisiti dell’azienda conferita, sia svolto il passaggio, di natura non solamente formale, di verifica dei requisiti di cui agli artt. 17 e 18 DPR 34/2000.
Si tratta cioè di una ipotesi che non individua un sistema di trascinamento della situazione pregressa, ma unicamente la possibile nuova attestazione sulla base della situazione pregressa (cfr. Tar Lecce 391/2003)
La previsione dell’art. 15 comma 9 del D.P.R. 34/2000 non opera dunque una nuova attribuzione di potestà valutative in capo alla pubblica amministrazione, ma prevede unicamente una facoltà che il soggetto interessato può far valere verso la società di attestazione per ridurre i tempi di rilascio della certificazione attraverso una diversa ma comunque autonoma valutazione, nel cui ambito si possa tenere conto degli elementi posseduti dall’impresa che ha dato origine al nuovo soggetto ai fini del rilascio di una nuova ed altra attestazione.
4.5 – Nel descritto quadro normativo, si osserva che il rilascio della SOA a favore della Tecnolights srl è stato ottenuto solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ovvero in data 17 dicembre 2010.
Posto dunque che tale passaggio è stato completato solo a gara terminata, correttamente la ricorrente è stata esclusa per difetto della qualificazione SOA, non potendosi, per le ragioni appena esposte, avvalere automaticamente della qualificazione spettante alla impresa individuale Tecnolights.
5. Per quanto esposto, il ricorso principale non è meritevole di accoglimento e deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso incidentale.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale, come in epigrafe proposto.
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Luca De Gennaro, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/12/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)