* APPALTI – Art. 86 d.lgs. n. 50/2016 – Presentazione di idonee referenze bancarie – Temperamenti – Principio della massima partecipazione alle gare d’appalto – Valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi – Ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice – Censure – Dimostrazione della palese inattendibilità e dell’evidente insostenibilità del giudizio tecnico.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 4 Aprile 2019
Numero: 563
Data di udienza: 6 Marzo 2019
Presidente: Pasca
Estensore: Ferrazzoli
Premassima
* APPALTI – Art. 86 d.lgs. n. 50/2016 – Presentazione di idonee referenze bancarie – Temperamenti – Principio della massima partecipazione alle gare d’appalto – Valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi – Ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice – Censure – Dimostrazione della palese inattendibilità e dell’evidente insostenibilità del giudizio tecnico.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 1^ – 4 aprile 2019, n. 563
APPALTI – Art. 86 d.lgs. n. 50/2016 – Presentazione di idonee referenze bancarie – Temperamenti – Principio della massima partecipazione alle gare d’appalto.
La presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati – che, peraltro, non devono avere un contenuto specifico e dettagliato – non può considerarsi quale requisito "rigido", stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (ex multis: Consiglio di Stato n. 1092/2017; TAR Palermo n. 3134/2016))
APPALTI – Valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi – Ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice – Censure – Dimostrazione della palese inattendibilità e dell’evidente insostenibilità del giudizio tecnico.
La valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655). Ne deriva che, per sconfessare il giudizio della commissione di gara non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (C. di St. n. 173/2019. Nello stesso senso: TAR Lazio 3331/2018; TAR Lazio 11322/2017; C. di St. 2602/2018; C. di St. 5145/2017).
Pres. Pasca, Est. Ferrazzoli – F.F. (avv. Sparascio) c. Ufficio Territoriale del Governo Lecce e altri (Avv. Stato)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 1^ - 4 aprile 2019, n. 563SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 1^ – 4 aprile 2019, n. 563
Pubblicato il 04/04/2019
N. 00563/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01303/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1303 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Fabio Fiorentino, rappresentato e difeso dall’avvocato Giancarlo Sparascio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Ruffano, P. Zza IV Novembre, n. 14;
contro
Ufficio Territoriale del Governo Lecce, Agenzia del Demanio, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;
nei confronti
E.P. Service Soc. Coop., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Altieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Stefanauto Group S.r.l. non costituito in giudizio;
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento
– dei verbali n. 1 del 13.09.2018, n. 2 e n. 3 dell’11.10.2018 relativi alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’articolo 214 bis del d.lgs. n. 285/1992 per l’ambito territoriale provinciale di Lecce – CIG 7538051478, bandita congiuntamente dalla Prefettura di Lecce e dall’Agenzia del Demanio, nella misura in cui è stata disposta l’ammissione alle successive fasi di gara della controinteressata E.P. Service sooc. Coop.;
– di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi il verbale di gara n. 4 del 18.10.2018 ed il provvedimento di aggiudicazione ove medio tempore intervenuto ed ancorché non conosciuto;
per la declaratoria di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 cpa,
nonché per la condanna
a disporre il subentro nell’aggiudicazione, ove stipulata, e nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da E.P. SERVICE SOC. COOP. il 19\12\2018:
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
del verbale di gara n. 1 del 13 settembre 2018, 2 e 3 del 11 ottobre 2018 relativi alla procedura di gara indetta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli, oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del D.lg. 30.4.1992 n. 285, ambito provinciale di Lecce nella parte in cui la Commissione di gara non ha adottato il provvedimento di esclusione o non ammissione alle successive fasi di gara del RTI costituendo composto dalle imprese Number One Car’s , mandataria Muci Auto s.r.l. , La Fenice di Pellegrino Costantino , Sud Auto s.r.l. mandanti, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale anche allo stato ignoto.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati l’8.2.2019:
per l’annullamento previa concessione della tutela cautelare con richiesta di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a. nonché con istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., in pendenza di giudizio
– del verbale di gara n. 3 dell’11.10.2018, comprensivo degli allegati A e B, recante formulazione del punteggio attribuito all’offerta tecnica di entrambe le concorrenti, nonché del verbale di gara n. 4 del 18.10.2018 e della relativa graduatoria definitiva all’esito del punteggio complessivo attribuito sulla scorta dell’offerta tecnica e dell’offerta economica;
– del provvedimento prot. n. 0003702 del 10.01.2019 della Prefettura di Lecce, comunicato al ricorrente in data 11.01.2019, per il tramite del quale, approvati i verbali della commissione giudicatrice, è stata disposta l’aggiudicazione del servizio di recupero, custodia ed acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’articolo 214 bis del d.lgs. n. 285/1992 per l’ambito territoriale provinciale di Lecce – CIG 7538051478 – alla mandataria E. P. Service soc. coop. per la durata di anni tre;
– di ogni altro atto connesso, consequenziale e/o presupposto, ivi compresi, ove occorra, i verbali n. 1 del 13.09.2018, ed, in particolare, n. 2 dell’11.10.2018, già gravati con il ricorso introduttivo del giudizio, anche nella misura in cui la commissione giudicatrice ha ravvisato la sussistenza nella busta B (offerta tecnica) dell’allegato contente l’elenco mezzi dell’aggiudicataria;
– della nota della Prefettura di Lecce a firma del Responsabile unico del procedimento, prot. n. 13744 del 01.02.2019, comunicata in pari data, con cui è stata riscontrata negativamente la richiesta di accesso avanzata dalla ricorrente al contenuto delle buste B e C della conto interessata recanti l’offerta tecnica e l’offerta economica;
per la declaratoria di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 cpa,
nonché per la condanna
a disporre il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ufficio Territoriale del Governo Lecce e di Agenzia del Demanio e di E.P. Service Soc. Coop. e di Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2019 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con determina a contrarre n. 67968 del 26 giugno 2018, è stata bandita congiuntamente dalla Prefettura di Lecce e dalla Direzione Regionale di Puglia e Basilicata dell’Agenzia del Demanio, una procedura aperta volta all’affidamento, per la durata di trentasei mesi, del servizio di recupero, custodia ed acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs. n. 285/1992 per l’ambito provinciale di Lecce, per un valore assunto a base di gara pari ad Euro 402.080,00.
Sono pervenute solamente due offerte: l’una presentata dalla ditta E.P. Service S.C., l’altra dalla ditta Number One Car’s del dott. Fabio Fiorentino.
La Commissione ha prima proceduto all’apertura dei plichi (verbale n. 1 del 13 settembre 2018), quindi, in seduta riservata, ha valutato la documentazione amministrativa (verbale n. 2 dell’11 ottobre 2018), e, successivamente, ha proceduto all’apertura della Busta B implicitamente ammettendo tutti i concorrenti alla successiva fase di gara (verbale n. 3 del medesimo 11 ottobre 2018).
Con ricorso notificato in data 12 novembre 2018, il sig. Fiorentino è insorto avverso le statuizioni circa la mancata esclusione della odierna contointeressata dalla procedura di gara chiedendone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia ed articolando i seguenti motivi di diritto:
-“IN ORDINE AL MANCATO POSSESSO DEI REQUISITI DI CAPACITA’ ECONOMICO – FINANZIARIA DELLE IMPRESE E.P. SERVICE E STEFANAUTO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 83 E 86, COMMA 4, D.LGS. 50/2016, NONCHE’ DELL’ALLEGATO XVII, PARTE I, COMMA 1, LETT. A). VIOLAZIONE DEL PUNTO A4 DEL DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 83, COMMA 9, DLGS. 50/2016. CARENZA ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE ED ILLOGICITA’ MANIFESTA. CONTRADDITTORIETA’ ESTERNA MANIFESTA”;
– “IN ORDINE ALLE CARATTERISTICHE TECNICHE DEI DEPOSITI: VIOLAZIONE DELL’ART. 83 IN ORDINE ALLA VERIFICA DEL POSSESSO DELLE CAPACITA’ TECNICHE E PROFESSIONALI, CARENZA ISTRUTTORIA, VIOLAZIONE DEI PUNTI A2 ED A3 DEL DISCIPLINARE DI GARA”;
– “VIOLAZIONE ED OMESSA APPLICAZIONE DELL’ART. 75 DEL D.P.R. 445/2000 – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA PRESUPPOSIZIONE IN FATTO E IN DIRITTO, TRAVISAMENTO, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. C), DEL D.LGS. 50/2016 – VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PAR CONDICIO, TRASPARENZA E IMPARZIALITA’ – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – DIFETTO DEI REQUISITI MINIMI DELLE DEPOSITERIE SOTTO ALTRO PROFILO”.
– “IN ORDINE ALLE CARENZE NON SANABILI DEI DGUE ED ALLA MANCATA INDICAZIONE DELLA TERNA DI SUBAPPALTATORI IN RELAZIONE AL SERVIZIO DI CUSTODIA DEI VEICOLI: VIOLAZIONEE FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 83, COMMA 9, D.LGS. 50/2016, CARENZA ISTRUTTORIA, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO. VIOLAZIONE DELL’ART. 105, COMMA 6, VIOLAZIONE DEL PUNTO A 2 DEL DISCIPLINARE”;
– “IN ORDINE ALL’ASSENZA DELL’ALLEGATO RECANTE L’ELENCO DEI MEZZI DISPONIBILI: VIOLAZIONE DELL’ART. 83 IN ORDINE ALLA VERIFICA DEL POSSESSO DELLE CAPACITA’ TECNICHE E PROFESSIONALI, VIOLAZIONE DEL PUNTO B1 DEL DISCIPLINARE DI GARA, CARENZA ISTRUTTORIA ED ERRONEA PRESUPPOSIZIONE IN FATTO, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO. VIOLAZIONE DELL’ART. 83, COMMA 9”.
Si sono costituite l’Amministrazione e la E.P. Service Soc. Coop., eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso in esame per violazione dei termini di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., contestando nel merito tutto quanto ex adverso dedotto perché infondato in fatto ed in diritto, e concludendo per la reiezione delle domande avversarie.
In data 12 dicembre 2018, la controinteressata ha notificato ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento dei verbali di gara n. 1 del 13 settembre 2018, 2 e 3 del 11 ottobre 2018 nella parte in cui “la Commissione di gara non ha adottato il provvedimento di esclusione o non ammissione alle successive fasi di gara del RTI costituendo composto dalle imprese Number One Car’s, mandataria Muci Auto s.r.l. , La Fenice di Pellegrino Costantino , Sud Auto s.r.l. mandanti”.
All’udienza del 12 dicembre 2018 l’esponente ha rinunciato alla istanza cautelare e il successivo 4 febbraio 2019 ha notificato il ricorso per motivi aggiunti impugnando, tra gli altri, il provvedimento prot. n. 0003702 del 10 gennaio 2019 della Prefettura di Lecce, per il tramite del quale, approvati i verbali della commissione giudicatrice, è stata disposta l’aggiudicazione del servizio in esame alla mandataria E. P. Service soc. coop., articolando i seguenti motivi di diritto:
– “IN ORDINE ALL’ILLEGITTIMITA’ DERIVATA DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE”;
– “IN ORDINE AL CRITERIO DELLA COPERTURA TERRITORIALE E DELLA CAPIENZA DEI DEPOSITI: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PARAGRAFO XI (VALUTAZIONE DELLE OFFERTE) DEL DISCIPLINARE DI GARA NONCHE’ DELL’ART. 2 DEL CAPITOLATO TECNICO (ATTIVITA’ DI RECUPERO DEI VEICOLI). ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE E CARENZA ISTRUTTORIA. ILLOGICITA’ MANIFESTA. CONTRADDITTORIETA’ ESTERNA IN RELAZIONE AL VERBALE DELLA MEDESIMA PROCEDURA DI GARA BANDITA NEL 2016”;
– “IN ORDINE AL CRITERIO DELLA DOTAZIONE TECNICA DI CUI ALL’ELENCO DELLE ATTREZZATURE DISPONIBILI: VIOLAZIONE DEI PUNTI A2, LETT. A) E B1 DEL DISCIPLINARE DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA PRESUPPOSIZIONE IN FATTO, DIFETTO DI MOTIVAZIONE E CARENZA ISTRUTTORIA. ILLOGICITA’ MANIFESTA. VIOLAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. C)”.
Con Decreto Presidenziale n. 94/2019 dell’11 febbraio 2019 è stata respinta la richiesta di sospensione degli effetti dell’atto impugnato attesa l’insussistenza “dei presupposti per concedere l’invocata misura cautelare monocratica sia in ragione della prevalenza dell’interesse pubblico ad una sollecita attivazione del servizio, sia in ragione della natura e della durata triennale del contratto”.
All’udienza del 6 marzo le parti hanno rinunciato ai termini a difesa relativamente al ricorso per motivi aggiunti e la causa è stata introitata per la decisione.
2. Preliminarmente deve essere evidenziato che, in pendenza del presente giudizio, la Prefettura, con decreto del 10 dicembre 2018 adottato dal RUP, ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara dell’odierno esponente, motivando, in particolare, di aver constatato “controindicazione della ditta capogruppo e delle imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo, come si evince dalle informative rilasciate dal Comando Provinciale dei Carabinieri di Lecce sulla scorta degli accertamenti effettuati presso la Banca dati del Casellario giudiziale, che attestano una scarsa moralità per Fabio Fiorentino titolare della Number One Car’s – mandatario, per Pellegrino Costantino, titolare dell’Autodemolizione La Fenice – mandante, per Muci Fernando – mandante, e per Camassa Carmelo – subappalto”.
Avverso detto provvedimento il dott. Fiorentino ha proposto autonomo ricorso, che è stato rigettato con la sentenza n. 470 del 21 marzo 2019.
Ritiene comunque il Collegio che non possa essere ritenuta la improcedibilità del ricorso in esame per carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1 c.p.a., come eccepito dalla difesa dell’Amministrazione, in quanto sarebbe comunque sussistente in capo alla Number One Car’s l’interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara.
3. Si procede con lo scrutinio del ricorso introduttivo del giudizio, esaminando preliminarmente l’eccezione di tardività sollevata dalle parti resistenti per essere stato notificato oltre il termine di trenta giorni di cui all’art. 120 comma 2-bis del c.p.a.
Giova premettere il quadro normativo che regola la fattispecie de qua, per come posto dal codice del processo amministrativo e dal codice dei contratti.
Ai sensi dell’art. 120 comma 2-bis del C.P.A., invero, “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.
L’art. 29 del Codice Contratti prescrive, al comma 1, che “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali”.
Queste le norme.
Rileva il Collegio che parte della giurisprudenza si è espressa nel senso di ritenere che la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. è ancorato alla pubblicazione del provvedimento recante le ammissioni/esclusioni, e non alla comunicazione individuale di quest’ultimo ai concorrenti (C. di St. n. 2045/2018; C. di St. n. 2176/2018).
Si ritiene, tuttavia, di aderire al diverso – e più convincente – orientamento in forza del quale la piena conoscenza dell’atto di ammissione del controinteressato, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso.
In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che “il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale decorre, in applicazione del principio dettato dall’ art. 42, comma 1, c.p.a ., dalla notifica del ricorso principale e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente, ferma restando la preclusione all’attivazione di tale rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione” (C. di St. 1902/2018).
I giudici di Palazzo Spada spiegano che “sebbene il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm., inserito dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lg. n. 50/2016 (a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall’art. 220 d.lg. n. 50/2016), nella disciplina del c.d. rito super-speciale previsto per l’impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione (d)alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell’ivi previsto termine d’impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lg. n. 50/2016, ciò non implica l’inapplicabilità del generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell’art. 120 cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto, il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. In altri termini, in difetto di un’espressa e univoca correlativa espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm. abbia apportato una deroga all’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell’atto” (C.di St. 5870/2017).
In adesione a questo orientamento giurisprudenziale, ritiene il Collegio che la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della Stazione Appaltante, possa dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso.
Del resto, sarebbe irragionevole riconnettere alla mancata pubblicazione di atti dei quali i concorrenti erano pienamente a conoscenza la posposizione dell’impugnativa a un momento successivo all’aggiudicazione con grave nocumento degli interessi pubblici alla rapida e anticipata definizione delle questioni attinenti alla sussistenza dei requisiti generali di ammissione alla gara (T.A.R. Napoli 6126/2017; TAR Venezia 1154/2017).
Nella fattispecie in esame, dalla documentazione versata in atti risulta provata la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata in capo al ricorrente alla data dell’11 ottobre 2018, data nella quale si è svolta la seduta della Commissione che ha proceduto alla formazione della graduatoria a cui erano presenti il rappresentante legale della Number One Car’s unitamente ad un professionista esercente la professione forense.
Orbene, ritiene il Collegio che la notifica del ricorso in esame, effettuata in data 12 novembre 2018, si sia perfezionata nei termini di legge.
Invero, poiché il trentesimo giorno coincideva con la giornata di sabato 10 novembre 2018, il termine deve ritenersi prorogato di diritto a lunedì 12 novembre 2018, ai sensi del combinato disposto dei commi 3 e 5 dell’art. 52 c.p.a. che prevede che “se il giorno di scadenza è festivo il termine fissato dalla legge o dal giudice per l’adempimento è prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo” e che “la proroga di cui al comma 3 si applica anche ai termini che scadono nella giornata del sabato”.
Nel caso di specie, il trentesimo giorno è risultato coincidere proprio con la giornata di sabato 10 novembre 2018, con la conseguente proroga di diritto a lunedì 12 novembre 2018, data entro cui, come da relazioni allegate in atti, il ricorso è stato notificato tanto all’Amministrazione quanto alla controinteressata.
Peraltro, deve essere rilevato che la Corte di Giustizia si è pronunciata, con Ordinanza del 14 febbraio 2019, nel senso di ritenere il rito superaccelerato di cui alla norma in esame compatibile con il diritto eurounitario, a condizione della necessaria pubblicazione di una “relazione dei motivi pertinenti” alla base dei provvedimenti di ammissione/esclusione. Conseguentemente, il termine di 30 giorni deve farsi decorrere non più dalla semplice pubblicazione del provvedimento di ammissione/esclusione ma dalla pubblicazione sul profilo del committente (e conseguente contestuale conoscenza) della motivazione di detto provvedimento.
4. Passando all’esame del merito della controversia, con il primo motivo di gravame, la ricorrente deduce l’illegittimità dell’atto impugnato, affermando che la E.P. Service Soc. Coop. e la Stefanauto sarebbero prive del requisito di capacità economico – finanziaria, in quanto avrebbero presentato dichiarazioni inidonee a dimostrare la propria solidità economica.
Con la seconda censura, deduce che, nella relazione del tecnico prodotta dall’azienda E.P. Service in ordine alle caratteristiche del deposito, non si rinverrebbe alcuna attestazione di conformità alle norme urbanistiche vigenti e al piano regolatore corrente della destinazione dell’area ove è ubicata la depositeria.
Con il terzo motivo, lamenta che il tecnico della Stefanauto avrebbe fornito una dichiarazione non veritiera in ordine al possesso del requisito dell’illuminazione posizionata ad una altezza minima di cinque metri.
Rileva, altresì, che nella domanda di partecipazione delle odierne controinteressate, prima del soccorso istruttorio, non sarebbe stato indicato quale forma giuridica avrebbero assunto, quali servizi avrebbe svolto ciascuna di esse e in quale percentuale, né sarebbe stata indicata la terna dei subappaltatori.
Infine, viene censurata l’assenza dell’allegato recante l’indicazione dei mezzi disponibili.
I motivi di ricorso non sono meritevoli di accoglimento per le ragioni che si vengono ad illustrare.
5. In ordine alla censura afferente al mancato possesso dei requisiti di capacità economico — finanziaria, si osserva che la Commissione, nel verbale n. 4 del 18 ottobre 2018, ha chiarito di aver ritenuto idonea la presentazione del bilancio per l’esercizio 2017 della Società Stefanauto Group sri in luogo della seconda referenza bancaria, ai sensi dell’art. 86, comma 4 del D.lgs. n.50/2016, attesa l’assoluta equivalenza che la normativa pone tra referenze bancarie e bilanci.
Peraltro, la prevalente giurisprudenza afferma che la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati – che, peraltro, non devono avere un contenuto specifico e dettagliato – non può considerarsi quale requisito "rigido", stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (ex multis: Consiglio di Stato n. 1092/2017; TAR Palermo n. 3134/2016))
Nel caso in esame, la società Stefanauto aveva apertamente dichiarato di intrattenere rapporti economici finanziari con un solo istituto bancario, conseguentemente non avrebbe potuto conseguire le referenze richieste se non dall’unico istituto di credito del quale si è sempre avvalsa.
Né può essere ritenuto rilevante, ai fini della prova della solidità finanziaria, la circostanza che il bilancio risulterebbe approvato successivamente alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, in quanto nel caso in esame non rileva il dato formale ma semplicemente la capacità dell’atto di attestare la solidità economica e finanziaria della società.
6. In relazione alla asserita mancata attestazione di conformità alle norme urbanistiche, occorre evidenziare come il tecnico, lungi dal rendere una dichiarazione mendace, riferisce che si tratta di area ricadente in zona agricola e dichiara che la ditta esercita l’attività di cui al bando di gara da più di vent’anni e che gli enti preposti sarebbero “a conoscenza da tempo di detta attività”.
Versa in atti: la certificazione del 15 maggio 1998 con la quale il dirigente dell’Ufficio tecnico del Comune di Gallipoli attesta che le opere cosi come proposte risultano regolari sotto il profilo urbanistico-edilizio, della destinazione d’uso dell’agibilità e sotto l’aspetto igienico sanitario; la nota che autorizza all’uso di deposito di veicoli sottoposti a sequestro amministrativo; l’Autorizzazione Unica Ambientale; la segnalazione certificata inizio attività (SCIA) avente ad oggetto l’attività di rimessa all’aperto di velocipedi, ciclomotori, motocicli, autoveicoli, campers/roulottes a carattere permanente.
Peraltro, anche nella relazione tecnica presentata da Sud Auto s.r.l. (una della mandanti del raggruppamento che vede come capogruppo il ricorrente) l’area di deposito insiste in zona agricola.
Ancora, contrariamente a quanto lamentato dal ricorrente, nella relazione tecnica della controinteressata si legge che l’area di deposito occupa una superficie complessiva di metri quadrati 2.400 e che la parte destinata a depositeria è composta da metri quadrati 125 al chiuso e metri quadrati 390 all’aperto.
Né sussiste alcuna incertezza in ordine alla disponibilità dell’immobile di 862 mq che, seppure di proprietà del sig. Stefano Quintino, è stato concesso in comodato alla resistente con contratto registrato in data 4 giugno 2015.
Pertanto, il motivo di ricorso deve ritenersi infondato.
7. Il ricorrente, poi, deduce la non veridicità della dichiarazione resa dal legale rappresentante di Stefanauto perché nella relazione tecnica sarebbe stato dichiarato che l’area è illuminata da un faro posto a distanza di circa metri 4,50, dunque inidoneo a soddisfare il requisito dell’illuminazione posizionata ad un’altezza minima di 5 metri.
Anche questa censura è priva di pregio.
Invero, nella relazione integrativa del 14 novembre 2018 è chiarito che “ad integrazione di quanto relazionato il 29/08/2018 si precisa che l’area scoperta è illuminata in prossimità dell’ingresso del capannone da due fari posti ad altezza di circa 4,50 ml, mentre l’area destinata a depositeria è illuminata da altri due fari posti a 5,10 ml di altezza”.
8. Infondato è anche il quarto motivo di ricorso, con il quale si lamenta che la E.P Service, nel paragrafo “forma della partecipazione”, avrebbe “genericamente indicato di essere la capofila, senza precisare se con riferimento ad rti costituito o costituendo ovvero consorzio, senza specificazione dei servizi svolti e della relativa percentuale”.
In realtà, dalla documentazione versata in atti si evince che la compagine del costituendo R.T.I. è chiaramente descritta nella domanda di partecipazione dove è altresì indicata la percentuale di partecipazione (E.P. Service S.C., mandataria, al 60% e Stefanauto Group s.r.I., mandante, al 40%).
Del pari, risultano indicate tre ditte alle quali la controinteressata intende subappaltare le attività oggetto di appalto.
9. Da ultimo, la ricorrente lamenta l’assenza dell’allegato recante l’elenco dei mezzi disponibili.
Sul punto è sufficiente osservare che la Commissione, nel verbale n. 3 dell’11 ottobre 2018, ha chiaramente attestato la presenza dell’elenco delle attrezzature disponibili da parte di ciascuna ditta, basandosi su una valutazione sostanziale e non formalistica.
Invero, l’elenco dei mezzi, invece che essere indicato in un allegato autonomo, era contenuto nella relazione tecnica, senza che ciò faccia venire meno la finalità per cui era stato richiesto detto elenco, cioè valutare la dotazione di mezzi a disposizione della ditta.
10. Alla luce delle ragioni sin qui esposte, il ricorso introduttivo del presente giudizio deve essere respinto.
11. Per ragioni logico sistematiche, si procede con l’esame del ricorso per motivi aggiunti, proposto sempre dal dott. Fiorentino, con il quale si impugna il provvedimento n. 3702 del 10 gennaio 2019 della Prefettura di Lecce, per il tramite del quale, approvati i verbali della commissione giudicatrice, è stata disposta l’aggiudicazione del servizio in esame.
12. Con il primo motivo, viene dedotta l’illegittimità derivata dell’atto gravato “dal momento che la controinteressata E. P. Service, nella seduta dell’11 ottobre 2018, non andava ammessa in gara per documentata carenza dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale ampiamente argomentati in sede di ricorso introduttivo del giudizio, viziando per conseguenza tutti gli atti successivi adottati dalla Stazione appaltante nel procedimento amministrativo”.
All’uopo, il ricorrente ripropone le censure già proposte nel ricorso introduttivo del giudizio che devono essere dichiarate infondate per le ragioni già illustrate.
13. Con il secondo ed il terzo motivo di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente per comunanza delle relative censure, il ricorrente deduce l’illegittima attribuzione all’aggiudicataria di un maggior punteggio riferito alla modalità di svolgimento ordinario del servizio, per la presenza di una dotazione di mezzi numericamente superiore.
Lamenta, altresì, l’illogica attribuzione dei punteggi attribuiti sulla base delle dotazioni tecniche (ivi comprese le capacità di custodia dei veicoli) e della copertura territoriale (in relazione ai luoghi di partenza dei mezzi di soccorso ed all’ubicazione delle depositerie per l’intera provincia di Lecce).
Osserva il Collegio che le censure – tutte fondate sulla comparazione analitica degli elementi della propria offerta con quelli dell’offerta della controinteressata – sono vieppiù inammissibili non solo per carenza di interesse vista l’esclusione dell’odierno ricorrente dalla procedura di gara in esame, ma anche poiché attinenti agli aspetti di incensurabilità del giudizio tecnico della commissione.
In proposito, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale da cui non si vedono ragioni per discostarsi, “la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655). Ne deriva che, come da ripetuta affermazione giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione di gara non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto, cosa che nel caso di specie non è affatto accaduta, né, come detto, sono emersi travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dal seggio di gara” (C. di St. n. 173/2019. Nello stesso senso: TAR Lazio 3331/2018; TAR Lazio 11322/2017; C. di St. 2602/2018; C. di St. 5145/2017).
Orbene, nella fattispecie in esame la Commissione ha potuto verificare la posizione degli operatori economici sul territorio provinciale verificando la sussistenza del requisito della distribuzione territoriale in grado di consentire lo svolgimento del servizio secondo le prescrizioni del capitolato tecnico, nonché le attrezzature a disposizione di entrambe le concorrenti, analiticamente descritte dall’aggiudicataria nell’elenco allegato all’offerta.
Pertanto, non si ravvisano aspetti di manifesta irragionevolezza nella decisione assunta dall’Amministrazione nell’ambito della discrezionalità che le compete in questa materia; sembra invece che la Commissione abbia fatto buon governo della lex specialis di gara e delle norme di legge che regolano la materia.
14. In conclusione, anche il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto perché infondato.
15. Il ricorso incidentale con il quale la E.P. Service Soc. Coop. ha chiesto l’annullamento dei verbali della Commissione di gara n. 1 del 13 settembre 2018 e numeri 2 e 3 dell’11 ottobre 2018 nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione del raggruppamento di imprese di cui la Number One Car’s è la mandataria è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, atteso il rigetto del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti.
5. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti devono essere respinti perché infondati. Il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse.
6. La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti. Dichiara improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.
Compensa le spese legali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente
Patrizia Moro, Consigliere
Francesca Ferrazzoli, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Francesca Ferrazzoli
IL PRESIDENTE
Antonio Pasca
IL SEGRETARIO