* APPALTI – Contratti di concessione – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità – Parte III del codice – Determinazione dei requisiti tecnici e funzionali – Documenti di gara – Art. 170 d.lgs. n. 50/2016
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 28 Maggio 2018
Numero: 914
Data di udienza: 20 Dicembre 2017
Presidente: Di Santo
Estensore: Dibello
Premassima
* APPALTI – Contratti di concessione – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità – Parte III del codice – Determinazione dei requisiti tecnici e funzionali – Documenti di gara – Art. 170 d.lgs. n. 50/2016
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 28 maggio 2018, n. 914
APPALTI – Contratti di concessione – Art. 83 d.lgs. n. 50/2016 – Inapplicabilità – Parte III del codice – Determinazione dei requisiti tecnici e funzionali – Documenti di gara – Art. 170 d.lgs. n. 50/2016
I contratti di concessione sono disciplinati nella parte III del d.lgs. n. 50 del 2016; segnatamente, l’art. 173 – regolante termini, principi e criteri di aggiudicazione delle concessioni – dispone che queste ultime debbano essere aggiudicate sulla base dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016 che fissa i principi comuni per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni. L’art. 170 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone inoltre che «I requisiti tecnici e funzionali dei lavori da eseguire o dei servizi da fornire oggetto della concessione sono definiti nei documenti di gara», per cui il legislatore ha demandato all’Amministrazione concedente la determinazione di tali requisiti che hanno quale unico limite il rispetto dei principi fissati nel su riportato art. 30. Ne deriva che, con riferimento ad un affidamento avente ad oggetto una concessione, non può venire in rilievo l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.
Pres. Di Santo, Est. Dibello – C. s.r.l. (avv.ti Fanelli e Semeraro) c. Comune di Crispiano (avv. Misserini) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ - 28 maggio 2018, n. 914SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 2^ – 28 maggio 2018, n. 914
Pubblicato il 28/05/2018
N. 00914/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01028/2017 REG.RIC
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1028 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Casablanca Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe A. Fanelli, Angela Rita Semeraro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli N. 7;
contro
Comune di Crispiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Agnese Caprioli in Lecce, via Scarambone 56;
Centrale Unica di Committenza Unione dei Comuni Crispiano – Massafra – Statte non costituita in giudizio;
nei confronti
Ristor Plus S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Vozza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Agnese Caprioli in Lecce, via Scarambone 56;
per l’annullamento
del bando di gara in data 14.7.2017, pubblicato per la procedura aperta per l’affidamento in concessione [art.3, comma 1, lettera vv) del D. Lgs. n.50/16, art.60, comma 3, del D. Lgs. n.50/16] del servizio di refezione scolastica per gli anni 2017/2018, 2018/2019 e 2019/2020 (CIG: 7104083ABD);
di tutti gli atti presupposti, conseguenziali e/o comunque connessi, ancorché non noti alla ricorrente;
con motivi aggiunti presentati da CASABLANCA SRL il 24\11\2017 per l’annullamento
della determinazione del responsabile del settore segreteria e affari generali del Comune di Crispiano n.783 del 27.10.2017, di aggiudicazione definitiva della gara indetta con bando del 14.7.2017, pubblicato per la procedura aperta per l’affidamento in concessione [art.3, comma 1, lettera vv) del D.lgs. n.50/16, art.60, comma 3, del D.lgs. n.50/16] del servizio di refezione scolastica per gli anni 2017/2018, 2018/2019 e 2019/2020 (CIG: 7104083ABD);
di tutti gli atti presupposti, conseguenziali e/o comunque connessi, ancorché non noti alla ricorrente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Crispiano e della Ristor Plus S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2017 il dott. Carlo Dibello e uditi i difensori avv. A. Vantaggiato, in sostituzione degli avv.ti G. Fanelli e A. R. Semeraro, per la ricorrente e avv. G. Misserini, per sé e in sostituzione dell’avv. M. Vozza, rispettivamente per la P.A. e per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso all’origine del presente giudizio – notificato al Comune di Crispiano e alla Centrale unica di committenza Unione dei Comuni Crispiano, Massafra, Statte – la Casablanca s.r.l. ha impugnato, in parte qua, il bando di gara del 14 luglio 2017, pubblicato per l’affidamento, mediante procedura aperta, della concessione del servizio di refezione scolastica per gli anni 2017/2018, 2018/2019 e 2019/2020, nonchè tutti gli atti presupposti, conseguenziali e/o comunque connessi, ancorché ad essa non noti.
2. Con bando del 14 luglio 2017 il Comune di Crispiano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento – con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016 – della concessione, della durata di tre anni decorrenti dalla data di sottoscrizione del contratto, avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica in favore degli alunni delle scuola dell’infanzia “Cacace” e primaria “P. Mancini”, quest’ultima relativamente a n. 3 classi a tempo pieno, per un importo a base d’asta di € 453.600,00, oltre IVA.
Il bando – al punto III.2.3) – tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, ha previsto che i concorrenti dovessero «aver regolarmente eseguito negli ultimi tre anni (36 mesi) antecedenti la data di pubblicazione del presente bando almeno 3 (tre) servizi analoghi a quelli cui si riferisce la concessione nei confronti di Pubbliche Amministrazioni di cui almeno uno d’importo non inferiore al valore presunto annuo della presente concessione pari a € 151.200,00 da dimostrare attraverso la produzione di un elenco dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari».
La ricorrente ha impugnato tale parte del bando, assumendo che la prescrizione innanzi indicata sia per essa penalizzante, poiché determinerebbe l’impossibilità di partecipazione alla gara.
3. S’è costituito il Comune di Crispiano che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso:
a) in ragione del difetto di legittimazione ad agire della Casablanca, poiché quest’ultima non ha comunque partecipato alla procedura ad evidenza pubblica, per cui non sarebbe titolare di una posizione differenziata e qualificata;
b) poiché la ricorrente non ha impugnato il disciplinare di gara che, unitamente al bando, costituisce la lex specialis della gara;
c) in ragione dell’ampia discrezionalità della stazione appaltante nella determinazione dei requisiti di capacità tecnica, potendo essa stabilire anche dei requisiti più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli minimi di legge.
Il Comune ha poi svolto argomentazioni finalizzate a dimostrare l’infondatezza del ricorso, sottolineando:
a) che oggetto dell’affidamento non era un appalto, bensì una concessione aggiudicata sulla scorta dell’art. 173 del d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza che non sarebbe applicabile quanto previsto dall’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016, invocato da parte ricorrente;
b) che il requisito richiesto dall’Amministrazione riguarderebbe non già la capacità tecnico-professionale del concorrente, bensì la capacità economico-finanziaria, in piena armonia con l’art. 85, comma 5°, del d.lgs. n. 50 del 2016 che consente alla stazione appaltante di chiedere che il concorrente possieda un fatturato minimo non eccedente il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, per cui la clausola impugnata non sarebbe in contrasto con le disposizioni dell’art. 83 e dell’Allegato XVII e sarebbe, in ogni caso, del tutto ragionevole e logica;
c) che la clausola contestata non avrebbe carattere escludente poichè la ricorrente avrebbe potuto partecipare alla gara in associazione temporanea ovvero facendo ricorso all’avvalimento;
d) che la clausola gravata non sarebbe illogica, né irragionevole, bensì funzionale a far sì che affidatario della concessione sia un concorrente tecnicamente preparato alla sua esecuzione.
4. Il 6 novembre 2017, la Casablanca ha notificato motivi aggiunti al Comune di Crispiano, alla Centrale unica di committenza dei comuni di Crispiano – Massafra – Statte e alla Ristor Plus s.r.l., rimasta aggiudicataria della gara, giusta determina n. 783 del 2017, che la Casablanca ha ritenuto viziata per illegittimità derivata.
5. In data 28 novembre s’è costituita – con memoria formale – la controinteressata Ristor Plus s.r.l. che, con memoria datata 2 dicembre 2017, ha fatto integralmente proprie le deduzioni svolte dall’Amministrazione nella memoria del Comune del 7 settembre 2017.
6. In esito all’udienza pubblica del 20 dicembre 2017 il ricorso è stato assunto in decisione.
7. La Casablanca ha censurato i provvedimenti impugnati per «violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 83 e 42 nonché dell’allegato XVII del D. Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per illogicità e sviamento».
Con i motivi aggiunti, la ricorrente ha “esteso” tali censure anche al provvedimento di aggiudicazione della gara in favore della Ristor Plus s.r.l., aggiudicataria della gara giusta la determina n. 783 del 2017, impugnata per illegittimità derivata.
La Casablanca ha dedotto che il requisito fissato dal bando e oggetto di censura non sarebbe coerente con l’art. 83 del d. lgs. n. 50 del 2016 ed ha richiamato al riguardo il comma 2° – «i requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione» – il comma 6° – «per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità» – e quanto previsto dall’Allegato XVII al d. lgs. n. 50 del 2016, lamentando che la clausola impugnata sarebbe illegittima poiché sarebbe stato previsto un requisito (quello di aver eseguito un servizio analogo di importo non inferiore al valore presunto annuo della concessione pari a € 151.200,00) che non rientrerebbe espressamente nel richiamato allegato XVII.
Ha affermato la Casablanca che il bando violerebbe il principio secondo il quale le determinazioni in materia di requisiti soggettivi non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e devono rispettare il principio di proporzionalità. Ciò in quanto il valore presunto della concessione di € 453.600,00 sarebbe stato calcolato con riferimento a 30.240 pasti – circa 168 pasti al giorno – ad un costo unitario di circa € 5,00 per pasto, mentre nel bando relativo al triennio 2014-2017 (periodo in relazione al quale la stessa Casablanca era rimasta aggiudicataria della concessione) l’importo ammontava a € 403.200,00 in rapporto ad un numero di 33.600 pasti – circa 210 pasti al giorno -, con un costo unitario di circa € 4,00 per pasto. Ciò comporterebbe che la differenza tra il requisito di capacità tecnica fissato nel bando del 2017 e quello fissato nel bando del 2014 deriverebbe unicamente dall’importo del valore presunto annuo della concessione, che nel bando del 2017 è pari a € 151.200,00 mentre in quello del 2014 è stato pari a € 134.00,00, ma che tale differenza non sarebbe correlata ad un maggior numero di pasti, ma solo all’incremento del costo unitario del singolo pasto, da € 4 a € 5. Pertanto, il requisito di capacità tecnica avrebbe dovuto essere individuato non in ragione del parametro economico bensì in funzione della capacità di produrre un certo numero di pasti.
8. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune – e ribadita dalla Ristor Plus – in ragione dell’infondatezza dell’unico motivo di ricorso formulato dalla Casablanca e reiterato – con i motivi aggiunti – anche in ordine all’aggiudicazione alla Ristor Plus s.r.l.
Preliminarmente, occorre sottolineare che la ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione degli « artt. 83 e 42 nonché dell’allegato XVII del D. Lgs. n. 50/2016» ma, dall’esame del motivo, risulta che l’art. 42 richiamato non è quello del d.lgs. n. 50 del 2016 (relativo al conflitto di interessi che, nel caso in esame, non ha alcun rilievo), bensì l’art. 42 del d.lgs. n. 163 del 2006, costituente l’antecedente dell’asseritamente violato art. 83 del d. lgs. n. 50 del 2016. Poiché l’art. 42 del d. lgs. n. 163 del 2006 è stato abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. e), d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall’art. 220 del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016, è evidente che le censure per l’asserita violazione di tale norma sono inconferenti.
Inoltre, come appena esposto, la Casablanca ha lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’allegato XVII al suddetto d. lgs. n. 50 del 2016, cui rinvia l’art. 83 appena citato.
Occorre tuttavia rammentare che – come risulta inequivocabilmente anche dal bando di gara – l’affidamento aveva ad oggetto non già un appalto, bensì una concessione, con la conseguenza che non può venire in considerazione l’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (collocato nella sezione II – la cui intitolazione è «selezione delle offerte» – del capo II – intitolato «procedure di scelta del contraente per i settori ordinari» – del titolo III – intitolato «procedura di affidamento» – della parte II – che riguarda i «contratti di appalto per lavori servizi e forniture»). I contratti di concessione sono disciplinati nella parte III del d.lgs. n. 50 del 2016, il cui primo articolo – l’art. 164 – al primo comma dispone che «Ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 346 del TFUE, le disposizioni di cui alla presente Parte definiscono le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi indette dalle amministrazioni aggiudicatrici….», mentre l’art. 173 – regolante termini, principi e criteri di aggiudicazione delle concessioni – dispone che queste ultime debbano essere aggiudicate sulla base dei principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016; tale norma fissa i principi comuni per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni e, ai primi due commi, dispone che «1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.
2. Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi».
Risulta, pertanto, che le disposizioni che la ricorrente assume siano state violate sono del tutto inconferenti nel caso in esame, atteso che esse riguardano l’affidamento degli appalti e non già quello delle concessioni. In relazione a queste ultime, l’art. 170 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «I requisiti tecnici e funzionali dei lavori da eseguire o dei servizi da fornire oggetto della concessione sono definiti nei documenti di gara», per cui il legislatore ha demandato all’Amministrazione concedente la determinazione di tali requisiti che hanno quale unico limite il rispetto dei principi fissati nel su riportato art. 30, dei quali non solo non è stata eccepita la violazione, ma che non risultano essere stati violati. Né può fondatamente ritenersi che la clausola impugnata sia illogica, in quanto attraverso essa l’Amministrazione concedente mirava a valutare non la sola ed esclusiva capacità di produzione pasti, ma anche la capacità economica apprezzata in base al numero dei pasti da produrre tenendo conto dei costi stimati.
9. In definitiva, il ricorso originario e quello per motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.
10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso 1028 del 2017 e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna la Casablanca s.r.l. a corrispondere al Comune di Crispiano, per spese ed onorari di difesa, la complessiva somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge nonché a corrispondere alla Ristor Plus s.r.l., per spese ed onorari di difesa, la complessiva somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Carlo Dibello, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Carlo Dibello
IL PRESIDENTE
Eleonora Di Santo
IL SEGRETARIO