* APPALTI – Bando – Previsione dell’esclusione obbligatoria in conseguenza di violazioni meramente formali – P.A. – Valutazione discrezionale circa la rilevanza del’inadempimento – Preclusione – Ragioni.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 27 Aprile 2012
Numero: 731
Data di udienza: 15 Febbraio 2012
Presidente: Trizzino
Estensore: Manca
Premassima
* APPALTI – Bando – Previsione dell’esclusione obbligatoria in conseguenza di violazioni meramente formali – P.A. – Valutazione discrezionale circa la rilevanza del’inadempimento – Preclusione – Ragioni.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 27 aprile 2012, n. 731
APPALTI – Bando – Previsione dell’esclusione obbligatoria in conseguenza di violazioni meramente formali – P.A. – Valutazione discrezionale circa la rilevanza del’inadempimento – Preclusione – Ragioni.
Deve ritenersi applicabile a qualunque procedura selettiva il principio, predicato con riferimento a procedure ad evidenza pubblica, per cui qualora il bando commini l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, essendole preclusa qualunque valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento e l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva o ancora sulla congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (T.a.r. Lombardia Milano, I, 14 dicembre 2011, n. 3158; T.a.r. Trentino Alto Adige Trento, 10 febbraio 2011, n. 38; Cons. Stato, V, 16 marzo 2010, n. 1513).
Pres. Trizzino, Est. Manca – R. s.r.l. (avv.ti Pellegrino e Lazzari) c. Comune di Brindisi (avv. Trane)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 27 aprile 2012, n. 731SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 27 aprile 2012, n. 731
N. 00731/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01263/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso n. 1263 del 2011, proposto dalla:
– Società R.A. Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gianluigi Pellegrino e Silvestro Lazzari, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce alla via Augusto Imperatore 16;
contro
– il Comune di Brindisi, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Trane, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Antonio Astuto, in Lecce alla via Umberto I 28;
nei confronti di
– Alfa Impianti s.n.c., Edil Generali s.r.l. ed ET Engineering s.r.l., associate in a.t.i., rappresentate e difese dall’Avv. Danilo D’Arpa, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce alla via Manzoni 32/D;
per l’annullamento
– della decisione della Commissione di gara per l’appalto indetto dal Comune di Brindisi con riguardo all’area di Via del Mare adottata nella seduta del 24 giugno 2011 (e comunicata con nota prot. n. 629 del 28 giugno 2011), con la quale la ricorrente è stata esclusa dalla gara medesima;
– della determinazione n. 243 del 6 luglio 2011, con la quale il Responsabile del Settore AA.GG. e Contratti del Comune di Brindisi ha aggiudicato in via definitiva la gara d’appalto all’a.t.i. Alfa Impianti s.n.c. – Edil Generali s.r.l. – E.T. Engineering s.r.l.;
– dei verbali della Commissione di gara, e, segnatamente, del verbale n. 6 del 26 maggio 2011, del verbale n. 7 e del verbale n. 8;
– del bando di gara e del capitolato speciale;
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso;
– e per la conseguente declaratoria di aggiudicazione in favore della ricorrente della gara pubblica indetta dal Comune di Brindisi;
– e per il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima attività amministrativa.
Visto il ricorso.
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi e di Alfa Impianti s.n.c., Edil Generali s.r.l. ed ET Engineering s.r.l..
Visto il ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. controinteressata.
Visti gli atti della causa.
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a..
Relatore all’udienza pubblica del 15 febbraio 2012 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Giovanni Pellegrino -in sostituzione dell’Avv. Gianluigi Pellegrino-, Lazzari, D’Arpa e Trane.
Osservato quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Nel ricorso si espone che:
– con d.d. n. 355 del 20 ottobre 2010 il Comune di Brindisi indiceva una gara avente a oggetto la progettazione definitiva/esecutiva e lo svolgimento dei lavori di rigenerazione urbana e ristrutturazione dell’area cittadina di via del Mare, per un importo complessivo di euro 3.097.416,85.
– la società RA Costruzioni, partecipante alla procedura (per subentro ad altro soggetto, quale affittuaria della relativa azienda), ne veniva tuttavia esclusa, per i motivi di cui dopo si scriverà, alla seduta del 26 maggio 2011 (cfr. verb. n. 6).
– la selezione era quindi aggiudicata all’a.t.i. controinteressata, unico concorrente rimasto in gara (cfr. verb. nn. 7 e 8, di valutazione del progetto e aggiudicazione provvisoria, nonché la d.d. n. 243/2011, di approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione definitiva della stessa).
2.- Veniva dunque proposto il ricorso in esame, per i seguenti motivi:
A) Violazione e falsa applicazione dell’art. 53 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione del bando di gara e del Capitolato speciale prestazionale. Violazione del d.p.r. n. 554 del 1999. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta. Violazione dei principi generali in materia di pubblici appalti e, in particolare, del principio di proporzionalità. Violazione della disciplina comunitaria. Eccesso di potere per disparità di trattamento.
B) Violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione del bando di gara.
3.- L’a.t.i. controinteressata, a sua volta, costituendosi in giudizio, proponeva ricorso incidentale e, impugnando gli atti con i quali la Commissione da un lato ammetteva temporaneamente la RA Costruzioni alla prosecuzione della gara e, dall’altro, la escludeva poi con motivazione insufficiente, formulava i seguenti rilievi:
C) Violazione dell’art. 91, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 per mancato inserimento nel r.t.i. della figura del geologo (sotto altro profilo rispetto a quello individuato dalla S.A.). Violazione delle regole sulla progettazione definitiva. Violazione del bando e del disciplinare di gara (art. 3, p. 3.1, parte prima). Violazione del Capitolato prestazionale d’oneri.
D) Violazione degli artt. 91 e 118 del d.lgs. n. 163 del 2006 per il mancato rilievo dell’assenza della dichiarazione di sub-appalto delle attività geologiche non strettamente riconducibili alla sola relazione geologica. Violazione del bando di gara (art. 3 della parte terza “documentazione e informazioni” 3. Subappalto).
E) Violazione dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione delle prescrizioni di legge speciale sul punto.
4.- All’udienza del 15 febbraio 2012 la causa era introitata per la decisione.
5.- Tanto premesso in fatto, osserva il Collegio che il ricorso principale è infondato e va respinto per i motivi che di seguito si esporranno.
6.- Deve rilevarsi anzitutto, quanto al provvedimento di esclusione, come alla richiamata seduta del 26 maggio 2001 la Commissione lo disponesse per un duplice ordine di rilievi, e, in specie:
1) evidenziando che nel plico “B” dell’offerta formulata dalla ricorrente (ancora identificata con il nome della ditta subentrata) non era <<stata prodotta la “relazione tecnica in cui devono essere dettagliate le migliorie proposte rispetto al progetto posto a base di gara”, elaborato prescritto dal bando a pena di esclusione […]>>;
2) facendo presente che le conclusioni formulate dal dr. Luca Orlanducci, che per incarico della RA Costruzioni articolava la relazione geologica richiesta dall’art. 25 d.p.r. n. 554 del 1999, evidenziavano la -probabile- necessità di ulteriori approfondimenti geognostici in fase di progettazione esecutiva, sicchè, <<posto che l’art. 91, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 non prevede la possibilità di subappalto per l’affidamento delle relazioni geologiche, è conseguente che la Società non potrà conferire inerente incarico professionale, non avendo inserito nella compagine a figura del tecnico abilitato alla redazione di relazione geologica>>.
7.- A giudizio del Tribunale le richiamate considerazioni (rectius: quelle sub 1), che come si scriverà rivestono carattere ‘assorbente’), in base alle quali, appunto, la Commissione disponeva infine l’esclusione della ditta, erano fondate e meritano, dunque, di essere condivise.
8.- Con riguardo, anzitutto, al tema sub 1), va precisato che il bando di gara, all’art. 3, punto 3.1, prescriveva l’allegazione, nella busta “B”, di una <<relazione tecnica […] in cui siano dettagliate le migliorie proposte rispetto al progetto posto a base di gara. […] Dovrà evidenziare i vantaggi delle soluzioni e degli accorgimenti introdotti in termini di miglioramento della funzionalità dell’opera o di parti della stessa, dei tempi di esecuzione […] nonché di miglioramento dell’aspetto estetico […]>>.
8.1 Tale relazione tecnica era espressamente richiesta dalla lex specialis della procedura a pena di esclusione -v. art. 5, lett. d.1, parte prima, e art 1, punto 1), pag. 19, parte seconda- e la sua mancata allegazione da parte della RA Costruzioni ne giustificava dunque, ex se, come correttamente ritenuto dalla Commissione, l’esclusione dalla gara.
Ciò, a differenza di quanto previsto con riguardo alla mancanza o incompletezza degli elaborati esecutivi da allegare a supporto della predetta relazione -dedotta dalla ricorrente quanto all’offerta della controinteressata-, ipotesi per la quale il bando solo prevedeva l’assegnazione di zero punti alla miglioria proposta (sicchè, l’impugnazione della RA sul punto dev’essere respinta; né il tema del punteggio zero per le migliorie assumeva infine rilievo concreto, essendo quella dell’a.t.i. Alfa Impianti l’unica offerta rimasta in gara).
8.2 Neppure, le considerazioni appena svolte, possono reputarsi superate dai rilievi articolati dalla difesa della RA al fine di dimostrare che, in effetti, detta relazione sarebbe stata regolarmente prodotta, dovendo, nella sostanza, identificarsi in quella parte dell’elaborato documentale “RA01” denominata “relazione tecnica illustrativa”. Ciò, soprattutto, evidenziato dalla medesima difesa che l’offerta delle concorrenti, da formulare avendo a base un progetto preliminare redatto dall’amministrazione, si sostanziava in effetti nel relativo progetto definitivo, il quale dunque, dettagliando le soluzioni tecniche prescelte, necessariamente rivolte ad affinare quelle prospettate dalla p.a. nel preliminare, in concreto ‘assorbiva’ le stesse eventuali migliorie (le quali, ove da intendersi in senso proprio, avrebbero richiesto un progetto ‘base’ di livello definitivo).
La tesi, pur suggestivamente sviluppata oralmente all’odierna udienza, non convince.
8.3 L’esame della suddetta “relazione tecnica illustrativa”, difatti, ne dimostra chiaramente la funzione di elemento integrativo di un più ampio documento, la “Relazione Generale” (rivolta, in definitiva, a tratteggiare in forma sintetica e descrittiva i vari interventi proposti rispetto alle diverse parti dell’area di via del Mare), di cui essa condivideva in toto la natura: una funzione, dunque, piuttosto diversa rispetto a quella delineata dall’art. 3.1 del bando, il quale, come subito scriveremo, prescriveva alle concorrenti, in maniera forse sovrabbondante ma non illegittima, l’allegazione di un documento che invece descrivesse in dettaglio i singoli aspetti progettuali specificamente ‘prospettati’ quanto alla loro ‘migliore’ rispondenza alle esigenze della stazione appaltante.
Dicevamo sovrabbondante ma non illegittima perché, pur in parte condividendosi i rilievi difensivi tesi a dimostrare che la Commissione aveva la concreta possibilità di ricostruire il contenuto, anche ‘migliorativo’, delle soluzioni prescelte, dagli allegati genericamente relativi al progetto definitivo presentato, si resta tuttavia convinti della completa possibilità per la stazione appaltante di richiedere un documento che, per così dire, riassumesse e specificasse il complesso delle migliorie proposte evidenziandone i profili funzionali ed estetici, conservando sicuramente essa p.a., nella definizione delle regole della gara, ampi margini di discrezionalità, sindacabili in questa sede solo nei casi, diversi da quello in oggetto, di manifesto superamento dei confini della ragionevolezza.
E allora, ferma la richiamata previsione del bando, per quanto appena scritto non in contrasto con l’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006 o con i principi generali in materia (come invece per incidens prospettato nel ricorso), deve dunque ritenersi che, in applicazione del principio “secondo il quale la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che, in assenza di clausole equivoche o di significato oscuro, non può essere superato dall’opposto principio del favor partecipationis” (T.a.r. Sicilia Catania, III, 7 aprile 2011, n. 854; v. anche T.a.r. Molise, 7 ottobre 2009, n. 669; T.a.r. Campania Napoli, I, 23 aprile 2009, n. 2147; Consiglio Stato, 5 settembre 2007, n. 4644), correttamente la p.a. escludeva dalla gara l’odierna ricorrente principale (la giurisprudenza, in definitiva, pone in rilievo come il provvedimento di espulsione da una gara d’appalto costituisca “atto vincolato rispetto alla clausola del bando che indica le modalità di presentazione dei documenti a pena di esclusione, in quanto in sede di aggiudicazione di contratti con la p.a. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione ovvero alle cause di esclusione. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti. Dunque, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati”; T.a.r. Lazio Roma, III, 1 giugno 2011, n. 4984. E ancora: “deve ritenersi applicabile a qualunque procedura selettiva il principio, predicato con riferimento a procedure ad evidenza pubblica, per cui qualora il bando commini l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, essendole preclusa qualunque valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento e l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva o ancora sulla congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando”; T.a.r. Lombardia Milano, I, 14 dicembre 2011, n. 3158; T.a.r. Trentino Alto Adige Trento, 10 febbraio 2011, n. 38; Cons. Stato, V, 16 marzo 2010, n. 1513).
9.- Nei sensi e per i motivi fin qui esposti il primo argomento in base al quale la Commissione motivava l’esclusione della ricorrente va dunque ritenuto condivisibile e, per la sua evidente autonomia (basti ricordare, appunto, la sanzione ‘espulsiva’ prevista dal bando), idoneo a sorreggere ex se la determinazione impugnata: in questa prospettiva, pure disatteso il secondo motivo di gravame in conformità all’indirizzo espresso da questo T.a.r. con la sentenza n. 1781 del 2006, cui si rimanda (“nell’ambito della disciplina delle dichiarazioni sostitutive l’osservanza del riferimento alle conseguenze penali della dichiarazione falsa, pur con le sue incontestabili ricadute positive sul fronte della induzione alla serietà della dichiarazione e di deterrenza verso il mendacio, non appare prescritta ad substantiam, posto che nessuna disposizione sanziona di nullità una dichiarazione che sia sfornita di quella formula sacramentale […], di guisa che appare senz’altro più corretto ascrivere la sua omissione al novero delle mere irregolarità non vizianti; considerato, peraltro, che le conseguenze penali della dichiarazione sostitutiva mendace […] non sono certo ricollegabili all’uso della formula”), il ricorso principale va dunque ritenuto manifestamente infondato, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell’impugnazione incidentale e ‘assorbimento’ delle questioni relative al secondo profilo di esclusione (le quali, per la loro natura tecnica, avrebbero richiesto un approfondimento istruttorio teso ad accertare l’esatta consistenza delle indagini integrative prefigurate dal dr. Orlanducci e, quindi, la loro riconducibilità alle competenze della figura professionale dei geologi ovvero a quelle degli ingegneri strutturisti).
10.- Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di questo giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1263 del 2011 indicato in epigrafe, respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 15 febbraio 2012, con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere, Estensore
Luca De Gennaro, Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)