APPALTI – Oneri per la sicurezza – Art. 86, c. 3-ter d. lgs. n. 163/2006 – Applicazione del ribasso percentuale – Violazione di norma imperativa – Obbligo di esclusione.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Puglia
Città: Lecce
Data di pubblicazione: 16 Agosto 2011
Numero: 1496
Data di udienza: 22 Giugno 2011
Presidente: Costantini
Estensore: Marotta
Premassima
APPALTI – Oneri per la sicurezza – Art. 86, c. 3-ter d. lgs. n. 163/2006 – Applicazione del ribasso percentuale – Violazione di norma imperativa – Obbligo di esclusione.
Massima
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. II – 16 agosto 2011, n. 1496
APPALTI – Oneri per la sicurezza – Art. 86, c. 3-ter d. lgs. n. 163/2006 – Applicazione del ribasso percentuale – Violazione di norma imperativa – Obbligo di esclusione.
Ai sensi dell’art. 86, comma 3-ter, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) come modificato dalla legge 3 agosto 2007 n. 123, “il costo relativo alla sicurezza non può essere soggetto a ribasso d’asta”; conseguentemente l’applicazione del ribasso percentuale offerto anche agli oneri per la sicurezza rappresenta una palese violazione di disposizioni legislative di carattere imperativo e determina per la stazione appaltante l’obbligo di esclusione dalla procedura di gara della ditta che sia incorsa nella predetta violazione.
Pres. Costantini, Est. Marotta – S. s.p.a. (avv. Lenoci) c. Adisu puglia (avv. Clarizio)
Allegato
Titolo Completo
TAR PUGLIA, Lecce, Sez. II – 16 agosto 2011, n. 1496SENTENZA
N. 01496/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00472/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 472 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R.T.I. Siram Sì s.p.a. – Lucentezza s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv.to Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, n.16;
contro
Adisu Puglia – Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso Federico Massa in Lecce, via Zanardelli, n. 60;
nei confronti di
Acea s.p.a. (Marco Polo s.p.a.), rappresentata e difesa dall’avv.to Massimo Vernola, con domicilio eletto presso Piergiorgio Provenzano in Lecce, p.zza L. Ariosto 30;
R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop., rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Augusto, Roberto D’Addabbo, Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt Fanteria, n.9;
per l’annullamento
-della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario – A.DI.S.U. Puglia – Direzione Generale del 18.2.2011, con cui è stata approvata la graduatoria finale redatta dalla Commissione giudicatrice nel verbale n. 9 del 18.1.2011 ed aggiudicata in favore della R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop. la gara indetta con determinazione del Direttore Generale dell’A.DI.S.U. n. 74 del 12.8.2010 per l’affidamento del servizio di Global Service delle residenze universitarie di Lecce e Monteroni di Lecce – CGI 0526542433;
-dei verbali di gara del 23.11.2010, del 7.12.2010, del 13.12.2010, del 14.12.2010, del 21.12.2010, dell’11.1.2011, del 12.1.2011 e del 18.1.2011;
-di ogni altro atto ad essi presupposto e consequenziale, ancorché non conosciuto e comunque connesso, ivi compresi, ove occorra e per quanto di interesse: 1) la menzionata nota A.DI.S.U. prot. n. 573 del 23.2.2011; 2) il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, di estremi e data non conosciuti, comunicato con nota dell’A.DI.S.U. prot. n. 262 del 31.1.2011; 3) detta ultima nota A.DI.S.U. prot. n.n.109 del 3.2.2011 e 247 del 10.3.2011, di riscontro alle diffide della ricorrente ex art. 243 bis, D.Lgs. n. 163/2006, ss.mm.ii., del 17.1.2011 e del 22.2.2011;
nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione della gara alla deducente, previa declaratoria ai sensi artt. 121 e 122 del D.Lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto ove nelle more eventualmente sottoscritto, ovvero, in via meramente subordinata, da disporsi per equivalente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Adisu Puglia – Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acea Spa (Marco Polo Spa);
Visto l’atto di costituzione in giudizio del R.T.I. La Cascina Global Service Srl – Ariete Soc Coop.;
Visto il ricorso incidentale proposto dal R.T.I. La Cascina Global Service Srl – Ariete Soc Coop.; Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti gli avv.ti M. C. Lenoci, A. Del Giudice in sostituzione dell’avv.to L. A. Clarizio, S. Sticchi Damiani in sostituzione dell’avv.to E. Sticchi Damiani, e M. Vernola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il raggruppamento societario ricorrente, costituito da Siram Sì s.p.a. (già Gefi Servizi Immobiliari s.p.a.) e da Lucentezza s.r.l., ha partecipato ad una procedura aperta di gara, indetta dall’A.DI.S.U. Puglia (Agenzia per il diritto allo studio universitario), con bando pubblicato il 31 agosto 2010, per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di global service delle residenze universitarie di Lecce e Monteroni di Lecce della durata di cinque anni e per un importo a base d’asta di € 8.066.669,10 (comprensivo di oneri per la sicurezza stimati in € 137.125,55)
Con delibera del 18 febbraio 2011 il Consiglio di amministrazione della predetta Agenzia ha approvato gli atti della procedura di gara de qua e la relativa graduatoria finale nella quale il raggruppamento ricorrente risulta collocato al 3° posto, con punti 84,62.
Con il proposto gravame il raggruppamento ricorrente ha impugnato la predetta deliberazione, unitamente ai verbali della Commissione di gara, contestando la legittimità degli atti impugnati con due articolati motivi. Oltre alla domanda demolitoria, il raggruppamento ricorrente ha formulato domanda di risarcimento in forma specifica, ai sensi dell’art. 124 del codice del processo amministrativo.
Si è costituita in giudizio l’Agenzia per il diritto allo studio universitario della Puglia, contestando la fondatezza del proposto gravame e chiedendone pertanto la reiezione.
Si sono costituiti in giudizio anche il Raggruppamento societario 1^ classificato (R.T.I. La Cascina Global service s.r.l. – Ariete Società cooperativa) ed il Raggruppamento societario 2^ classificato (R.T.I. Marco Polo s.p.a. – Team Service sud Soc. Coop. a r.l.).
Con ricorso incidentale il R.T.I. La Cascina Global service s.r.l. – Ariete Società cooperativa ha contestato la legittimità degli atti di gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara medesima del R.T.I. Siram sì s.p.a. – Lucentezza s.r.l.; in subordine, il ricorrente incidentale ha contestato la legittimità del disciplinare di gara nella parte in cui all’art. 9, paragrafo 9.2, conterrebbe indicazioni contrastanti sulle modalità di formulazione della offerta economica.
Con motivi aggiunti sul ricorso incidentale il R.T.I. La Cascina Global service s.r.l. – Ariete Società cooperativa ha formulato ulteriori censure avverso gli atti della procedura di gara.
Con ordinanza n. 357/2011 è stata accolta l’istanza cautelare presentata in via incidentale dal ricorrente principale.
Con memorie depositate nel corso del giudizio le parti hanno avuto modo di rappresentare compiutamente le rispettive tesi difensive.
All’udienza pubblica del 22 giugno 2011, dopo ampia discussione, la causa è stata ritenuta per la decisione.
1. Preliminarmente, il collegio è chiamato a soffermarsi sulle eccezioni di inammissibilità del ricorso principale.
Partendo dal presupposto che le censure formulate dal ricorrente principale si riferiscono essenzialmente alla ritenuta erronea formulazione delle offerte presentate dai raggruppamenti societari classificatisi al 1° ed al 2° posto della procedura di gara de qua, sia l’amministrazione resistente che i controinteressati deducono l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per omessa impugnazione dell’art. 9, paragrafo 9.2 del disciplinare di gara, che individua le modalità di formulazione della offerta.
L’eccezione è infondata.
Ancorché sia ravvisabile una non perfetta coincidenza tra le prescrizioni dell’art. 9.2 del disciplinare di gara ed il modello (allegato 8) predisposto dalla stazione appaltante per la formulazione della offerta, il collegio fa rilevare, da un lato, che l’utilizzo del modello di offerta predisposto dalla stazione appaltante (allegato 8) non assumeva carattere obbligatorio (il disciplinare di gara alla pagina 33 recita testualmente: <<Nella busta “C” – Offerta economica deve essere contenuta, a pena di esclusione, l’originale dell’offerta economica redatta in carta legale e preferibilmente secondo il fac-simile “allegato 8” ….>> ), dall’altro, che non è revocabile in dubbio che in base alla lex specialis di gara il ribasso percentuale offerto dal soggetto partecipante alla gara dovesse essere applicato alla base d’asta depurata dagli oneri per la sicurezza.
Nel caso di specie, invece, per le ragioni che saranno meglio indicate in prosieguo, è invece avvenuto che il ribasso percentuale offerto dal raggruppamento societario 1° classificato sia stato applicato sull’importo complessivo a base d’asta, comprensivo degli oneri per la sicurezza. Le incongruenze denunciate dalla ricorrente principale con riguardo all’offerta del R.T.I. 2° classificato nulla hanno a che vedere con la dedotta discrasia tra l’art. 9.2 del disciplinare di gara ed il modello di offerta allegato sub “8”.
2. Passando all’esame del merito delle proposte impugnative, conformemente ai condivisibili principi recentemente enunciati dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 7 aprile 2011 n. 4 in tema di legittimazione alla impugnativa, ritiene il collegio di dover partire dall’esame del ricorso incidentale e dei relativi motivi aggiunti, essendo alcune delle censure sollevate dal ricorrente incidentale dirette a contestare la stessa legittimazione processuale del ricorrente principale alla impugnativa.
2.1 Con il primo motivo del gravame il ricorrente incidentale, dopo aver richiamato l’art. 9, paragrafo 9.2, del disciplinare di gara (che individua le modalità di formulazione della offerta per partecipare alla gara), deduce anzitutto la contraddittorietà delle prescrizioni del disciplinare di gara rispetto al modello di domanda allegato sub “8” al predetto disciplinare.
Il ricorrente incidentale evidenzia altresì che l’art. 9.2 del disciplinare di gara non contempla la comminatoria della esclusione per l’erronea formulazione delle offerte e richiama il comma 4 dell’art. 9 del disciplinare di gara che, per l’ipotesi di discordanze nella formulazione della offerta, consente alla stazione appaltante di tener conto dei prezzi ad essa più favorevoli.
Per l’ipotesi in cui le prescrizioni della lex specialis di gara dovessero ritenersi cogenti, il ricorrente incidentale ne deduce l’illegittimità per intrinseca contraddittorietà.
2.2 Con il secondo motivo del gravame, il ricorrente incidentale deduce l’illegittimità della procedura di gara per violazione dell’art. 9.2 del disciplinare di gara, sostenendo che il ricorrente principale, avendo indicato in sede di gara l’importo complessivo dell’appalto, comprensivo degli oneri per la sicurezza, avrebbe disatteso le prescrizioni del disciplinare medesimo e, conseguentemente, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.
2.3. Le dedotte censure vengono esaminate congiuntamente, attenendo a problematiche connesse. Esse sono in parte inammissibili ed in parte infondate.
Occorre premettere che l’art. 86 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) come recentemente modificato dalla legge 3 agosto 2007 n. 123, dispone, al comma 2-bis : “nella predisposizione delle gare d’appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture” ed al comma 3-ter, che “il costo relativo alla sicurezza non può essere soggetto a ribasso d’asta”.
Dalle disposizioni normative richiamate discende che l’applicazione del ribasso percentuale offerto anche agli oneri per la sicurezza rappresenta una palese violazione di disposizioni normative di rango legislativo poste a presidio della sicurezza dei lavoratori, (violazione) che incide necessariamente sulla validità della offerta presentata, non essendo ammissibile nel nostro ordinamento giuridico che l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori o di servizi possa avvenire a discapito della salute e della sicurezza dei lavoratori impiegati nella esecuzione dell’appalto.
In linea generale, dunque, nessun dubbio può sussistere, a prescindere dalle prescrizioni della lex specialis di gara, in merito alla doverosità della esclusione da una procedura di gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico della ditta che abbia formulato l’offerta applicando il ribasso percentuale anche agli oneri stimati in via preventiva dalla amministrazione per la sicurezza dei lavoratori, essendo le disposizioni legislative sopra richiamate norme di carattere imperativo e, in quanto tali, non derogabili da parte delle stazioni appaltanti ed essendo dette norme poste a presidio di valori non disponibili (la salute e la sicurezza dei lavoratori).
Premesso ciò, occorre precisare che, nel caso di specie, il disciplinare di gara, diversamente da quanto rappresentato dal ricorrente incidentale, sanziona espressamente con l’esclusione, per violazione dell’art. 86 d.lgs. n. 163/2006, la mancata specificazione del “costo della sicurezza non soggetto a ribasso”. Il predetto disciplinare, alla pag. 33, recita testualmente: <<Nella busta “C” – Offerta economica deve essere contenuta, a pena di esclusione, l’originale dell’offerta economica redatta in carta legale e preferibilmente secondo il fac-simile “allegato 8” e contenente tutte le informazioni in esso richieste e, pena esclusione, ai sensi dell’art. 86 del D.Lgs 163/06 essa dovrà specificare il costo della sicurezza non soggetto a ribasso, ai sensi dell’art. 83 comma 3-bis>>.
Con riguardo poi alla dedotta contraddittorietà tra il disciplinare di gara e il modello di domanda allegato al bando di gara ed alla mancata esclusione del ricorrente principale, il collegio rileva quanto segue.
L’art. 9.2 del disciplinare di gara stabiliva: <<L’offerta economica deve essere presentata secondo il modello “allegato 8” al presente disciplinare. L’offerta è unica, ma per la parte relativa al costo d’appalto essa dovrà contenere l’indicazione del ribasso percentuale – da applicare sull’importo a base di gara IVA e oneri per la sicurezza per rischi di natura interferenziale esclusi, ed il conseguente prezzo complessivo indicato in lettere offerto per l’appalto, IVA e oneri per la sicurezza per rischi di natura interferenziale esclusi….…….In caso di discordanza tra prezzo indicato nell’offerta in cifre e quello in lettere, sarà ritenuto valido il prezzo più favorevole per l’A.Di.S.U. Puglia. In caso di errori nei prodotti o nella somma complessiva si considererà il valore economicamente più conveniente per l’A.Di.S.U. Puglia….>>.
Il modello di offerta, allegato sub “8” al disciplinare di gara, richiedeva, oltre alla indicazione in cifre ed in lettere del ribasso percentuale offerto sull’importo posto a base di gara, anche la indicazione in cifre e lettere del prezzo complessivo dell’appalto, comprensivo degli oneri della sicurezza.
In disparte le considerazioni sopra svolte in merito al carattere non obbligatorio dell’utilizzo del modello di offerta predisposto dalla stazione appaltante (allegato 8) (“Nella busta “C” – Offerta economica deve essere contenuta, a pena di esclusione, l’originale dell’offerta economica redatta in carta legale e preferibilmente secondo il fac-simile “allegato 8”…”), c’è effettivamente una discrasia tra l’art. 9.2 del disciplinare di gara ed l’allegato modello per la formulazione della offerta, ma tale discrasia attiene unicamente alla determinazione dell’importo complessivo dell’appalto, non certo alla incidenza del ribasso percentuale sugli oneri per la sicurezza.
Orbene, in sede di gara, il ricorrente incidentale, nel formulare l’offerta economica, ha sì utilizzato il modello “8” allegato al disciplinare di gara, ma ha applicato il ribasso percentuale offerto (3,29%) sull’importo complessivo dell’appalto, applicando tale ribasso anche agli oneri per la sicurezza. Una conferma di ciò si deduce proprio dai prezzi offerti dal predetto raggruppamento con riguardo ai singoli servizi, comprensivi degli oneri per la sicurezza, la cui somma corrisponde esattamente con l’importo complessivo ribassato.
Né nel caso di specie può trovare applicazione la pur invocata disposizione contenuta nel disciplinare di gara che testualmente recita: <<In caso di discordanza tra prezzo indicato nell’offerta in cifre e quello in lettere, sarà ritenuto valido il prezzo più favorevole per l’A.Di.S.U. Puglia. In caso di errori nei prodotti o nella somma complessiva si considererà il valore economicamente più conveniente per l’A.Di.S.U. Puglia….>>.
Nessuna discordanza si riscontra nella offerta presentata dalla raggruppamento societario 1° classificato né con riguardo agli importi indicati in cifre e in lettere né con riguardo alla determinazione dei prodotti o della somma complessiva dell’appalto, essendo anzi l’offerta presentata intrinsecamente coerente (l’importo complessivo dell’appalto indicato dal predetto raggruppamento societario è perfettamente coerente con il ribasso percentuale offerto e coincide esattamente con la somma dei prezzi offerti per i singoli servizi).
Né alcuna valenza sanante può essere attribuita alla dichiarazione congiunta delle società La Cascina Global service s.r.l. – Ariete Società cooperativa prodotta in giudizio, secondo la quale “il costo della sicurezza non soggetto a ribasso è pari ad euro € 27.425,11”.
L’importo del costo della sicurezza indicato dal predetto R.T.I. (€ 27.425,11), presumibilmente su base annua, non è altro che la suddivisione dell’importo complessivo del costo per la sicurezza stimato in via preventiva dalla stazione appaltante in € 137.125,55 per il numero degli anni di durata dell’appalto (€ 137.125,55 : 5 = € 27.425,11).
Tale dichiarazione è, da un lato, inutile, essendo evidente che l’importo complessivo degli oneri per la sicurezza dovesse essere diviso per il numero degli anni di durata dell’appalto, e, dall’altro, irrilevante ai fini della validità della offerta economica presentata dal predetto raggruppamento, non consentendo di superare il vulnus della offerta in questione, rappresentato dal fatto che il ribasso percentuale offerto (3,29%) è stato applicato inequivocabilmente sull’importo complessivo dell’appalto (€ 8.066.669,10), senza la previa decurtazione degli oneri per la sicurezza.
Trattasi all’evidenzia di un vizio insanabile, non essendo ammissibile che la stazione appaltante ridetermini il ribasso percentuale offerto dal predetto raggruppamento, applicandolo poi all’importo da ribassare (€ 7.929.543,55) in modo da ottenere un importo complessivo dell’appalto coincidente con quello indicato nella offerta dal predetto raggruppamento societario.
Le censure formulate dal ricorrente incidentale sono, dunque, in parte infondate, non essendo revocabile in dubbio, in base alle disposizioni positive richiamate ed in base a tutti gli atti di gara, che il ribasso percentuale offerto non andava applicato, a pena di esclusione, agli oneri per la sicurezza, e per la parte rimanente inammissibili, per carenza di interesse, in quanto la dedotta discrasia tra il disciplinare di gara ed il modello di domanda ad esso allegato non era ostativa alla formulazione della offerta economica in maniera sostanzialmente corretta.
3. Con motivi aggiunti il ricorrente incidentale formula ulteriori censure avverso gli atti di gara.
Deduce la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. 5.1 e 10 del disciplinare di gara nonché eccesso di potere sotto diversi profili.
In particolare, il ricorrente incidentale si duole della mancata esclusione dalla procedura di gara del raggruppamento Siram Sì s.p.a. – Lucentezza s.r.l. per l’omessa presentazione di alcune dichiarazioni relative alla sussistenza dei requisiti morali e professionali da parte del sig. Bartolini Emiliano, procuratore speciale della società Siram Sì s.p.a., del sig. Favara Alessandro, responsabile tecnico della predetta società, ai sensi del D.M. n. 37/ 2008, nonché del sig. Galassi Giuseppe, preposto alla gestione tecnica della medesima società, ai sensi del D.M. n. 274/97.
La censura risulta ulteriormente approfondita nella memoria depositata dal ricorrente incidentale in data 6 giugno 2011, laddove pur non contestandosi la circostanza addotta dal ricorrente principale, ossia la insussistenza nei confronti dei soggetti in questione di condanne penali, si rappresenta che l’orientamento sostanzialistico invalso nella più recente giurisprudenza del Supremo Consesso Amministrativo(Consiglio di Stato Sez. V, 9 giugno 2010 n. 7967; 23 marzo 2011 n. 1795), ispirato al principio del c.d. falso innocuo, non potrebbe nel caso trovare applicazione, essendo la omissione delle dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 espressamente prevista dalla lex specialis di gara quale causa di esclusione dalla gara (art. 5.1 del disciplinare di gara).
La censura è infondata.
Occorre premettere che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 individua i requisiti di ordine generale ritenuti ostativi alla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
In particolare, l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, al momento della indizione della gara, configurava come causa di esclusione dalle procedure di gara la sentenza di condanna passata in giudicato, il decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure la sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale o, ancora la sentenza di condanna passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, emesse nei confronti del titolare o del direttore tecnico nel caso di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. Il comma 2 del medesimo articolo individua l’onere di allegazione della dichiarazione di insussistenza delle cause ostative sopra richiamate.
L’art. 5.1 del disciplinare di gara, rubricato “Requisiti di ordine generale”, si limita a richiedere per i partecipanti alla gara, per quanto di interesse, “l’inesistenza delle cause di esclusione della partecipazione alle gare previste dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163 del 2006 e s.m.i.”; mentre l’art. 10 del medesimo disciplinare impone, a pena di esclusione, la presentazione della dichiarazione sostitutiva del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti “per tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, precisando che “La dichiarazione deve essere presentata da tutti i rappresentanti legali o titolari della capacità di impegnare l’impresa presso terzi, nonché da tutti i direttori tecnici che non siano anche rappresentanti legali”.
Dall’analisi delle disposizioni legislative sopra richiamate e del disciplinare di gara emerge quindi che l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, con riguardo alle società per azioni ed alle società a responsabilità limitata, è espressamente previsto solo per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e per i direttori tecnici.
In merito alla estensione di tale obbligo anche nei confronti dei procuratori ad negotia si registrano nella giurisprudenza amministrativa diverse posizioni. Secondo una parte di essa anche il procuratore ad negotia, qualora abbia ottenuto il conferimento di consistenti poteri nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali, è tenuto, pur non rivestendo formalmente la carica di amministratore della società, a rendere le predette dichiarazioni (Consiglio di Stato, Sez. V 9 marzo 2010 n. 1373; 28 maggio 2004 n. 3466). Di contro la giurisprudenza amministrativa più recente ritiene che i procuratori ad negotia, potendo rappresentare la società non in via generale, ma per taluni specifici negozi espressamente indicati nell’atto di conferimento della procura, non ricadano nel novero dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2008 (Consiglio di Stato, Sez. V 8 febbraio 2011 n. 857; Tar Piemonte, Torino, Sez. I 26 febbraio 2011 n. 214; Tar Liguria Genova, sez. II 11 luglio 2008 n. 1485).
Anche volendo aderire all’orientamento giurisprudenziale più rigoroso, il collegio rileva che, dalla documentazione versata in atti, risulta che al sig. Favara Alessandro, nominato procuratore speciale con atto del 2 gennaio 2008, ed al sig. Bartolini Emiliano, nominato procuratore speciale della società GEFI Servizi immobiliari società per azioni con atto del 4 ottobre 2010, sono stati conferiti poteri limitati relativi alla gestione ordinaria della società, contenuti nel limite di € 50.000,00 per ogni operazione contrattuale, non comportanti quindi l’obbligo delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163/2006.
Quanto agli altri incarichi conferiti al Sig. Favara Alessandro ed al sig. Galassi Giuseppe (rispettivamente di responsabile tecnico della predetta società ai sensi del D.M. n. 37/ 2008 e di preposto alla gestione tecnica della medesima società ai sensi del D.M. n. 274/97), il collegio rileva che detti incarichi non figurano tra quelli implicanti l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, non potendosi ragionevolmente ritenere che l’obbligo in questione debba essere esteso in via interpretativa a tutti i soggetti svolgenti funzioni operative nell’ambito della compagine societaria.
Le superiori considerazioni appaiono viepiù condivisibili in considerazione del fatto che non risulta controversa tra le parti la circostanza della insussistenza nei confronti dei soggetti in questione di precedenti penali ostativi alla partecipazione alla gara.
In conclusione, la mancanza di una puntuale individuazione da parte della stazione appaltante dei soggetti tenuti alle dichiarazioni di cui all’art 38 del d.lgs. n. 163/2006 (oltre a quelli espressamente indicati dal legislatore) e, comunque, la considerazione della incontestata insussistenza di condanne penali anche nei confronti dei soggetti in questione concorrono per una completa reiezione della censura.
4. Con il primo motivo del ricorso principale il raggruppamento societario Siram Sì s.p.a. – Lucentezza s.r.l. contesta la legittimità della procedura di gara per la mancata esclusione dell’offerta presentata dal R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop.
Dopo aver evidenziato che il bando di gara aveva quantificato l’importo complessivo dell’appalto in € 8.066.669,10 IVA esclusa, comprensivo degli oneri per la sicurezza quantificati dalla stazione appaltante in € 137.125,55, il ricorrente incidentale si duole del fatto che l’offerta economica del R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop. sia stata ritenuta idonea, ancorché sia palese che il ribasso percentuale offerto dal predetto raggruppamento (3,29 %) sia stato applicato anche agli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.
La censura è fondata.
Il R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop., in sede di gara ha offerto un ribasso percentuale del 3,29%, sull’importo a base di gara, determinando il prezzo (ribassato) complessivo dell’appalto in € 7.801.275,69. Ora, da alcune semplici operazioni matematiche risulta evidente che il ribasso percentuale offerto dal predetto raggruppamento societario è stato applicato anche agli oneri per la sicurezza:
€ 8.066.669,10 (importo dell’appalto comprensivo degli oneri per la sicurezza) x 3.29%= € 265.393,41 (importo offerto in ribasso)
€ 8.066.669,10 – € 265,393,41 = € 7.801.275,69 (importo complessivo offerto dal R.T.I. La Cascina Global Service s.r.l. – Ariete Soc. Coop.)
Che il ribasso percentuale offerto sia stato applicato anche agli oneri per la sicurezza trova ulteriore conferma dai prezzi offerti dal predetto raggruppamento con riguardo ai singoli servizi, comprensivi degli oneri per la sicurezza, la cui somma corrisponde esattamente con l’importo complessivo ribassato (€ 804.825,00 + € 4.316.480,69 + 592.500,00 + 1.934.625,00 + € 124.700,00 + € 28.145,00 = € 7.801.275,69).
Premesso ciò, il collegio richiama le considerazioni già svolte al punto n. 2.3 del presente provvedimento, che ritiene di potere compendiare nel seguente modo:
a) ai sensi dell’art. 86, comma 3-ter, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) come recentemente modificato dalla legge 3 agosto 2007 n. 123, “il costo relativo alla sicurezza non può essere soggetto a ribasso d’asta”;
b) l’applicazione del ribasso percentuale offerto anche agli oneri per la sicurezza rappresenta una palese violazione di disposizioni legislative di carattere imperativo e determina per la stazione appaltante l’obbligo di esclusione dalla procedura di gara della ditta che sia incorsa nella predetta violazione;
c) non può trovare applicazione nel caso di specie la disposizione contenuta nel disciplinare di gara (art. 9.2), richiamata dalla Commissione di gara nel verbale n. 9 del 12 gennaio 2011, che testualmente recita: <<In caso di discordanza tra prezzo indicato nell’offerta in cifre e quello in lettere, sarà ritenuto valido il prezzo più favorevole per l’A.Di.S.U. Puglia. In caso di errori nei prodotti o nella somma complessiva si considererà il valore economicamente più conveniente per l’A.Di.S.U. Puglia….>>. Nessuna discordanza si riscontra nella offerta presentata dalla raggruppamento societario 1° classificato né con riguardo agli importi indicati in cifre e in lettere né con riguardo alla determinazione dei prodotti o della somma complessiva dell’appalto, essendo anzi l’offerta presentata intrinsecamente coerente (l’importo complessivo dell’appalto è perfettamente coerente con il ribasso percentuale offerto e coincide con la somma dei prezzi offerti per i singoli servizi), ma non idonea per violazione di norme imperative e del disciplinare di gara (pag. 33), avendo il predetto raggruppamento societario applicato il ribasso percentuale offerto (3,29%) sull’importo complessivo dell’appalto (8.066.669,10), senza la previa decurtazione degli oneri per la sicurezza stimati dalla amministrazione in € 137.125,55;
d) il vizio denunciato dal ricorrente principale è insanabile, non essendo ammissibile che la stazione appaltante ridetermini il ribasso percentuale offerto dal predetto raggruppamento, applicandolo poi all’importo da ribassare (€ 7.929.543,55) in modo da ottenere un importo complessivo dell’appalto coincidente con quello indicato nella offerta dal predetto raggruppamento societario.
5. Con il secondo motivo del ricorso principale, viene dedotta la illegittimità della procedura di gara anche con riguardo alla mancata esclusione dell’offerta presentata dal R.T.I. 2° classificato (Marco Polo s.p.a. – Team Service società consortile a r.l.).
La parte deducente, dopo aver fatto rilevare che il predetto raggruppamento ha offerto in sede di gara un ribasso percentuale del 6,26% sull’importo posto a base di gara, evidenzia che il prezzo complessivo dell’appalto indicato dal predetto R.T.I. (€ 7.460.421,49) non risulta coerente né con il ribasso percentuale offerto né con la somma dei prezzi riferiti ai singoli servizi.
La stazione appaltante ha ritenuto di poter superare le predette incongruenze richiamando l’art. 9.2 del disciplinare di gara secondo il quale: << In caso di errori nei prodotti o nella somma complessiva si considererà il valore economicamente più conveniente per l’A.Di.S.U. Puglia….>>.
Il ricorrente principale contesta la legittimità di tale modus operandi, evidenziando che così procedendo la stazione appaltante ha in sostanza riformulato il ribasso percentuale, elevandolo di fatto da 6,26% a 7,99%.
La censura è fondata.
Il ribasso percentuale offerto dal R.T.I. 2° classificato (6,26%) avrebbe dovuto comportare una determinazione del prezzo complessivo dell’appalto comprensivo degli oneri per la sicurezza di € 7.570.279,68. Il predetto raggruppamento societario ha invece indicato un importo complessivo di € 7.460.421,49, che non coincide nemmeno con la somma dei prezzi riferiti ai singoli servizi (€ 7.432.996,38).
Nel verbale n. 9 la stazione appaltante, pur rilevando le suddette contraddizioni, ha ritenuto di poterle superare, facendo applicazione della disposizione del disciplinare di gara che nel caso di errori nei prodotti o nella somma complessiva offerta consente di far riferimento al valore ad essa economicamente più conveniente.
Il collegio ritiene che le molteplici contraddizioni rilevate nell’offerta economica del predetto raggruppamento, sia con riguardo al ribasso percentuale offerto che con riguardo alla somma dei singoli servizi, non possano essere sanate autoritativamente dalla stazione appaltante, sulla base della disposizione del disciplinare sopra richiamata.
Come già evidenziato in sede cautelare, la invocata applicazione della disposizione del disciplinare di gara (art. 9.2) che, per le ipotesi di “errori nei prodotti o nella somma complessiva”, attribuisce alla stazione appaltante il potere di tener conto del valore economicamente più conveniente deve ritenersi applicabile solo nel caso in cui la erroneità della formulazione della offerta sia dipesa da errori di calcolo, ma giammai può comportare una eterodeterminazione della offerta presentata.
Tale conclusione, a giudizio del collegio, deve essere confermata anche in sede di delibazione del merito.
Sulla base dei dati indicati nell’offerta non è infatti possibile ricostruire ex post in base a quali elementi il predetto raggruppamento societario sia pervenuto a quantificare l’importo complessivo dell’appalto, comprensivo degli oneri per la sicurezza, in € 7.460.421,49, non essendo detto importo coerente né con il ribasso percentuale offerto (rispetto al quale avrebbe dovuto essere quantificato in € 7.570.279,68) né con la somma dei prezzi riferiti ai singoli servizi (€ 7.432.996,38).
L’applicazione della disposizione del disciplinare di gara sopra richiamata deve, a giudizio del collegio, essere circoscritta ad ipotesi di lievi e marginali discordanze nella formulazione della offerta, imputabili ad errori di calcolo rilevabili ictu oculi, per i quali sarebbe sostanzialmente ingiustificata una esclusione dalla procedura di gara, ma non può trovare applicazione nel caso di specie laddove la stazione appaltante, pur rilevando le plurime contraddizioni dell’offerta, ha ritenuto di essere autorizzata, in virtù della disposizione del disciplinare sopra richiamata (art.9.2), a riformulare sostanzialmente la predetta offerta, riducendola da € 7.460.421,49 ad € 7.432.996,38.
Del resto, è onere precipuo delle ditte partecipanti alle procedure di evidenza pubblica per l’aggiudicazione degli appalti quello di formulare le offerte economiche con la dovuta diligenza, secondo le prescrizioni della lex specialis di gara, avendo cura di non incorrere in errori di rilevante entità, le cui conseguenze, conformemente al principio di autoresponsabilità, non possono che ricadere sul soggetto che vi sia incorso (imputet sibi).
Diversamente opinando si dovrebbe arrivare alla inammissibile quanto illogica conclusione di ritenere che, in presenza di disposizioni di gara simili a quella sopra richiamata, ogni discordanza nella formulazione delle offerte economiche presentate dalle ditte, anche di carattere plurimo e di rilevante entità, possa essere superata dalla stazione appaltante con una sostanziale riformulazione delle offerte in termini ad essa più favorevoli, con evidenti pericolose ricadute anche in termini di contenzioso.
In conclusione, il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti debbono essere respinti.
Merita invece accoglimento il ricorso principale sia con riguardo al 1° motivo che al 2° motivo di gravame. Va, conseguentemente, accolta anche la domanda di risarcimento in forma specifica formulata dal ricorrente principale, ai sensi dell’art. 124 del codice del processo amministrativo.
In ragione della complessità delle questioni sollevate dalle parti, il collegio ritiene che le spese di giudizio possano essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando così dispone:
– Respinge il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti;
– Accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati;
– Dichiara il diritto del ricorrente principale al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dei servizi oggetto della gara di cui sopra.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Costantini, Presidente
Giuseppe Esposito, Referendario
Paolo Marotta, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/08/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)