* APPALTI – Requisiti soggettivi di partecipazione alla gara – Interpretazione estensiva o analogica – Preclusione – Esclusione di un concorrente per inadempimento delle prescrizioni formali – Esplicita indicazione della sanzione dell’automatica esclusione – Necessità – Cauzione provvisoria – Art. 94 d.lgs. n. 163/2006 – Intestazione alle imprese ausiliarie – Mancanza di una specifica previsione nel bando – Esclusione – Illegittimità – Appalti di servizi – Possesso della capacità tecnica di cui all’art. 42 d.lgs. n. 163/2006 – P.A. – Individuazione di altri parametri di riferimento – Possibilità – Limiti della logicità e della proporzionalità – Art. 90, c. 8 d.lgs. n. 163/2006 – Divieto di partecipazione ai soggetti in posizione di vantaggio – Natura di principio generale – Applicabilità agli appalti di servizi.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 3^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 7 Settembre 2012
Numero: 1472
Data di udienza: 10 Luglio 2012
Presidente: Trizzino
Estensore: Caprini
Premassima
* APPALTI – Requisiti soggettivi di partecipazione alla gara – Interpretazione estensiva o analogica – Preclusione – Esclusione di un concorrente per inadempimento delle prescrizioni formali – Esplicita indicazione della sanzione dell’automatica esclusione – Necessità – Cauzione provvisoria – Art. 94 d.lgs. n. 163/2006 – Intestazione alle imprese ausiliarie – Mancanza di una specifica previsione nel bando – Esclusione – Illegittimità – Appalti di servizi – Possesso della capacità tecnica di cui all’art. 42 d.lgs. n. 163/2006 – P.A. – Individuazione di altri parametri di riferimento – Possibilità – Limiti della logicità e della proporzionalità – Art. 90, c. 8 d.lgs. n. 163/2006 – Divieto di partecipazione ai soggetti in posizione di vantaggio – Natura di principio generale – Applicabilità agli appalti di servizi.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 7 settembre 2012, n. 1472
APPALTI – Requisiti soggettivi di partecipazione alla gara – Interpretazione estensiva o analogica – Preclusione.
I requisiti soggettivi di partecipazione alla gara non possono essere interpretati in modo estensivo o analogico, diretto, cioè, a evidenziare significati impliciti, poiché le imprese devono essere messe in condizione di conoscere con certezza quali sono gli adempimenti occorrenti a soddisfare le prescrizioni previste per legge, pena la lesione della trasparenza delle regole di gara e, per conseguenza, della “par condicio competitorum” e dell’esigenza della più ampia partecipazione. Ne consegue che le norme di legge e di bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta l’impresa partecipante alla gara devono essere interpretate dando esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che, di per sé, costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario (nello stesso senso, T.A.R. Lecce, sez. II, 16 agosto 2011, n. 1496).
Pres. Trizzino, Est. Caprini – A. s.p.a. (avv.ti Sticchi Damiani e Sticchi Damiani) c. Comune di Brindisi (avv.ti Trane e Guarino)
APPALTI – Esclusione di un concorrente per inadempimento delle prescrizioni formali – Esplicita indicazione della sanzione dell’automatica esclusione – Necessità.
L’esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa soltanto quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro e la relativa violazione risulti sanzionata in modo altrettanto chiaro ed esplicito a pena di esclusione; non, in applicazione del principio del “favor partecipationis”, quando le stesse prescrizioni formali siano state formulate in modo del tutto impreciso ed equivoco e comunque senza la previsione esplicita della sanzione della automatica esclusione dalla gara, in caso di violazione (Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78).
Pres. Trizzino, Est. Caprini – A. s.p.a. (avv.ti Sticchi Damiani e Sticchi Damiani) c. Comune di Brindisi (avv.ti Trane e Guarino)
APPALTI – Cauzione provvisoria – Art. 94 d.lgs. n. 163/2006 – Intestazione alle imprese ausiliarie – Mancanza di una specifica previsione nel bando – Esclusione – Illegittimità.
In tema di gara d’appalto, non può identificarsi un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria riferito alle imprese ausiliarie discendente dall’art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006, posto che tale norma, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori. Se lo stesso legislatore individua dunque nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l’onere cauzionale debba gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilità solidale “ex lege” dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 26 ottobre 2011, n. 1876, idem sez. III, 21 aprile 2011, n. 723; T.A.R. Veneto, Venezia, sez. I, 10 gennaio 2011, n. 12). Conseguentemente, in mancanza di una specifica previsione di esclusione nel caso in cui la polizza fideiussoria presentata da un concorrente non preveda tra i soggetti garantiti anche l’impresa indicata come ausiliaria nella domanda di partecipazione e non esistendo alcuna norma di legge che imponga l’onere in questione, deve ritenersi legittimo l’operato dell’Amministrazione che non ha escluso dalla gara la concorrente (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 6 marzo 2012, n. 2230).
Pres. Trizzino, Est. Caprini – A. s.p.a. (avv.ti Sticchi Damiani e Sticchi Damiani) c. Comune di Brindisi (avv.ti Trane e Guarino)
APPALTI – Appalti di servizi – Possesso della capacità tecnica di cui all’art. 42 d.lgs. n. 163/2006 – P.A. – Individuazione di altri parametri di riferimento – Possibilità – Limiti della logicità e della proporzionalità.
In tema di affidamento di un appalto di servizio, gli elementi rivelatori del possesso della capacità tecnica contemplati dall’art. 42, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non assumono carattere tassativo, non essendo impedito alla P.A. di individuare altri parametri di riferimento, purché ciò avvenga entro i limiti della logicità e della proporzionalità e sempre che questi non rappresentino un evidente limitazione alla partecipazione alla gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 18 marzo 2011, n. 504; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 7 ottobre 2010, n. 32717).
Pres. Trizzino, Est. Caprini – A. s.p.a. (avv.ti Sticchi Damiani e Sticchi Damiani) c. Comune di Brindisi (avv.ti Trane e Guarino)
APPALTI – Art. 90, c. 8 d.lgs. n. 163/2006 – Divieto di partecipazione ai soggetti in posizione di vantaggio – Natura di principio generale – Applicabilità agli appalti di servizi.
Il legislatore, vietando a coloro che direttamente o indirettamente (agli affidatari degli incarichi di progettazione e ai loro dipendenti e collaboratori) abbiano partecipato alla progettazione di concorrere nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, ha voluto assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, evitare che il redattore del progetto possa essere in modo diretto o indiretto anche l’esecutore dei lavori” (Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2003 n. 7130). Anche se la norma dell’art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163/2006 si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi (Cons. di St., sez. IV, 23 aprile 2012, n. 2402; Idem, 3 maggio 2011, n. 2650; T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 15 giugno 2012, n. 714; Cons. di St., sez. V, 4 marzo 2008 n. 889).
Pres. Trizzino, Est. Caprini – A. s.p.a. (avv.ti Sticchi Damiani e Sticchi Damiani) c. Comune di Brindisi (avv.ti Trane e Guarino)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ - 7 settembre 2012, n. 1472SENTENZA
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. 3^ – 7 settembre 2012, n. 1472
N. 01472/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00058/2012 REG.RIC.
N. 00485/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 58 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Agecos Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Saverio Sticchi Damiani e Ernesto Sticchi Damiani, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;
contro
Comune di Brindisi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Trane e Emanuela Guarino, elettivamente domiciliato presso l’avv. Antonio Astuto, in Lecce, via Umberto I, 28;
nei confronti di
Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa, rappresentate e difese dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, elettivamente domiciliate presso lo studio del primo, in Lecce, via Garibaldi, 43;
Nubile Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso il suo studio, in Lecce, via Imperatore Adriano, 9;
sul ricorso numero di registro generale 485 del 2012, proposto da:
Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa, rappresentate e difese dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, elettivamente domiciliate presso lo studio del primo, in Lecce, via Garibaldi, 43;
contro
Comune di Brindisi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Trane e Emanuela Guarino, elettivamente domiciliato presso l’avv. Antonio Astuto, in Lecce, via Umberto I, 28;
nei confronti di
Nubile Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Baldassarre, elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Lecce, via Imperatore Adriano, 9;
Agecos Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Sticchi Damiani e Saverio Sticchi Damiani, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;
per l’annullamento
A) quanto al ricorso n. 58 del 2012:
– del provvedimento di esclusione della Agecos S.p.a. dalla procedura aperta indetta dal Comune di Brindisi per l’affidamento del servizio di cui in narrativa;
– del verbale della commissione di gara n. 2 del 29 dicembre 2011;
– del verbale della commissione di gara n. 3 del 10 gennaio 2012 con il quale si è disposta la provvisoria riammissione con riserva di Agecos S.p.a., nella parte in cui la predetta riammissione è stata disposta con riserva e nella parte in cui si afferma “la Commissione ritiene di aver correttamente operato comminando l’esclusione nei confronti della Agecos S.p.a.” e che “se non interverrà pronunciamento del T.A.R., la Commissione scioglierà la riserva negativamente, confermando l’esclusione comminata”,
– della nota del Presidente della Commissione di gara prot. n. 26 del 10 gennaio 2012, con la quale si è comunicata ad Agecos S.p.a. la riammissione provvisoria con riserva, nei termini di cui al verbale di gara n. 3 del 10 gennaio 2012;
e, con motivi aggiunti depositati il 28 marzo 2012:
– della determinazione del Settore AA.GG. del Comune di Brindisi n. 103 dell’1 marzo 2012 di aggiudicazione definitiva in favore della Nubile Srl;
– delle determinazioni della Commissione di gara con cui si è disposto di ammettere la Nubile Srl alla suddetta procedura, sono state valutate le offerte tecnica, di tempo ed economica e si è disposto di aggiudicarle in via provvisoria nonché dei relativi verbali in parte qua;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato con la Nubile Srl, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 del d.lgs. n. 104/2010;
e per la condanna a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 del d.lgs. n. 104/2010 e, in subordine, il risarcimento per equivalente.
B) quanto al ricorso n. 485 del 2012:
– della determina del dirigente AA.GG. del Comune di Brindisi n. 103 del 1 marzo 2012 di aggiudicazione definitiva in favore della ditta Nubile dell’appalto;
– dei verbali di gara;
– del provvedimento di nomina della Commissione a firma del Segretario Generale prot. n. 79223 del 21 dicembre 2011 e della nota del Commissario Straordinario del Comune di Brindisi prot. n. 76898 del 13 dicembre 2011;
– del bando e del disciplinare di gara;
– del contratto ove intervenuto;
per il subentro nella esecuzione dell’appalto e per il risarcimento dei danni;
Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e i ricorsi incidentali proposti dalle controinteressate ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa, Nubile Srl e Agecos Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi gli avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Caiffa, in sostituzione dell’avv. Saverio Sticchi Damiani, per la Agecos Spa, l’avv. Trane per la P.A., l’avv. Luigi Quinto per l’ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa e l’avv. Baldassarre per la Nubile srl;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I. Con ricorso n. 58/2012 la Agecos Spa, seconda classificata, impugna l’esclusione e la successiva riammissione con riserva alla gara per l’affidamento del servizio di gestione del sistema impiantistico per il trattamento dei RSU con annessa discarica di servizio – compreso l’adeguamento impiantistico alle disposizioni dell’A.I.A. della Regione Puglia e l’impiego energetico del CDR prodotto -, nonché, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva alla Nubile Srl.
Chiede, altresì, la declaratoria d’inefficacia e il subentro nel contratto, ove stipulato, ovvero il subentro nell’aggiudicazione e, in subordine, il risarcimento per equivalente.
I.1. A sostegno del gravame deduce:
a) la violazione, falsa ed erronea interpretazione e applicazione dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 e del principio di tassatività delle cause di esclusione in materia di procedure per l’affidamento di contratti pubblici, e, con motivi aggiunti:
b) la violazione, falsa ed erronea applicazione e interpretazione della lex specialis di gara, con particolare riferimento alle disposizioni di cui ai punti 7, 27.8 e 27.10 del disciplinare di gara, e degli artt. 42, comma 1, 48, comma 1, e 75, comma 4, del d.lgs. n. 163/2001 nonché l’illegittimità derivata.
II. Nell’ambito della stessa procedura a evidenza pubblica, anche la terza graduata, l’ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa, con ricorso n. 485/2012, grava l’aggiudicazione definitiva alla prima classificata, la Nubile Srl, e la mancata esclusione della Agecos Spa, che la precede.
II.1. Con i motivi di ricorso l’ATI lamenta, con riferimento:
A) alla posizione della Nubile Srl.:
la violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 42, 48, 49, 75 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 88 del Regolamento sui contratti pubblici, della “lex specialis” di gara e, in particolare, degli artt. 6.13, 7 e 8 del disciplinare di gara, del Decreto del Commissario Delegato n. 296/CD/2002, come aggiornato con Decreto n. 187/CD/2005;
B) alla posizione della Agecos Spa:
la violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e, in particolare, dell’art. 8 del disciplinare di gara, la violazione della “par condicio”;
C) alle modalità di espletamento della procedura:
la violazione dei principi generali in materia di svolgimento di gare pubbliche, di conservazione e custodia delle offerte, di pubblicità delle operazioni di gara e in ordine alla nomina della Commissione.
III. Si sono costituite, in entrambi i giudizi, l’Amministrazione intimata e, in qualità di controinteressate, le prime tre classificate, Nubile Srl, Agecos Spa, l’ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa, concludendo per il rigetto dei gravami.
III.1. Nel ricorso proposto da Agecos Spa, n. 58/2012, la Nubile Srl e l’ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa hanno interposto ricorso incidentale.
III.2. Analogamente nel ricorso proposto dall’ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa, n. 485/2012, la Agecos Spa e la Nubile Srl hanno proposto gravame incidentale.
IV. All’udienza pubblica del 10 luglio 2012, fissata per la discussione, le cause sono state trattenute in decisione.
V. In considerazione della connessione soggettiva e oggettiva ravvisabile tra i gravami che, nella specie, intercorrono tra le stesse parti, sono relativi alla medesima procedura a evidenza pubblica, e, in parte, sono fondati sulle medesime censure, il Collegio dispone, preliminarmente, la riunione dei ricorsi.
VI. In aderenza all’indirizzo espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2011), il Collegio ritiene, altresì, di dovere esaminare, prioritariamente, i ricorsi incidentali proposti nelle parti in cui risultano diretti a contestare la legittimazione delle ricorrenti principali mediante la censura dell’illegittimità della loro ammissione alla procedura di gara e la necessità della loro preventiva esclusione.
A) quanto al ricorso n. 58 del 2012, proposto dalla Agecos Spa, seconda classificata:
A.1. ricorso incidentale della Nubile Srl, aggiudicataria.
VI.1. Con il primo motivo di ricorso la società Nubile Srl, aggiudicataria, si duole della mancata esclusione della Agecos Spa, seconda classificata ricorrente principale, per violazione degli artt. 38 e 49 d.lgs. 163/2006 per omessa dichiarazione dell’assenza di cause ostative alla partecipazione da parte del responsabile tecnico, dei procuratori generali e del rappresentante legale della ditta individuale Dentice Pantaleone, “ausiliaria” indicata dalla Agecos Spa per l’avvalimento del requisito prescritto dall’art. 5.3.2 del disciplinare ovvero avere gestito, nell’ultimo triennio 2008-2010, un impianto di selezione, biostabilizzazione e produzione di CDR/CSS.
In particolare, a parere della ricorrente incidentale il “responsabile tecnico” dell’azienda, diverso dal responsabile tecnico degli impianti, è figura obbligatoria per le imprese che gestiscono rifiuti (art. 10, comma 4, DM. 28.04.1998), ha la qualifica che consente di prestare i requisiti tecnici ad Agecos Spa ed espleta funzioni esterne equiparabili a quelle del direttore tecnico dei lavori, pur se nominalmente diverso.
Quanto ai procuratori generali e legali rappresentanti, gli stessi sarebbero tenuti alla dichiarazione attestante il possesso dei requisiti generali per la facoltà di compiere atti di ordinaria e straordinaria amministrazione.
La censura è infondata.
VI.1.2. L’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione, fa riferimento soltanto al titolare, se si tratta di impresa individuale, e, con riferimento ad altro tipo di società, agli amministratori muniti di potere di rappresentanza, ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, nonché, per entrambi i casi, al direttore tecnico, senza estendere tale obbligo anche ai procuratori o legali rappresentanti e ai responsabili tecnici.
La clausola è insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse.
VI.1.2.1. Con riferimento al responsabile tecnico, tale figura del non è assimilabile, per tipologia di compiti e per i poteri ad esso attribuiti, alla figura del direttore tecnico – peraltro tipica negli appalti di lavori pubblici -, il quale è, invece, espressamente menzionato nell’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, quale soggetto tenuto alla dichiarazione di moralità. Nella fattispecie, è fuori dubbio che il responsabile tecnico risulta privo di quel significativo ruolo decisionale e gestionale che possa farlo rientrare – in assenza di più restrittive clausole di gara – tra i soggetti tenuti all’obbligo di dichiarazione sui requisiti di moralità (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 marzo 2011, n. 1498; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 10 febbraio 2011, n. 296).
VI.1.2.2. Con riguardo al procuratore o legale rappresentante, oltre all’insormontabile dato letterale, un’interpretazione estensiva sarebbe opinabile in presenza di una radicale diversità della situazione del titolare dell’impresa individuale/amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali, e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite da titolari dell’impresa/amministratori). In altri termini le manifestazioni di volontà del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica dell’impresa individuale/società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate al titolare dell’impresa/amministratore (Cons. di Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3069; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 aprile 2011, n. 527).
VI.1.3. Più in generale, ritiene il Collegio che requisiti soggettivi di partecipazione alla gara non possono essere interpretati in modo estensivo o analogico, diretto, cioè, a evidenziare significati impliciti, poiché le imprese devono essere messe in condizione di conoscere con certezza quali sono gli adempimenti occorrenti a soddisfare le prescrizioni previste per legge, pena la lesione della trasparenza delle regole di gara e, per conseguenza, della “par condicio competitorum” e dell’esigenza della più ampia partecipazione. Ne consegue che le norme di legge e di bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta l’impresa partecipante alla gara devono essere interpretate dando esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che, di per sé, costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario (nello stesso senso, T.A.R. Lecce, sez. II, 16 agosto 2011, n. 1496).
VI.2. Con il terzo motivo di ricorso incidentale, la Nubile Srl lamenta la violazione dell’art. 8.2 del disciplinare per mancata allegazione, a pena di esclusione, delle planimetrie per il progetto di adeguamento del sistema impiantistico da redigersi secondo la tecnica della stereorestituzione analitica di riprese aereo-fotogrammetriche, validate da tecnico abilitato.
La censura è infondata.
L’art. 8, rubricato “Documentazione costituente l’offerta tecnica (contenuto della Busta B)”, contiene diverse prescrizioni:
a) stabilisce che “i concorrenti, a pena di esclusione, dovranno presentare per il completamento del sistema impiantistico esistente e per la discarica esistente, un progetto definitivo … costituito dagli elaborati come in appresso specificati” (8.1);
b) precisa i presupposti tecnici sulla cui base deve essere elaborato il progetto definitivo: “su precise rilevazioni dei luoghi rappresentati nelle planimetrie” (8.2), specificando, altresì, che “le planimetrie devono essere costituite mediante stereorestituzione analitica di riprese aerofotogrammetriche e devono essere validate da tecnico abilitato” (8.3);
c) elenca gli elaborati progettuali che costituiscono il contenuto essenziale del progetto tecnico (Relazione generale, Relazioni specialistiche, Elaborati tecnici, Calcoli delle strutture e degli impianti, Piani di manutenzione dell’opera e sue parti, Piani di sicurezza, Computo metrico, Elenco prezzi unitari, Capitolato Speciale di Appalto, Relazione tecnico-illustrativa) (pp. 1.0 – 10.0).
Ora, secondo un’interpretazione letterale del disposto della lex specialis, l’obbligo sanzionato a pena di esclusione concerne espressamente la produzione del progetto definitivo costituito, quale contenuto minimo, dagli elaborati indicati dai punti 1.0 a 10.0.
Ciò che, poi, si impone non concerne tanto la produzione di planimetrie basate su una nuova stereorestituzione analitica di nuove riprese aeree fotogrammetriche quanto l’elaborazione del progetto definitivo che tenga conto, quale base di partenza, dei rilievi rappresentati nelle planimetrie costituite, appunto, mediante stereorestituzione. Trattasi di planimetrie già allegate, sub A, al disciplinare di gara tra gli elaborati progettuali autorizzati con A.I.A. dalla Regione Puglia (determinazioni dirigenziali n. 374/2008 per la discarica di servizio soccorso e n. 562/2010 per l’impianto di CDR), e precisamente:
– planimetrie in scala 1:2000 riguardanti il sito oggetto dell’intervento, recanti l’indicazione dei toponimi significativi, della viabilità di accesso, delle quote altimetriche sufficienti per l’individuazione morfologica,
– planimetrie in scala 1:500 dell’area impegnata dall’impianto, con indicazione delle quote altimetriche sufficienti per la costruzione in dettaglio delle sezioni e profili, atte alla puntuale rappresentazione orografica dell’area (come richiesto al punto 8.2);
– entrambe redatte sulla base della stereorestituzione analitica di riprese aerofotogrammetriche effettuate da InnovaPuglia (società a partecipazione pubblica) nel 2006 (come richiesto al punto 8.3)
Nel momento in cui la ricorrente principale, Agecos ha prodotto le planimetrie del sito e dell’area oggetto dell’impianto, dichiarando, in persona del suo rappresentante legale, “di accettare e confermare il progetto posto a base di gara e autorizzato dall’AIA, senza alcuna riserva ed eccezione”, ha redatto il proprio progetto definitivo secondo le modalità indicate, facendo propria la stereorestituzione effettuata da InnovaPuglia nel 2006, a base di gara.
Non appare ultroneo osservare, ai fini della esatta ricostruzione del significato delle clausole della lex specialis, di per sé ambigue, che la produzione di nuovi rilievi, rappresentati in planimetrie, costituite da una nuova stereorestituzione di nuove riprese aerofotogrammetriche non solo costituisce un onere particolarmente gravoso per le imprese partecipanti, sì da limitarne ingiustificatamente l’accesso, ma appare altresì sproporzionato rispetto alle peculiarità del caso di specie, ove le rilevazioni dei luoghi dovevano essere sufficienti per l’individuazione morfologica dell’impianto e per la puntuale rappresentazione della orografia dell’area (punto 8.2).
Infatti:
– la procedura di gara non riguarda un impianto da costruire ma interventi su un impianto già esistente, approvato proprio sulla base delle planimetrie costituite da stereorestituzione analitica di riprese aerofotogrammetriche, effettuate dalla società InnovaPuglia;
– i suddetti rilievi, a base di gara, sono relativamente recenti, risalgono al 2006;
– gli adeguamenti al sistema tecnico/impiantistico non sembrano comportare interventi che incidono sensibilmente sulla morfologia e sull’orografia dell’area. Nella specie, “il disciplinare di gara non imponeva la realizzazione di nuove opere né imponeva di modificare strutturalmente quelle esistenti. Lo scopo della procedura di gara, infatti, era solo quello di ottenere l’adeguamento di un impianto complesso per il trattamento di rifiuti già esistente, ma non la realizzazione di eventuali strutture o nuovi corpi di fabbrica” (perizia ing. Melpignano del 27 aprile 2012, in atti).
In conclusione, si imponeva di elaborare un progetto su rilievi rappresentati da planimetrie cosi costituite (sulla base di dati plano altimetrici ricavati mediante sterorestituzione), non escludendo la possibilità di utilizzare, accettare e confermare quelle già presenti in gara, riguardando l’obbligatorietà della validazione da parte del professionista qualificato (argomento utilizzato a sostegno della necessità di nuovi rilievi) solo il caso in cui il partecipante avesse scelto di elaborare il proprio progetto sulla base di planimetrie diverse, dovendosi, in tal caso, garantirne la correttezza nella formazione.
Non ultima è la considerazione che l’esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa soltanto quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro e la relativa violazione risulti sanzionata in modo altrettanto chiaro ed esplicito a pena di esclusione; non, in applicazione del principio del “favor partecipationis”, quando le stesse prescrizioni formali siano state formulate in modo del tutto impreciso ed equivoco e comunque senza la previsione esplicita della sanzione della automatica esclusione dalla gara, in caso di violazione (Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78).
VI.3. Con il quarto motivo di ricorso incidentale la Nubile Srl chiede l’esclusione della ricorrente principale Agecos per violazione dell’art. 75 d.lgs.163/2006 in quanto la polizza fideiussoria prodotta non contempla nell’oggetto della garanzia l’impresa ausiliaria, ditta individuale Dentice Pantaleone.
La censura è infondata.
VI.3.1. In tema di gara d’appalto, va rilevato che non può identificarsi un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria riferito alle imprese ausiliarie discendente dall’art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006, posto che tale norma, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori. Se lo stesso legislatore individua dunque nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l’onere cauzionale deve gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilità solidale “ex lege” dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 26 ottobre 2011, n. 1876, idem sez. III, 21 aprile 2011, n. 723; T.A.R. Veneto, Venezia, sez. I, 10 gennaio 2011, n. 12).
VI.3.2. Conseguentemente, in mancanza di una specifica previsione di esclusione nel caso in cui la polizza fideiussoria presentata da un concorrente non preveda tra i soggetti garantiti anche l’impresa indicata come ausiliaria nella domanda di partecipazione e non esistendo alcuna norma di legge che imponga l’onere in questione, deve ritenersi legittimo l’operato dell’Amministrazione che non ha escluso dalla gara la concorrente (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 6 marzo 2012, n. 2230).
VI.4. Con il quinto motivo di ricorso incidentale, la Nubile Srl lamenta la violazione del disciplinare (art. 7, comma 1, lett. b) nonché degli art. 75, comma 8, e 113 del d.lgs. 163 sul presupposto che la polizza fideiussoria sia priva della sottoscrizione in originale e non riporti ne rinvii all’art. 113 in ordine all’assunzione della garanzia definitiva.
La censura è priva di pregio.
Parte ricorrente principale, titolare di una polizza generata in via informatica:
a) ha allegato agli atti della procedura concorsuale una copia analogica, valida ex art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 82/2005, pur in assenza di qualsiasi autenticazione;
b) ha prodotto, in giudizio, copia integrale della polizza, ove è presente, tra le condizioni particolari, la dichiarazione di impegno alla cauzione definitiva di cui all’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 63/2006 (“L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”) valida, quanto alle modalità, proprio per il rinvio recettizio, ivi contenuto, al successivo art. 113 del medesimo decreto disciplinante, appunto, la “Cauzione definitiva”.
VI.5. A quanto esposto consegue che il ricorso incidentale della Nubile va respinto.
A.2. La legittimazione a proporre ricorso incidentale da parte dell’ATI Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa va valutata in esito al successivo ricorso n. 485 del 2012, qui riunito, di successiva trattazione.
VII. Va, invece accolto il ricorso principale, n. 58/2012 proposto dalla Agecos Spa avverso la sua esclusione (29 dicembre 2011) e la sua riammissione con riserva (10 gennaio 2012) in pendenza di giudizio, disposte per omessa dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale, ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, da parte degli amministratori e direttori tecnici della società Effebi Holding Spa, socio unico della Agecos Spa. Ciò, in specie, in ragione della nuova formulazione del citato art. 38, che estende gli obblighi in parola anche al “socio unico persona fisica” e al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”. Ad adiuvandum, il ricorrente incidentale, Nubile Srl, deduce, quale secondo motivo di gravame, e in considerazione della riammissione con riserva, proprio l’illegittima mancata esclusione della Agecos Spa sulla base di analoghe considerazioni.
VII.1. Il Collegio, ritiene, sul punto, di dovere confermare quanto già espresso con ordinanza cautelare n. 90/2012 con la quale ha accolto l’istanza sospensiva avverso la gravata esclusione, sul duplice presupposto:
a) da un lato, che le situazioni di socio di maggioranza e di socio unico non sono sovrapponibili, tanto che il legislatore disciplina le fattispecie separatamente, presupponendo il primo, simmetricamente, quote sociali di minoranza assenti nel caso di proprietà unica delle quote;
b) dall’altro, che il dato testuale dell’art. 38 prescrive gli obblighi “de quibus” al “socio unico persona fisica”, laddove in questo caso viene in rilievo una persona giuridica.
VII.2. Aderendo all’orientamento giurisprudenziale che fa leva sulla portata letterale dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 occorre, infatti, osservare che, laddove si è intesa estendere la portata del comma 1 lett. b) della norma, è stato necessario un intervento legislativo, come è appunto quello operato con il d.l. 13 maggio 2011, n. 70 convertito in 12 luglio 2011, n. 106 che ha introdotto la specificazione. Ora, comminando l’esclusione per l’assenza di tali dichiarazioni, tale norma non può essere estesa ai soggetti che in essa non vi sono ricompresi senza violare il principio di tassatività delle cause di esclusione, principio che, peraltro, ha trovato una sua esplicita previsione normativa con l’introduzione, all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, del comma 1 bis (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 27 giugno 2012, n. 5860; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 17 febbraio 2012, n. 847).
VII.3. Conseguentemente, considerato che:
– la disposizione in esame reca un espresso riferimento al socio unico “persona fisica”;
– nella fattispecie alcuna dichiarazione avrebbe dovuto essere rilasciata dal socio unico in quanto la società Agecos Spa è partecipata non già da un unico socio persona fisica bensì da una persona giuridica, la Effebi Holding Spa;
– l’adempimento di tale specifico obbligo non è stato neanche previsto dalla lex specialis (art. 7 punto A.1. del disciplinare di gara);
deve concludersi nel senso che illegittimamente è stata disposta l’esclusione della società ricorrente e va, pertanto, accolto il ricorso principale originariamente proposto, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte.
VIII. Con motivi aggiunti al ricorso principale la Agecos Spa ha impugnato l’aggiudicazione definitiva alla Nubile Srl (determinazione del Settore AA.GG. n. 103 del 1 marzo 2012).
VIII.1. A sostegno del gravame deduce, in primo luogo, la violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 63/2006, per avere, la Commissione giudicatrice, ritenuti validi i chiarimenti offerti dalla controinteressata in merito al possesso del requisito di cui al punto 5.5. del disciplinare (“Requisiti minimi di partecipazione relativi alla capacità tecnico-professionale”) – ovvero avere eseguito servizi per trattamento, smaltimento e recupero dei rifiuti nell’ultimo triennio per un importo non inferiore a €. 20.000.000 – sulla base delle risultanze dei “bilanci” della ausiliaria impresa Daneco.
Argomentando dal dettato degli art. 42 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 7 del disciplinare, la ricorrente principale esclude che i requisiti di capacità tecnico-professionale possano essere desunti da documentazione diversa dall’attestazione di regolare esecuzione da parte delle Amministrazioni o dei privati. Conseguentemente, secondo il disposto di cui al punto 27.10 del disciplinare di gara relativo, nella specie, al controllo sul possesso dei requisiti ex art. 48 del medesimo decreto legislativo, l’aggiudicataria doveva essere esclusa per non avere presentato nei termini la documentazione richiesta.
La censura è priva di pregio.
VIII.1.1. A tal proposito il Collegio ritiene opportuno specificare quanto segue.
a) Contrariamente all’assunto di parte ricorrente, l’art. 42 del decreto legislativo citato, rubricato “Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi”, indica diversi modi per attestare il possesso dei relativi requisiti, ritenendosi sufficiente anche la dichiarazione sottoscritta unitariamente a documentazione probatoria.
A norma del citato articolo:
“Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi: … (comma 1).
La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d’invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati (comma 2). …
I requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizione del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445; al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara (comma 4)”.
A ciò si aggiunga che, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale:
– in tema di affidamento di un appalto di servizio, gli elementi rivelatori del possesso della capacità tecnica contemplati dall’art. 42, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non assumono carattere tassativo, non essendo impedito alla P.A. di individuare altri parametri di riferimento, purché ciò avvenga entro i limiti della logicità e della proporzionalità e sempre che questi non rappresentino un evidente limitazione alla partecipazione alla gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 18 marzo 2011, n. 504; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 7 ottobre 2010, n. 32717).
b) L’invocato punto 7 del disciplinare di gara, in particolare, richiede l’attestazione da parte delle amministrazioni stazioni appaltanti ai soli fini della prova della regolare esecuzione, considerando, per il resto, sufficiente “idonea documentazione”.
Trattasi, peraltro, di prescrizioni in ordine alla modalità di produzione probatoria la cui osservanza non è richiesta espressamente a pena di esclusione, rilevando in concreto il possesso delle capacità costituenti requisiti minimi di partecipazione e la relativa dimostrazione.
Dispone, infatti, tale norma: “per la verifica del possesso dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. 163/2006, sarà richiesta al concorrente e/o ai concorrenti sorteggiati la documentazione di seguito indicata: … – per quanto attiene la capacità tecnica e professionale: idonea documentazione comprovante la tipologia del servizio o dei servizi eseguiti, l’importo corrispondente alle prestazioni eseguite nel periodo previsto e la regolare esecuzione; si fa presente che nel caso di servizi o forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, la regolare esecuzione deve essere provata da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi”.
c) Nei termini imposti ovvero entro 10 giorni dalle richieste (ex art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006) la società aggiudicatrice ha provveduto a integrare la documentazione, depositando:
1. n. 2 certificati di regolare esecuzione rilasciati dal Comune di Sant’Arcangelo Trimonte (BN) e dal Commissario delegato per l’Emergenza Ambientale della Regione Calabria;
2. i bilanci certificati della società ausiliaria Daneco Srl e le relative note integrative, relativamente agli anni 2009 e 2010, compresi nel triennio (produzione del 5 gennaio 2012, su richiesta del 29 dicembre 2011);
3. documentati chiarimenti in ordine al valore probante dei documenti contabili forniti (produzione del 13 gennaio 2012, su richiesta del 10 gennaio 2012).
VIII.1.2. Ora, dai bilanci prodotti (fatturato) e dall’allegata relazione dell’Amministratore unico emerge che:
a. la maggior parte dei servizi è stata prestata presso Pubbliche Amministrazioni, dettagliatamente elencate;
b. la stima complessiva dei ricavi (valore della produzione), supera l’importo considerato, nell’ultimo triennio, requisito minimo complessivo per la partecipazione (importo complessivo non inferiore a €. 20.000.00, relativo a servizi per trattamento, smaltimento e recupero di rifiuti), essendo pari a circa €. 80.000,00 (es. solo per l’anno 2009: valore della produzione: €. 72.152.294, … “costituiti prevalentemente dai ricavi derivanti dalla costruzione di impianti per €. 41.809.699, dal servizio di smaltimento rifiuti per €. 31.691.004…, dal servizio di trattamento rifiuti per €. 9.032.520 e da altri ricavi di gestione di impianti, sia di proprietà che per conto di terzi, per €. 4.107.416” – nota integrativa al bilancio chiuso al 31 dicembre 2009, pagg. 35-36);
c. per attestare la regolare esecuzione e, dunque la permanenza del requisito nel triennio 2008-2010, sono, allo scopo, sufficienti le attestazioni prodotte, ove sono esplicitati gli impianti costruiti e i servizi affidati in gestione, essendo il requisito minimo dell’importo richiesto ai fini della partecipazione un dato aggregato, da indicarsi complessivamente senza che sia necessaria, a pena di esclusione, una analitica scomposizione (punto 5.5. del disciplinare di gara);
d. diviene irrilevante la dichiarazione di effettuazione effettiva o dei relativi importi nello svolgimento dell’ulteriore servizio a favore di privati, essendo già dimostrata la capacità tecnica e professionale.
VIII.2. Con ultimo motivo aggiunto la ricorrente principale Agecos Spa deduce la violazione del punto 7 B del disciplinare di gara relativamente alle modalità di formazione della polizza fideiussoria censurando la mancata indicazione, richiesta a pena di esclusione, della rinuncia al beneficio della preventiva escussione nonché all’eccezione del decorso del termine ex art. 1957, comma 2 (operatività a prima richiesta).
La censura è infondata.
VIII.3. La ricorrente incidentale, Nubile Srl, ha dimostrato, producendo la garanzia fideiussoria contestata, di avere accettato tutte le condizioni previste dallo schema tipo. In particolare, il disposto di cui all’art. 4 è integralmente trascritto e sottoscritto sul retro della medesima polizza. Se ne riporta il testo: “Il Garante pagherà l’importo dovuto dal contraente entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante … non godrà del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 c.c. e rinuncia, inoltre all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del codice civile”.
VIII.4. Conclusivamente i motivi aggiunti al ricorso principale, depositati in data 28 marzo 2012 devono essere respinti e, per l’effetto, confermata la legittimità dell’aggiudicazione alla Nubile Srl. Quanto ai motivi aggiunti depositati in data 30 aprile 2012, gli stessi si limitano a controdedurre ai motivi di ricorso incidentale, sicché la loro trattazione resta assorbita da quanto già esaminato in sede di valutazione di tale gravame.
VIII.5. Con riferimento alla domanda risarcitoria, la stessa trova piena soddisfazione in forma specifica nella rinnovazione parziale delle operazioni di gara tenuto conto della riammissione della ricorrente, illegittimamente estromessa e partecipante con riserva.
B) quanto al ricorso n. 485 del 2012 proposto dalla l’ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa, terza classificata:
a. ricorso incidentale della Nubile Srl.
IX. Con il primo motivo di ricorso incidentale la Nubile Srl deduce la violazione dell’art. 90, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 che sancisce – in osservanza al principio della “par condicio” fra i partecipanti alla gara, onde prevenire eventuali situazioni di indebito vantaggio -, il divieto per gli affidatari degli incarichi di progettazione di partecipare alle relative gare.
La censura è fondata.
IX.1. Il Collegio ritiene opportuno, preliminarmente precisare quanto segue.
-, l’art. 90, comma 8, del Codice degli appalti, prevede:
“Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.
– la regola è espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti a una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione.
– il legislatore, vietando a coloro che direttamente o indirettamente (agli affidatari degli incarichi di progettazione e ai loro dipendenti e collaboratori) abbiano partecipato alla progettazione di concorrere nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, ha voluto assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, evitare che il redattore del progetto possa essere in modo diretto o indiretto anche l’esecutore dei lavori” (Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2003 n. 7130).
– in tal modo, non si tratta, quindi, di ricercare ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, al fine di verificare se gli elementi consentano di ricondurre la posizione a tali ipotesi, ma di valutare se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione in esame, che abbia dato luogo a un possibile indebito vantaggio. La regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi.
– ovviamente, tale ricerca deve essere condotta con attenzione e rigore, dovendosi essa concludere negativamente nel caso in cui difettino indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’Amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008 n. 36).
– né, d’altro canto il principio di massima partecipazione alle gare può essere assolutizzato come valore in sé, in quanto, se è senza dubbio auspicabile la più ampia partecipazione dei concorrenti alle gare (in quanto ciò – garantendo una scelta più ampia – soddisfa il principio di buon andamento), è altrettanto vero che il detto principio deve ricevere una lettura “relativizzata”, nel senso che è auspicabile la più ampia partecipazione nel rispetto del prevalente principio della tutela della concorrenza, realizzato attraverso la tutela della “par condicio” dei concorrenti.
– alla luce di quanto esposto, anche se la norma dell’art. 90, comma 8, si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi, oggetto della presente controversia (Cons. di St., sez. IV, 23 aprile 2012, n. 2402; Idem, 3 maggio 2011, n. 2650; T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 15 giugno 2012, n. 714; Cons. di St., sez. V, 4 marzo 2008 n. 889).
IX.2. Tanto precisato in ordine alla “ratio” e all’ambito di applicazione dell’art. 90, comma 8, occorre verificare se nel caso di specie ricorra, in capo alla ricorrente principale ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa, attuale ricorrente principale, quella “posizione di vantaggio”, tale da rendere applicabile nei suoi confronti il divieto di partecipazione alla gara.
IX.2.1. Dalla produzione in atti emerge che l’ing. Carmine Carella, responsabile tecnico della società C.I.S.A. S.p.a., società che non solo detiene il 48% del Consorzio Cogeam ma è anche indicata, in sede di presentazione dell’offerta, come sua ausiliaria per l’avvalimento dei requisiti di capacità tecnica, economica e professionale – ivi compresa l’iscrizione all’Albo dei gestori dei servizi ambientali, oltre che la pregressa esperienza nella gestione di impianti e servizi analoghi -, è anche consulente e progettista del Comune di Brindisi nell’attività di progettazione propedeutica che, pur affidata con autonome gare, è strettamente connessa all’oggetto dell’appalto.
In particolare, l’ing. Carella ha svolto per il Comune, nel settore dei rifiuti, i seguenti incarichi di progettazione:
– il “Capitolato speciale di appalto” del marzo 2011 per i lavori di connessione II e IV lotto settore B e per la realizzazione del II anello in elevazione IV lotto settore B, relativi alla discarica di servizio/soccorso, per cui è causa (C/da Autigno).
Nell’oggetto del disciplinare di gara e del Capitolato d’oneri della presente gara è indicato, tra l’altro, l’“allestimento e gestione della discarica di servizio/soccorso esistente in c/da Autigno” ;
– “Relazione tecnica” relativa all’intervento tecnico disposto con decreto dirigenziale del Comune di Brindisi n. 392/2010, relativo allo stesso progetto di discarica.
Il progetto comprende “il completamento della II sopraelevazione sul IV lotto, la connessione tra il IV e II lotto, la sistemazione del I e II lotto”;
– “Tavola 12” del progetto di ampliamento delle volumetrie del IV lotto della stessa discarica del febbraio 2006;
– “Relazione tecnica” dell’intervento disposto con determina dirigenziale del Servizio Rifiuti del Comune di Brindisi n. 8 dell’ottobre 2011, relativo allo stesso impianto di smaltimento (“alcuni interventi tecnici sulle aree del I e II lotto …, come da indicazioni scaturite nella Conferenza di servizi tenutasi il giorno 5 maggio 2011 presso la provincia di Brindisi”).
Si tratta di documenti progettuali che recano per il Comune la firma del suddetto ingegnere e che, soprattutto, sono stati posti a base della gara oggetto dell’attuale ricorso, allegandoli sub A al disciplinare di gara e pubblicandoli sul sito internet del medesimo Comune.
La commistione è tanto evidente che in occasione del sopralluogo del sito effettuato in data 17 novembre 2011 dalla C.I.S.A. S.p.a. e dall’ATI ricorrente principale, l’ing. Carella si è qualificato come consulente del Comune, sottoscrivendo la scheda di registrazione per gli ingressi nell’area dell’impianto.
IX.2.2. A ciò si aggiunga che il medesimo ingegnere è anche direttamente legato (come tale “collegato”) alla Cogeam Scarl da numerosi e intensi rapporti professionali in qualità di progettista, direttore dei lavori, rappresentante tecnico e consulente di fiducia nel settore della gestione degli impianti complessi di trattamento dei rifiuti nella Regione Puglia, non smentiti (elencazione a pag. 17, ricorso incidentale).
IX.3. Considerato che la procedura concorsuale riguarda anche interventi di adeguamento tecnologico (realizzazione degli anelli intermedi di sopralzo, della chiusura, delle opere progettualmente previste ma non ancora eseguite, in conformità al progetto approvato di cui al DD AIA n. 374/2008, nonché dell’intervento sul I e II lotto approvato dalla Conferenza di servizi del 5 maggio 2011 tenutasi in Provincia) rispetto ad impianti esistenti in varie fasi progettati o oggetto di studio da parte dello stesso ingegnere, le sopra elencate circostanze evidenziano un palese conflitto di interessi tale da integrare, in capo alla soc. Cogeam Scarl, proprio quella situazione di vantaggio rispetto agli altri concorrenti vietata dalla normativa sui contratti pubblici.
Sussistono, nella specie, indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che, per il tramite dell’ing. Carella, che ha rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’Amministrazione, la soc. Cogeam Scarl, in quanto partecipante alla gara in vario modo allo stesso collegata se non legata da un vero e proprio rapporto di immedesimazione, si sia avvalsa di un consistente patrimonio di informazioni, materiali da lavoro e pregressi contatti con la stazione appaltante tali da falsare la concorrenza, precostituendo condizioni di partenza obiettivamente disomogenee (es. tempi di realizzazione) per l’affidamento dell’appalto indetto dal Comune.
X. Sulla base delle sovra esposte considerazioni il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, Nubile Srl, avverso la mancata esclusione della terza classificata, l’ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa, va accolto, assorbite le ulteriori censure dedotte, e, per l’effetto, dichiarato inammissibile il ricorso principale da quest’ultima proposto.
La definitiva esclusione o l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare alla concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che la abiliti a impugnare gli esiti della procedura selettiva.
XI. L’inammissibilità del ricorso principale derivante dall’assenza di legittimazione dell’ATI Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa, comporta, altresì:
a) quanto al ricorso n. 58/2012: l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto dalla medesima ATI Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa avverso la non esclusione della Agecos Spa, non potendo la stessa ATI partecipare legittimamente alla gara;
b) quanto al ricorso n 485/2012: l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto dalla Agecos Spa avverso la mancata esclusione della medesima ATI Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa in considerazione del rapporto di accessorietà al ricorso principale.
XII. Attesa la novità e complessità delle questioni trattate, sussistono ragioni di equità per compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti:
A) quanto al ricorso n. 58/2012
a) accoglie il ricorso originariamente proposto dalla Agecos Spa avverso la sua esclusione e dichiara inammissibile il ricorso incidentale depositato da Cogeam il 21 gennaio 2012;
b) respinge il ricorso incidentale, depositato il 17 aprile 2012, proposto da Nubile Srl nei confronti di Agecos spa;
c) respinge il ricorso per motivi aggiunti proposto da Agecos Spa avverso l’aggiudicazione nei confronti della Nubile Srl;
B) quanto al ricorso n. 485/2012:
d) accoglie il ricorso incidentale, depositato il 17 aprile 2012, proposto dalla Nubile avverso la mancata esclusione dell’ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa;
e) dichiara inammissibili il ricorso principale proposto dall’ATI Soc. Cogeam Scarl – Soc. Unieco Società Cooperativa e il ricorso incidentale proposto dalla Agecos Spa;
C) compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Gabriella Caprini, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
L PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/09/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)