* APPALTI – Verifica, successiva all’aggiudicazione, della veridicità di quanto dichiarato in fase di partecipazione – Documentazione probatoria – Indicazione nella lex specialis dei mezzi più idonei alla verifica – Soccorso istruttorio processuale – Limiti.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 19 Febbraio 2019
Numero: 289
Data di udienza: 6 Febbraio 2019
Presidente: Pasca
Estensore: Ferrazzoli
Premassima
* APPALTI – Verifica, successiva all’aggiudicazione, della veridicità di quanto dichiarato in fase di partecipazione – Documentazione probatoria – Indicazione nella lex specialis dei mezzi più idonei alla verifica – Soccorso istruttorio processuale – Limiti.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 1^ – 19 febbraio 2019, n. 289
APPALTI – Verifica, successiva all’aggiudicazione, della veridicità di quanto dichiarato in fase di partecipazione – Documentazione probatoria – Indicazione nella lex specialis dei mezzi più idonei alla verifica – Soccorso istruttorio processuale – Limiti.
All’esito dell’aggiudicazione, l’Amministrazione può – rectius deve – verificare la veridicità di quanto dichiarato in fase di partecipazione e, quindi, l’effettivo possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo agli operatori economici. A tal fine, deve chiedere al concorrente aggiudicatario la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in sede di gara. Detta attività di verifica, oltre a costituire espressione di un principio di carattere generale del nostro ordinamento giuridico posto a tutela dell’economicità efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, discende altresì dal combinato disposto degli articoli 83 comma 8 e 85 comma 5 del Codice dei Contratti nonché dell’art. 71 del d.p.r. 445/2000. A tal fine, la Stazione appaltante può indicare nella lex specialis di gara i mezzi che ritiene più idonei alla verifica: i requisiti prescritti nel bando possono essere provati, in sede di gara, mediante dichiarazione sostitutiva; tuttavia al concorrente aggiudicatario è chiesta la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in sede di gara (ex multis: TAR Napoli 2139/2016; TAR Perugia 285/2016). In mancanza, non è invocabile il soccorso istruttorio processuale che, oltre ad operare esclusivamente nei casi di carenze formali relative ai requisiti soggettivi di partecipazione, presuppone che il procedimento non sia stato attivato dalla Stazione Appaltante nel corso della procedura di gara.
Pres. Pasca, Est. Ferrazzoli – E. s.r.l. (avv. De Blasi) c. Acquedotto Pugliese S.p.A. (avv. Carabba)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 1^ - 19 febbraio 2019, n. 289SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 1^ – 19 febbraio 2019, n. 289
Pubblicato il 19/02/2019
N. 00289/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00899/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 899 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ecosistemi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo De Blasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Cavour n. 10;
contro
Acquedotto Pugliese S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ada Carabba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Tecoservice S.r.l., Colazzo Vincenzo Secondo & C. *S.N.C. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento prot. n. 0072578 del giorno 11.07.2018, comunicato alla ricorrente a mezzo pec il successivo 12.07.2018, con il quale il Direttore dell’Area Procurement di Acquedotto Pugliese s.p.a. ha complessivamente disposto:
i. l’annullamento dell’aggiudicazione della gara d’appalto per l’affidamento del servizio di conduzione degli impianti di disinfezione ricadenti nella Provincia di Lecce, precedentemente statuita, con provvedimento prot. n. 30881 del 19.03.2018, in favore della odierna ricorrente;
ii. l’esclusione della Ecosistemi s.r.l. dalla procedura di gara ora indicata;
iii. la segnalazione ad ANAC della ricorrente ai fini dell’iscrizione di apposita annotazione interdittiva nel casellario informatico;
iv. l’incameramento della cauzione provvisoria presentata da Ecositemi s,r.l. al momento della partecipazione alla gara;
v. l’aggiudicazione della gara in questione in favore del concorrente utilmente collocatosi nella graduatoria predisposta dalla Commissione Giudicatrice con verbale n. 1 del 29.06.2017;
vi. lo svolgimento, da parte dei competenti Uffici interni, di tutti gli adempimenti conseguenti alle statuizioni assunte;
– del “Disciplinare di gara” nella parte in cui, all’art. 5.2.3., lett. d), punto ii), espressamente prevedeva che i requisiti indicati all’art. 4.3 del medesimo “Disciplinare”, dovessero essere comprovati “se trattasi di servizi prestati a privati, mediante certificazione rilasciata dal committente o mediante copia autentica dei contratti e delle relative fatture emesse. Resta ferma la facoltà della Stazione Appaltante di verificare la veridicità ed autenticità della documentazione inserita”;
– laddove in concreto adottato, del provvedimento di aggiudicazione definitiva con il quale i lavori in questione sono stati affidati alla impresa seconda graduata del quale, allo stato, non si conosce né l’esistenza né tanto meno sono noti gli estremi;
– di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o comunque collegato, ed in particolare, ove occorra, della nota prot. n. 0030080 del 20.03.2018 con la quale il Direttore dell’Area Procurement di “Acquedotto Pugliese s.p.a.”, comunicando l’avvenuta aggiudicazione della gara de qua in favore della odierna ricorrente, chiedeva la trasmissione alla stessa anche dei documenti previsti dall’art. 5.2.3 lett. d) del “Disciplinare di gara”;
nonché, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more sottoscritto, con la disponibilità della ricorrente medesima a subentrare nel contratto eventualmente stipulato ai sensi dell’art. 121 e ss. del codice del processo amministrativo;
ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno ingiustamente subito dalla ricorrente per effetto dell’illegittimità della disposta esclusione dalla gara d’appalto de qua.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ECOSISTEMI S.R.L. il 31.7.2018 :
– del provvedimento prot. n. 0078169 del 26.07.2018, notificato alla ricorrente a mezzo del portale appalti in pari data, con il quale il Direttore dell’Area Procurement di Acquedotto Pugliese s.p.a. ha complessivamente disposto:
i. di aggiudicare la gara d’appalto per l’affidamento del servizio di conduzione degli impianti di disinfezione ricadenti nella Provincia di Lecce in favore del concorrente “Colazzo Vincenzo Secondo & snc”;
ii. di incaricare i competenti uffici della Direzione Procurement di porre in essere tutti gli atti e gli adempimenti necessari ai fini dell’accertamento della condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione ovvero di verificare il possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara da parte dell’operatore economico ora indicato;
iii. di autorizzare –allorché sia intervenuta l’efficacia della disposta aggiudicazione la stipula del contratto nelle forme definite nell’ambito della Determina a contrarre;
nonché, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove nelle more sottoscritto, con la disponibilità della ricorrente medesima a subentrare nel contratto eventualmente stipulato ai sensi dell’art. 121 e ss. del codice del processo amministrativo;
ovvero, in subordine, il risarcimento del danno ingiustamente subito dalla ricorrente per effetto dell’illegittimità della disposta esclusione dalla gara d’appalto de qua.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese S.p.A;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.I fatti oggetto della odierna controversia sono i seguenti.
L’Acquedotto Pugliese S.p.A. ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 60, D.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento dell’“appalto del servizio di conduzione degli impianti di disinfezione delle acque destinate al consumo umano emunte da falda sotterranea attraverso pozzi e di manutenzione ordinaria e rifornimento serbatoi ricadenti nella Provincia di Lecce”.
Il “Disciplinare di gara” prevedeva all’art. 4.3, lett. b), quale requisito di partecipazione inerente alla idoneità tecnico-professionale dei concorrenti, la “esecuzione, nell’ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, di servizi analoghi a quelli del settore oggetto dell’appalto per un importo almeno pari a quello oggetto dell’appalto”.
Con nota del 20 marzo 2018, l’Amministrazione ha comunicato alla Ecosistemi srl di aver disposto in suo favore l’aggiudicazione della gara de qua con provvedimento prot. n. 0030081 del 19 marzo 2018, ed ha invitato la società a trasmettere la documentazione necessaria ai fini della integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione medesima.
In riscontro alla richiesta della Stazione appaltante del 18 aprile 2018 di produrre l’attestazione del possesso del requisito previsto dal predetto art. 4.3 del “Disciplinare di gara”, con raccomandata del 7 maggio 2018, ricevuta il successivo 9 maggio, la ecosistemi ha prodotto: una dichiarazione sostitutiva di atto notorio del legale rappresentante p.t. della stessa, con la quale si dichiarava il possesso del requisito innanzi indicato; un estratto dei libri mastro contenente un elenco di fatture; l’Attestazione SOA, categoria OS 22, classifica II, posseduta dalla medesima società.
Con provvedimento prot. n. 0072578 dell’11 luglio 2018, l’Amministrazione ha annullato la disposta aggiudicazione in favore della Ecosistemi ritenendo che la documentazione dalla stessa fornita ai fini della comprova del possesso del requisito di idoneità tecnico-professionale, non fosse conforme a quanto richiesto dal Disciplinare di gara, “in quanto consta di un elenco di fatture riportate nei libri mastro”.
Con il medesimo provvedimento, la Stazione Appaltante ha disposto altresì: l’esclusione della esponente dalla gara in oggetto; la segnalazione della stessa ad ANAC ai fini dell’iscrizione di apposita interdittiva nel casellario informatico; l’incameramento della cauzione provvisoria presentata dalla medesima società al momento della partecipazione alla gara; l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto in favore del concorrente utilmente collocatosi nella graduatoria predisposta dalla Commissione Giudicatrice con verbale n. 1 del 29.06.2017.
Di qui l’odierna impugnativa, con la quale la Ecosistemi ha chiesto l’annullamento, previa sospensione degli effetti: del predetto provvedimento prot. n. 0072578/2018; del “Disciplinare di gara” nella parte in cui, all’art. 5.2.3., lett. d), punto ii), espressamente prevedeva che i requisiti indicati all’art. 4.3 del medesimo “Disciplinare”, dovessero essere comprovati “se trattasi di servizi prestati a privati, mediante certificazione rilasciata dal committente o mediante copia autentica dei contratti e delle relative fatture emesse. Resta ferma la facoltà della Stazione Appaltante di verificare la veridicità ed autenticità della documentazione inserita”; laddove in concreto adottato, del provvedimento di aggiudicazione definitiva ad altro operatore economico; ogni altro atto presupposto. Ha altresì chiesto il risarcimento in forma specifica mediante subentro nell’aggiudicazione e nel contratto ove nelle more stipulato e previa declaratoria della sua inefficacia. Solo in subordine il risarcimento per equivalente monetario.
La ricorrente ha articolato il seguente motivo di diritto: “Violazione e/o falsa applicazione artt. 85 e 86, D.lgs. n. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’All. XVII, D.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per errore dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza assoluta di motivazione. Violazione dell’art. 3, L. 241/1990, in relazione all’art 86, D.lgs. n. 50/2016”.
In sintesi, l’esponente ha assunto che l’art. 5.2.3, lett. d), punto ii), del “Disciplinare di gara” – nella parte in cui prevede che gli operatori economici, in caso di esecuzione di servizi analoghi in favore di soggetti privati, devono presentare, ai fini della comprova del requisito, una certificazione rilasciata dal committente ovvero una copia autentica del contratto e le relative fatture – si porrebbe in netto ed evidente contrasto con gli articoli 86 e 87, Nuovo Codice dei Contratti Pubblici le previsioni normative innanzi richiamate e, come tale, fosse del tutto illegittima.
Con Decreto n. 407 del 28 luglio 2018, notificato alla resistente il successivo 30 luglio, il Presidente di questo TAR ha accolto l’istanza di concessione della misura cautelare formulata nell’ambito del ricorso ai sensi dell’art. 56 c.p.a. limitatamente al provvedimento n. 0072578 dell’11 luglio 2018 “anche al fine di pervenire all’esame dell’istanza cautelare – nella sua naturale sede collegiale – re adhuc integra”.
Lo stesso 30 luglio 2018, la Stazione appaltante ha notificato all’esponente il provvedimento prot. 0078169 del 26 luglio 2018, con il quale: ha aggiudicato la gara in oggetto ad altro concorrente; ha disposto lo svolgimento degli adempimenti conseguenti ovvero la verifica, in capo alla nuova aggiudicataria, dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara; ha autorizzato espressamente, in caso di esito positivo di tale verifica, la stipula del contratto.
Con ricorso per motivi aggiunti, l’esponente è insorta anche avverso detto provvedimento prot. 0078169/2018, deducendo il vizio di illegittimità derivata.
Quindi, con Decreto n. 410 del primo agosto 2018, il Presidente di questo TAR ha concesso l’invocata tutela cautelare monocratica “limitatamente alla sottoscrizione del contratto e alla consegna dei lavori, apparendo viceversa infondata la pretesa di sospensione cautelare anche della nuova aggiudicazione e delle conseguenti e prodromiche attività di verifica in capo alla nuova aggiudicataria dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara”.
Si è costituito l’Acquedotto Pugliese, contestando il ricorso e chiedendone la reiezione, come da difese in atti.
In particolare, la difesa dell’Amministrazione ha rilevato preliminarmente l’inammissibilità di entrambi i ricorsi per tardività, in quanto la previsione della lex specialis di gara, asseritamente contra ius, avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnata nei termini di legge.
Nel merito, evidenzia la differente posizione che assumono i partecipanti/offerenti ad una procedura di gara rispetto all’aggiudicatario e, conseguentemente, i diversi controlli che vengono fatti dalla Commissione in sede di verifica delle dichiarazioni rese dai concorrenti ed all’esito dell’aggiudicazione.
In esito alla camera di consiglio del 5 settembre 2018, con ordinanza n. 461/2018 – confermata dal Consiglio di Stato con provvedimento n. 4754 del successivo 28 settembre – il Collegio ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo “insussistente il fumus di fondatezza della domanda, essendosi limitata la ricorrente a fornire un elenco di fatture riportate nel libro mastro, privo della descrizione della natura dei servizi resi, di per sé insufficiente a provare il possesso del requisito della capacità tecnica in una fase quale quella successiva all’aggiudicazione in cui deve essere comprovato il possesso sostanziale dei requisiti”.
All’udienza del 6 febbraio 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare di inammissibilità per tardività sollevata dall’Amministrazione resistente non potendo comunque il ricorso essere accolto nel merito.
3. Le norme che regolano la fattispecie in esame sono le seguenti:
– Art. 32 comma 7 D.Lgs. 50/2016: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”;
– art. 83 comma 8 D.Lgs. 50/2016: “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali”;
– Art. 85 comma 1 D.Lgs. 50/2016: “Al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE)”;
– Art. 85 comma 5 D.Lgs. 50/2016: “La stazione appaltante può, altresì, chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura. Prima dell’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto, tranne nel caso di appalti basati su accordi quadro se conclusi ai sensi dell’articolo 54, comma 3 o comma 4, lettera a), di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all’articolo 86 e, se del caso, all’articolo 87. La stazione appaltante può invitare gli operatori economici a integrare i certificati richiesti ai sensi degli articoli 86 e 87”;
– Art. 86 comma 1 D.Lgs. 50/2016: “Le stazioni appaltanti possono chiedere i certificati, le dichiarazioni e gli altri mezzi di prova di cui al presente articolo e all’allegato XVII, come prova dell’assenza di motivi di esclusione di cui all’articolo 80 e del rispetto dei criteri di selezione di cui all’articolo 83. Le stazioni appaltanti non esigono mezzi di prova diversi da quelli di cui al presente articolo, all’allegato XVII e all’articolo 87. Gli operatori economici possono avvalersi di qualsiasi mezzo idoneo documentale per provare che essi disporranno delle risorse necessarie”;
– Art. 71 DPR 445/2000: “Modalità dei controlli: Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47”.
4. In questo contesto normativo, si ritiene che, all’esito dell’aggiudicazione, l’Amministrazione è obbligata a verificare la veridicità di quanto dichiarato in fase di partecipazione e, quindi, l’effettivo possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo agli operatori economici. A tal fine, deve chiedere al concorrente aggiudicatario la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.
Detta attività di verifica, dunque, oltre a costituire espressione di un principio di carattere generale del nostro ordinamento giuridico posto a tutela dell’economicità efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, discende altresì dal combinato disposto degli articoli 83 comma 8 e 85 comma 5 del Codice dei Contratti nonché dell’art. 71 del d.p.r. 445/2000.
E’ necessaria affinché l’aggiudicazione definitiva divenga efficace, a garanzia della serietà delle gare pubbliche e dell’affidabilità del soggetto chiamato a svolgere la prestazione.
Pertanto la Stazione appaltante può indicare nella lex specialis di gara i mezzi che ritiene più idonei alla verifica in merito alla veridicità delle dichiarazioni rese in sede di gara con il DGUE da parte dell’aggiudicatario. I requisiti prescritti nel bando possono essere provati, in sede di gara, mediante dichiarazione sostitutiva; tuttavia al concorrente aggiudicatario è chiesta la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in sede di gara (ex multis: TAR Napoli 2139/2016; TAR Perugia 285/2016).
Da ciò discende la legittimità dell’art. 5.2.3, lett. d), punto ii), del “Disciplinare di gara”, nella parte in cui prevede che gli operatori economici, in caso di esecuzione di servizi analoghi in favore di soggetti privati, devono presentare, ai fini della comprova del requisito, una certificazione rilasciata dal committente ovvero una copia autentica del contratto e le relative fatture.
5. Chiarito che l’Amministrazione può – rectius deve – procedere al controllo del possesso sostanziale dei requisiti dopo l’aggiudicazione, secondo le modalità indicate nella lex specialis, osserva il Collegio che l’odierna ricorrente non ha fornito la prova del possesso del requisito della capacità tecnica, essendosi limitata a fornire un elenco di fatture riportate nel libro mastro, privo della descrizione della natura dei servizi resi.
Né possono soccorrere le produzioni documentali versate in atti da parte ricorrente solamente in data 15 gennaio 2019, invocando l’istituto del “soccorso istruttorio processuale”.
Premette il Collegio che detto istituto opera esclusivamente nei casi di carenze formali relative ai requisiti soggettivi di partecipazione e qualora il procedimento non sia stato attivato dalla Stazione Appaltante nel corso della procedura di gara (ex multis: C. di St. 5826/2017).
Orbene, nella fattispecie in esame, non solo la carenza addebitabile alla ricorrente afferisce una fase successiva a quella di partecipazione, ma la Stazione appaltante ha chiesto in più occasioni la certificazione rilasciata dalle committenti ovvero copia autentica dei contratti e delle relative fatture, e precisamente: con nota prot. n. 30880 del 20 marzo 2018, con successivo messaggio del 18 aprile 2018, infine con nota prot. 48136 del 10 maggio 2018 (doc. 12 produzione AQP).
Pertanto, ritiene il Collegio che non possa essere validamente invocato in questa sede il soccorso istruttorio processuale e, conseguentemente, che la produzione documentale effettuata solamente in questa sede non possa in alcun modo sopperire alla mancata allegazione della stessa in fase di gara.
Peraltro, detta documentazione è comunque inidonea a costituire prova del possesso del requisito di capacità tecnica, in quanto alcuni dei suddetti documenti contabili risultano antecedenti all’ultimo triennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara (avvenuta il 15 maggio 2017), ed alcune fatturazioni non risultano riconducibili alla tipologia di attività oggetto dell’appalto.
6. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso deve essere respinto perché infondato. Deve conseguentemente essere rigettata l’istanza risarcitoria avanzata dall’esponente, come trascritta in epigrafe.
8. La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese legali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Francesca Ferrazzoli, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Francesca Ferrazzoli
IL PRESIDENTE
Antonio Pasca
IL SEGRETARIO