* APPALTI – Costo del personale – Rispetto delle Tabelle ministeriali – Novella di cui all’art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016, apportata dall’art. 60, c. 1, lett. e) del d.lgs. n. 56/2017 – Procedimento di verifica di anomalia delle offerte – Rispetto dei canoni ermeneutici tradizionali.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 18 Giugno 2019
Numero: 1065
Data di udienza: 19 Marzo 2019
Presidente: d'Arpe
Estensore: Rotondano
Premassima
* APPALTI – Costo del personale – Rispetto delle Tabelle ministeriali – Novella di cui all’art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016, apportata dall’art. 60, c. 1, lett. e) del d.lgs. n. 56/2017 – Procedimento di verifica di anomalia delle offerte – Rispetto dei canoni ermeneutici tradizionali.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 18 giugno 2019, n. 1065
APPALTI – Costo del personale – Rispetto delle Tabelle ministeriali – Novella di cui all’art. 95, c. 10 d.lgs. n. 50/2016, apportata dall’art. 60, c. 1, lett. e) del d.lgs. n. 56/2017 – Procedimento di verifica di anomalia delle offerte – Rispetto dei canoni ermeneutici tradizionali.
Se, per un verso, la novella di cui all’art. 95, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm., apportata dall’art. 60 comma 1, lett. e), del Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56, comporta – incontrovertibilmente – la “generalizzazione” dell’obbligo di verificare specificamente (prima dell’aggiudicazione) il rispetto del costo del personale di cui alle Tabelle Ministeriali, ciò non implica lo “stravolgimento” del giudizio di anomalia delle offerte, come tradizionalmente inteso. Infatti, la disposizione de qua, evidentemente finalizzata alla tutela del diritto dei lavoratori, risponde alla ratio di accertare l’effettivo rispetto dei minimi salariali (come rivenienti dalle pertinenti Tabelle Ministeriali) da parte del futuro aggiudicatario, imponendo alla P.A. la verifica preliminare del costo del personale in ogni caso (e cioè anche laddove non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia per legge, ex art. 97 del Decreto Legislativo n. 50/2016), senza comportare “tout court”, in caso di preliminare ed apparente esito negativo di tale verifica, l’automatica esclusione dell’offerta considerata. Sicchè, laddove la suddetta verifica del costo del personale dia esito positivo (accertandosi, quindi, “de plano” il rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle Tabelle Ministeriali), la Stazione appaltante procede senz’altro all’aggiudicazione della commessa pubblica; in caso contrario, occorre comunque attivare obbligatoriamente il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, da effettuare secondo i consueti schemi ermeneutici, con il necessario (e imprescindibile) contraddittorio con il futuro aggiudicatario, procedendo, pertanto, alla verifica della congruità dell’offerta complessivamente e globalmente considerata.
Pres. d’Arpe, Est. Rotondano – A. s.r.l. (avv.ti Quinto e Quinto) c. Provincia di Taranto (avv. Semeraro)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ - 18 giugno 2019, n. 1065SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 18 giugno 2019, n. 1065
Pubblicato il 18/06/2019
N. 01065/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01449/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1449 del 2018, proposto da
AXA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Pietro Quinto in Lecce, via Giuseppe Garibaldi, n. 43;
contro
Provincia di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Cesare Semeraro, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;
nei confronti
N.E.C. New Energy Company S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giorgio Leccisi, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, Corte dei Castromediano, n. 4;
G.P.I. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento:
– della determinazione dirigenziale della Provincia di Taranto n. 968 del 13 novembre 2018, comunicata con P.E.C. del 14 novembre 2018, avente ad oggetto: “Determina di aggiudicazione per l’affidamento del Servizio di verifica e controllo dell’esercizio e della manutenzione degli impianti termici presenti nel territorio provinciale – C.I.G. n. 724793405A”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, e, specificatamente, dei verbali del Seggio di gara;
– nonché per l’annullamento, qualora nelle more stipulato, del contratto e per l’accertamento del diritto della Società ricorrente a subentrare nel contratto, oltre al risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Taranto e della società N.E.C. New Energy Company S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2019 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti gli Avvocati L. Quinto, C. Semeraro e G. Leccisi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Società AXA S.r.l. (in seguito, anche solo AXA) – classificatasi al terzo posto della graduatoria finale (preceduta, nell’ordine, dalle società N.E.C. New Energy Company S.r.l., aggiudicataria, e G.P.I. S.p.A.) nella procedura di gara indetta dalla Provincia di Taranto, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativa al servizio di verifica e controllo dell’esercizio e della manutenzione degli impianti termici presenti nel territorio provinciale, per la durata di anni tre, oltre eventuale proroga di sei mesi – ha impugnato, domandandone l’annullamento:
– la determinazione dirigenziale della Provincia di Taranto n. 968 del 13 novembre 2018, comunicata con P.E.C. del 14 novembre 2018, avente ad oggetto: “Determina di aggiudicazione per l’affidamento del Servizio di verifica e controllo dell’esercizio e della manutenzione degli impianti termici presenti nel territorio provinciale – C.I.G. n. 724793405A”;
– ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, e, specificatamente, i verbali del Seggio di gara.
Ha chiesto, inoltre, l’annullamento del relativo contratto, qualora nelle more stipulato, e l’accertamento del diritto della Società ricorrente a subentrare nel contratto, nonché il risarcimento dei danni.
A sostegno del ricorso interposto ha dedotto le censure così rubricate:
1) Illegittimità derivata;
2) Illegittimità propria:
– Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 97 del Decreto Legislativo n. 50/2016 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Illogicità manifesta – Violazione dei principi in materia di gare pubbliche.
Si sono costituite in giudizio la Provincia di Taranto e la società aggiudicataria (prima classificata) controinteressata N.E.C. New Energy Company S.r.l. (di seguito, anche solo N.E.C.), contestando “in toto” le avverse pretese e chiedendo la reiezione del gravame.
All’udienza pubblica del 19 marzo 2019, su istanza di parte, la causa è stata introitata per la decisione.
DIRITTO
1. – Il ricorso è infondato nel merito e deve essere, quindi, respinto.
2. – Va, innanzitutto, disattesa la prima censura di illegittimità derivata dell’impugnata aggiudicazione da quella dell’ammissione alla gara delle due Società controinteressate, (ammissione) già ritenuta – però – legittima da questa Sezione con la sentenza 27 settembre 2018, n. 1362, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza 28 gennaio 2019, n. 701, cui integralmente si rinvia.
3. – Parimenti non colgono nel segno le pur suggestive doglianze di illegittimità propria, incentrate, essenzialmente, sull’allegata anomalia (sotto vari profili) delle offerte presentate dalle Società N.E.C. e G.P.I..
4. – La Società ricorrente lamenta, in primo luogo (in via “assorbente di ogni altra questione”) la violazione dell’art. 95, comma 10, ultimo periodo del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm., in ragione, in particolare, dell’(asseritamente) omessa verifica (specifica), da parte della Stazione appaltante, “che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali”, <<innanzitutto per le “gravi inadeguatezze “contenutistiche” delle giustificazioni prodotte da N.E.C. e da G.P.I.>>, a suo dire generiche e scarne, “entrambe prive di qualsivoglia spiegazione in ordine alle singole componenti di costo e del tutto sfornite di qualsivoglia documentato riscontro”, e senza che la determinazione dirigenziale di aggiudicazione nulla dica “in ordine agli specifici adempimenti di cui all’art. 95 comma 10 che non sono stati effettuati e non potevano essere effettuati”.
Sostiene, quindi, che la predetta verifica del costo della manodopera avrebbe “una sua specifica autonomia” e non potrebbe “che riguardare se l’impresa, potenziale aggiudicataria, abbia tenuto conto dei costi necessari per assicurare il rispetto dei minimi salariali”, non essendo, poi, “Il mancato rispetto del costo della manodopera …. recuperabile o compensabile con altre voci dell’offerta” (cfr. la Memoria difensiva del 1° marzo 2019): non sarebbe, quindi, “questione di sostenibilità dell’offerta ma di verifica del costo della manodopera”, verifica che avrebbe “un ruolo autonomo e centrale nel giudizio sull’offerta da parte della Stazione appaltante” (così la memoria di replica dell’8 marzo 2019).
4.1 – Deduce, poi (fermo ed “assorbente” quanto innanzi), l’incongruità del costo della manodopera delle prime due graduate (“che è la voce assolutamente più rilevante, attesoché assorbe i costi complessivi nella misura del 90,49% per NEC e dell’87% per GPI”), sotto specifici profili.
In particolare, per quanto riguarda l’offerta della prima classificata aggiudicataria N.E.C. S.r.l. (la quale “Nelle giustificazioni, … ha indicato un costo del personale pari ad euro 2.497.311,79 e ciò con riferimento a 27 unità di personale da assorbire e con riferimento a 7 ulteriori unità di personale”):
– N.E.C. non avrebbe “considerato altre figure previste e da impiegare quali il Responsabile Aziendale, l’Energy Manager, il Referente informatico e il Responsabile Dati”; e tanto in quanto <<In modo più analitico: il Capitolato d’Appalto (punto 15 pag. 8) poneva “a totale carico ed onere” dell’appaltatore “un dipendente, in possesso del titolo di studio, laurea in ingegneria … quale Responsabile del Servizio per conto dell’Appaltatore”; lo stesso Capitolato (punto 37 pag. 19) poneva a “totale carico ed onere” dell’Appaltatore le seguenti ulteriori figure: Referente Informatico, responsabile del software del Database e delle relative attrezzature informatiche; Responsabile Trattamento Dati>>; inoltre, “NEC ha poi offerto (vedasi Progetto Tecnico pag. 26) un Energy Manager con cinque anni di esperienza”; per le menzionate figure, N.E.C. non avrebbe “giustificato alcunché e certamente per quanto da essa stessa dichiarato non le ha prese in considerazione nella voce costo della manodopera”; il che, comportando l’eliminazione di “alcune importanti unità di personale che si era obbligata ad impiegare”, concreterebbe (inammissibilmente) anche la modifica dell’offerta tecnica presentata;
– N.E.C. avrebbe, altresì, “indicato un costo complessivo riferito non solo alle 27 unità da riassorbire ma anche alle 7 unità che offre in più”, nel mentre il costo del personale indicato non sarebbe sufficiente alla remunerazione di tali sette unità aggiuntive, atteso che l’importo di euro 372.724,00 (pari alla differenza tra il costo complessivo del personale dichiarato di euro 2.497.311,00 e il costo di euro 2.124.687,00, relativo alle 27 unità da riassorbire) sarebbe inadeguato per <<coprire il costo delle altre 7 unità che N.E.C. ha detto di impiegare nello svolgimento del servizio specificando nel Progetto Tecnico, come del resto richiesto dalla Stazione appaltante, che trattasi di “addetti a tempo pieno (36H/sett)” e di personale dedito alla attività ispettiva “in possesso di qualificazione individuale e dei requisiti professionali”>>; costo aggiuntivo, questo, che “può variare da un minimo di euro 652.876,00 ad un massimo di euro 807.103,00”, “calcolato su 42 mesi” di durata totale del servizio, inclusa l’eventuale proroga semestrale;
– infine, <<NEC ha offerto 3.000 ore “oltre quelle contrattuali per le attività connesse alle funzioni istituzionali in materia di ecologia e ambiente>>, nel mentre “Nelle giustificazioni non si fa neppure menzione di tale voce di costo relativamente al personale”.
Sottolinea, ancora, che “N.E.C. ha ottenuto punteggio per il Progetto Tecnico offrendo l’Energy Manager (15 punti), 3.000 ore aggiuntive (20 punti) e i 7 ispettori in più (17 punti)”.
La Società ricorrente, poi, contesta la congruità dell’offerta economica di G.P.I. (seconda graduata), assumendo, in particolare:
– che “G.P.I. nel costo della manodopera” (indicato in euro 2.339.307,10, dichiaratamente pari all’87% del costo complessivo della commessa) non avrebbe “considerato affatto le ulteriori 7 unità che si è impegnata ad offrire (vedasi Progetto Tecnico pag. 9)” (importo, quest’ultimo, oscillante “da un minimo di euro 559.608 ad un massimo di euro 807.103,00”);
– e che “A quelle voci di costo, sempre per la manodopera, devono aggiungersi il Responsabile del Servizio, il Referente Informatico e il Responsabile Trattamento Dati che sono figure imposte dal Capitolato d’Appalto oltre alle 3.000 ore (pag. 39 del Progetto Tecnico) messe a disposizione per funzioni in materia di ecologia e ambiente”, invece non considerate in sede di giustificazioni (e tanto con inammissibile modifica dell’offerta tecnica).
4.2 – Tutte le suddette doglianze vanno disattese.
5. – Giova, innanzitutto, rammentare che:
– l’art. 95 (“Criteri di aggiudicazione dell’appalto”), comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016, come sostituito dall’art. 60, comma 1, lett. e), del Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (cosiddetto “Correttivo Appalti”), dispone che:
“Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”;
– l’articolo 97 (“Offerte anormalmente basse”), comma 5, lettera d), a sua volta, stabilisce che:
“5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:
… d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16” (cioè, nelle Tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, di determinazione annuale del costo del lavoro).
5.1 – Ciò premesso, il Collegio ben conosce il recente orientamento (espresso dalla sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione Seconda, 1° febbraio 2019, n. 165, invocata dalla Società ricorrente – cfr., in particolare, la memoria difensiva del 1° marzo 2019), secondo cui:
– per un verso, il potere di cui al citato articolo 95, comma 10, del Decreto Legislativo n. 50/2016, come modificato dall’art. 60, comma 1, lett. e) del Decreto Legislativo n. 56/2017, è un “potere diverso da quello di verifica (ed esclusione) delle offerte anomale”;
– e, per altro verso, l’obbligatorio controllo (prima dell’aggiudicazione), da parte della Stazione appaltante, “che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali”>> non richiederebbe “alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio però è limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 96, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 96, comma 10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione”; il giudizio (unilaterale, da parte della P.A.) negativo (di mancato rispetto dei minimi tabellari, atomisticamente considerato) sarebbe, secondo tale opzione ermeneutica, dirimente, impedendo, quindi, l’attivazione del giudizio di verifica della congruità dell’offerta, a prescindere da ogni verifica sulla complessiva remuneratività dell’offerta medesima.
Tuttavia, questo Tribunale non condivide tale impostazione, in specie nelle conclusioni cui perviene.
5.2 – Ed invero, il Collegio è dell’avviso meditato che:
– se (per un verso) la novella di cui al menzionato art. 95, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm. comporta – incontrovertibilmente – la “generalizzazione” dell’obbligo di verificare specificamente (prima dell’aggiudicazione) il rispetto del costo del personale di cui alle Tabelle Ministeriali (e solo in tal senso – e limitatamente a tale fase – può discorrersi di specifico e autonomo potere della Stazione Appaltante);
– ciò (per altro verso) non implica lo “stravolgimento” del giudizio di anomalia delle offerte, come tradizionalmente (e, anche, garantisticamente) inteso.
Infatti, a parere di questa Sezione, la disposizione “de qua” (evidentemente finalizzata alla tutela del diritto dei lavoratori – di rango costituzionale – alla giusta ed equa retribuzione, ai sensi dell’art. 36 della Carta Fondamentale) risponde alla “ratio”di accertare (sempre e necessariamente) l’effettivo rispetto dei minimi salariali (come rivenienti dalle pertinenti Tabelle Ministeriali) da parte del futuro aggiudicatario, imponendo alla P.A. la verifica preliminare del costo del personale in ogni caso (e cioè anche laddove non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia per legge, ex art. 97 del Decreto Legislativo n. 50/2016), senza (tuttavia) comportare “tout court” (come, invece, “ex adverso” sostenuto), in caso di preliminare ed apparente (“prima facie”) esito negativo di tale verifica, l’automatica (senza contraddittorio alcuno) esclusione (con portata – sostanzialmente e irragionevolmente – sanzionatoria) dell’offerta considerata.
Sicchè:
– laddove la suddetta (specifica) verifica del costo del personale dia esito positivo (accertandosi, quindi, “de plano” il rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle Tabelle Ministeriali), la Stazione appaltante procede senz’altro all’aggiudicazione della commessa pubblica (e solo in tale ipotesi può ritenersi che la verifica di detto costo sia secca e “segmentata”);
– nel mentre, in caso contrario, occorre (comunque) attivare obbligatoriamente il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, da effettuare secondo i consueti schemi ermeneutici, con il necessario (e imprescindibile) contraddittorio con il futuro aggiudicatario, procedendo, pertanto, alla verifica della congruità dell’offerta complessivamente e globalmente considerata.
In ogni caso, qualora (come nella fattispecie concreta in esame) la P.A. abbia già attivato il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la verifica del (necessario) rispetto del costo minimo tabellare del personale è immancabilmente effettuata (e inclusa) nell’ambito del procedimento (generale e omnicomprensivo) di verifica della congruità dell’offerta, nel doveroso contraddittorio tra la parte pubblica e quella privata: in tale ipotesi, logicamente, la verifica complessiva della congruità dell’offerta (“il più”) comprende ed assorbe la verifica del rispetto dei minimi tabellari (“il meno”).
Ebbene, ad avviso del Collegio, siffatta interpretazione:
– è letteralmente corretta, in quanto l’art. 95, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm. non dispone, nell’ipotesi di verifica unilaterale (da parte della P.A.) dell’apparente (“prima facie”) mancato rispetto dei predetti minimi tabellari, l’espressa comminatoria di esclusione automatica, limitandosi (solo) a statuire l’obbligatorietà della suddetta verifica (“Ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit”);
– risulta logicamente (e in via sistematica) preferibile (pena la conseguente intrinseca contraddittorietà del sistema “in subiecta materia”), essendo del tutto irragionevole che l’offerta non sospetta di anomalia possa “ricevere” un trattamento deteriore (cioè, esclusione automatica all’esito della – mera – verifica unilaterale della P.A., in assenza di contraddittorio, dell’apparente (“prima facie”) mancato rispetto dei minimi tabellari) rispetto a quello previsto per l’offerta da sottoporsi a giudizio di anomalia per legge (vale a dire, attivazione del procedimento di verifica della congruità dell’offerta stessa, globalmente considerata, con le garanzie del contraddittorio);
– persegue (e raggiunge), con ogni evidenza, quel necessario bilanciamento dei diversi interessi in gioco, di rango costituzionale (da un lato, appunto, la tutela del diritto dei lavoratori alla giusta ed equa retribuzione, e, dall’altro, la tutela dell’iniziativa economica privata, ai sensi, rispettivamente, degli artt. 36 e 42 della Costituzione), che deve, in ultima analisi, guidare l’interprete nell’applicazione delle norme giuridiche.
5.3 – D’altro canto, proprio con riferimento al costo minimo tabellare del personale, si deve osservare (come pure condivisibilmente opposto dalla Provincia di Taranto resistente) che solo l’operatore economico/datore di lavoro può illustrare le effettive e concrete condizioni contrattuali ed organizzative praticate nella propria azienda (derivanti, ad esempio, da specifici sgravi contributivi rivenienti da assunzioni agevolate), tali da escludere l’anomalia dell’offerta globalmente valutata: è ben vero, infatti, che “il costo del personale può variare da impresa ad impresa in funzione di svariati fattori che dipendono dalle singole organizzazioni aziendali, quali ad esempio il lavoro straordinario nell’organizzazione aziendale, l’incidenza delle festività non godute, le assenze per malattia, ecc.” e che “solo il minimo salariale è inderogabile mentre tutte le variabili endogene possono subire scostamenti sulla base dei parametri concreti ed attuali che riflettono la specificità della situazione aziendale” (Consiglio di Stato, Sezione Terza, 14 novembre 2018, n. 6430).
5.4 – In definitiva, fermo restando che, in sede di verifica dell’anomalia, “Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” – cfr. art. 97, comma 6 del Decreto Legislativo, n. 50/2016), deve, quindi, concludersi che la novella del 2017 in questione non abbia in alcun modo introdotto un radicale “ripensamento” della struttura tradizionale del giudizio di congruità delle offerte, sganciato dalle garanzie partecipative.
Va, pertanto, tuttora ribadito il consolidato principio giurisprudenziale in base al quale la valutazione della congruità dell’offerta ha carattere globale e sintetico, consistendo “in ogni caso in una verifica di attendibilità dell’offerta considerata nel suo complesso e non basata su singoli elementi (ex plurimis, Cons. Stato, V, 10 ottobre 2017, n. 4680)” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 9 novembre 2018, n. 6321), isolatamente e atomisticamente considerati (ivi incluso il costo del personale), ma in quanto tutti insieme (logicamente) concorrenti alla formazione del costo totale offerto, onde apprezzare l’affidabilità e l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme, tale da fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell’appalto.
Inoltre:
– siffatta valutazione “costituisce espressione ed esercizio di poteri tecnico discrezionali riservati alla Pubblica amministrazione, sottratti al sindacato giurisdizionale salvo i casi di manifesta o macroscopica illogicità o di evidente irragionevolezza inficiante l’operato della Stazione appaltante (Cons. di Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4978; Cons. di Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1069)” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 5 marzo 2019, n. 1538);
– la motivazione del relativo giudizio “deve essere rigorosa ed analitica in caso di giudizio negativo, mentre in caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti; pertanto il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta in una gara d’appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2951)” (T.A.R. Campania, Napoli, Sezione Prima, 24 luglio 2018, n. 4936).
5.5 – In conclusione, va disattesa la censura inerente alla violazione dell’art. 95, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm..
6. – Quanto, poi, alle doglianze incentrate sull’allegata anomalia dell’offerta presentata da N.E.C. (limitate alla sola analisi del costo del personale), dalle difese svolte dalle parti resistenti emerge che le deduzioni critiche sviluppate da AXA S.r.l. nel ricorso, per un verso, sono basate su dati sostanzialmente errati, e, per altro verso, omettono di considerare la peculiare natura della fattispecie concreta in questione.
7. – Ed invero, con riferimento all’omessa specifica indicazione del costo relativo al Responsabile Aziendale, al Referente informatico e al Responsabile Dati, il Collegio osserva che la “lex specialis” non esclude affatto la possibilità per l’appaltatore di individuare le suddette figure nell’ambito del personale da assumere ai sensi dell’art. 18 del Capitolato Speciale (“Reimpiego personale alle dipendenze del precedente Appaltatore”), sicchè, una volta assorbito il personale del gestore uscente in attuazione della c.d. clausola sociale, è evidente che tutte le unità in questione debbano ritenersi, a tutti gli effetti, “dipendenti” dell’appaltatore e che, quindi, ben possano essere adibite alle mansioni da questi determinate nell’esercizio delle prerogative datoriali.
Al riguardo, N.E.C. evidenzia non implausibilmente che <<l’art. 18 del Capitolato d’appalto … i) al punto 1 dell’elenco del personale, indica un dipendente con profilo da “Coordinamento – Funzioni direttive”, con laurea in ingegneria civile, che nell’ottica di N.E.C. ben può svolgere le funzioni di “Responsabile Aziendale”, ii) al punto 19, indica chiaramente il “Referente informatico” e iii), al punto 20, menziona il “Responsabile trattamento dati”: tali figure saranno impiegate nell’appalto con le menzionate corrispondenti mansioni e sono ricomprese nel costo di euro 2.497.311,79 indicato in sede di gara>>.
7.1 – Con riferimento, poi, al costo dei sette ispettori, lo stesso ben può non essere calcolato sui quarantadue mesi di impiego previsti da AXA (pari all’intero periodo contrattuale), posto che l’art. 58 (“Numero ispezioni per anno e tipologia da effettuare durante il corso del Contratto”) del Capitolato prevede “le ispezioni da effettuare a far data dal 180° giorno dalla firma del contratto” e che, in ogni caso, il Capitolato medesimo non impone la presenza di tali ispettori per tutto il periodo di durata del contratto, prevedendo solo il raggiungimento di un numero totale di ispezioni nel periodo, ripartite per sub – periodi; la mera previsione del Capitolato inerente ai ricavi attesi per tutta la durata contrattuale non implica (in assenza di specifiche disposizioni della “lex specialis” in proposito) l’impiego continuativo di tutto il relativo personale per l’intera durata del contratto.
In proposito, N.E.C. rileva, non implausibilmente:
– di avere “offerto n. 7 unità aggiuntive (una in più rispetto a quanto necessario per ottenere il punteggio massimo) non per vanità, bensì sul presupposto che un numero maggiore di ispettori dedicati alla commessa avrebbe garantito l’espletamento delle ispezioni totali (la cui effettuazione è prevista come necessaria dal Capitolato ex art. 58) in un tempo (e, peraltro, con un costo) inferiore rispetto ad una diversa configurazione (ad esempio quella immaginata da AXA che prevede l’impiego di unità dedicate al servizio per tutto il periodo di durata del contratto). Del resto, ciò che solo conta – anche in un’ottica di efficientamento – è che le ispezioni programmate siano svolte nell’arco temporale previsto”; e tanto ribadendo pure che “coerentemente con quanto consentito dalla lex specialis – l’offerta di N.E.C. prevede di dedicare all’attività ispettiva 7 ispettori aggiuntivi, impiegandoli 36h/settimana, ma non che l’attività ispettiva impegni la Società (e i suoi ispettori) per tutto il periodo contrattuale”;
– e, ancora, che <<L’art. 58 chiaramente prevede, a far data dal 180° giorno dalla firma del contratto, l’esecuzione di un certo numero di ispezioni da effettuarsi nel primo biennio con una suddivisione, nell’ambito di tale biennio, di un certo numero di verifiche da svolgere nei “primi dodici mesi” (A.1, A2) e nei “secondi 12 mesi di servizio” (B1, B2), nonché nel secondo biennio, nell’ambito del quale sono calcolate ispezioni solo per i “primi dodici mesi di servizio” (C1 e C2), più un’eventuale proroga. Questa è l’unica necessità prevista dal Capitolato: l’effettuazione di un certo numero di ispezioni nel periodo e di un certo numero di ispezioni per anno; ma nessuna disposizione impone ulteriori tempistiche o modalità nell’effettuazione delle ispezioni, né cadenze mensili o presenze (improduttive) costanti. Quanto sopra è confermato dall’art. 59 che prevede soltanto che “Il numero di ispezioni totali per anno deve essere corrispondente a quanto indicato nel precedente art. 58” (e altresì che “con la Fatturazione delle ispezioni si intendono compresi e compensate tutte le attività previste nel presente Capitolato e nell’Offerta Tecnica presentata dall’Appaltatore in sede di gara”). Ciò che attesta ancora una volta che l’unico obbligo contrattualmente previsto è quello di raggiungere il “numero totale di ispezioni”>>.
8. – Va, infine, rilevato che, nella specie, si tratta di appalto misto a concessione.
8.1 – Ed invero, quanto alla remunerazione dei servizi in questione, come riconosciuto in fatto dalla stessa AXA s.r.l., i proventi spettanti all’affidataria della commessa in questione sono rappresentati:
1) in parte (contratto di appalto), dai corrispettivi che la Provincia si impegna a versare alla Società affidataria per l’allestimento del servizio, le attività amministrative (artt. 37 e ss. del Capitolato), il catasto, la campagna informativa, nonché le ispezioni (a campione) a titolo gratuito per l’utenza sugli impianti autocertificati (art. 53 del Capitolato);
2) in altra parte (concessione), dalle ulteriori somme rivenienti dall’attività di ispezione a pagamento per gli utenti, che saranno introitate direttamente su di un conto corrente dedicato intestato all’affidatario (artt. 49, ultimo comma e 56, terzo comma del Capitolato).
8.2 – Orbene, N.E.C. ha indicato in euro 584.550,06 la stima del totale dei ricavi presunti, derivanti dalle ispezioni a pagamento da parte dell’utenza sugli impianti non autodichiarati, prudenzialmente calcolati “per una percentuale del solo 40% rispetto al totale del possibile introito derivante dalle ispezioni a pagamento, considerando morosi, e quindi non immediatamente disponibili gli incassi relativi al 60% degli utenti ispezionati, a totale vantaggio quindi della solidità dell’offerta che risulterebbe ancor più sostenibile al diminuire della consistente morosità prevista” (così espressamente le Giustificazioni dell’offerta presentate).
Nè la Società ricorrente si fa carico di fornire adeguati elementi di analisi e di contestazione in proposito, poiché fa leva unicamente sul costo della manodopera dichiarato da N.E.C., senza neppure metterlo in relazione ai ricavi complessivi indicati (comprensivi degli introiti rivenienti direttamente dalle attività ispettive a pagamento, peraltro sottostimati al 40%), che permettono, ragionevolmente, di ritenere l’offerta di N.E.C. comunque seria e remunerativa, anche sulla base dei maggiori costi allegati dalla ricorrente (si veda lo specifico prospetto elaborato da N.E.C. a pagina 9 della Memoria difensiva del 2 marzo 2019 – con cui si prospetta la sussistenza – comunque – di un utile di impresa, anche considerando l’importo del “Totale costi secondo Axa”).
9. – La complessiva remuneratività dell’offerta, nei sensi e termini, nonché per le ragioni (dirimenti) di cui innanzi, esime il Collegio dall’esame dei residui rilievi inerenti alla figura dell’Energy Manager e alle 3.000 ore aggiuntive (di cui all’offerta di N.E.C.), pure contestati dalla Società ricorrente.
10. – L’infondatezza delle specifiche censure formulate con riferimento all’offerta della società N.E.C. S.r.l. (aggiudicataria prima graduata) rende superfluo l’esame delle ulteriori doglianze relative all’offerta della società G.P.I. (seconda graduata).
11 – Per tutto quanto innanzi esposto, il ricorso deve essere respinto.
12. – Sussistono i presupposti di legge (l’assoluta novità di taluna delle questioni trattate) per giustificare l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 19 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Enrico d’Arpe, Presidente
Maria Luisa Rotondano, Primo Referendario, Estensore
Anna Abbate, Referendario
L’ESTENSORE
Maria Luisa Rotondano
IL PRESIDENTE
Enrico d’Arpe
IL SEGRETARIO