* APPALTI – Consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto – Inadempimento dell’impresa e risoluzione del rapporto (con incameramento della cauzione) – Controversia – Giurisdizione – Giudice ordinario.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 17 Maggio 2018
Numero: 475
Data di udienza: 7 Marzo 2018
Presidente: Monticelli
Estensore: Rovelli
Premassima
* APPALTI – Consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto – Inadempimento dell’impresa e risoluzione del rapporto (con incameramento della cauzione) – Controversia – Giurisdizione – Giudice ordinario.
Massima
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 17 maggio 2018, n. 475
APPALTI – Consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto – Inadempimento dell’impresa e risoluzione del rapporto (con incameramento della cauzione) – Controversia – Giurisdizione – Giudice ordinario.
In materia di appalto di opere pubbliche sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dei lavori, mentre per quelle che traggono origine dall’esecuzione del contratto non v’è alcuna deroga alla giurisdizione del giudice ordinario. Pertanto, ove l’accordo delle parti preveda l’impegno dell’impresa appaltatrice di accettare l’offerta di consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto, allorché si discuta dell’inadempimento di quest’ultima rispetto a detto impegno e della risoluzione del rapporto (con conseguente incameramento della cauzione) dichiarata dalla stazione appaltante, siffatta controversia – essendo estranea alla tematica dell’aggiudicazione, ovvero del procedimento attraverso il quale la P.A. sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario riguardando l’esecuzione del rapporto sia pure anticipata rispetto alla piena efficacia dell’aggiudicazione stessa (Cassazione civile, sez. un., 09/04/2018, n. 8721).
Pres. Monticelli, Est. Rovelli – E. s.a.s. (avv.ti Collu e Orfanotti) c. Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti Pani e Camba)
Allegato
Titolo Completo
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ - 17 maggio 2018, n. 475SENTENZA
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 17 maggio 2018, n. 475
Pubblicato il 17/05/2018
N. 00475/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00765/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 765 del 2017, proposto da:
Equipe Mobile di Diagnostica Medica Industriale del Dott. Carlo Usala Sas, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Lisa Collu, Francesca Orfanotti, con domicilio eletto presso lo studio Anna Lisa Collu in Cagliari, via S. Satta n. 5;
contro
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mattia Pani, Alessandra Camba, con domicilio eletto presso lo studio Mattia Pani in Cagliari, viale Trento 69;
nei confronti
Soc. Multimedica S.r.l. non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della Determinazione n. 400/AA.GG. Prot. n. 5093 del 24/07/2017 del Direttore del Servizio per il Coordinamento degli Adempimenti in Materia di Salute e Sicurezza del Lavoro, con la quale la società ricorrente, previa rimozione dell’aggiudicazione disposta con determina n. 200/Prot. 3164 del 15/5/2017, è stata esclusa dalla gara indetta mediante procedura negoziata per l’affidamento di redazione e attuazione del Piano di Sorveglianza Sanitaria per i lavoratori dell’Amministrazione Regionale e prevalentemente del Personale del CFVA, anche nella parte in cui è stato disposto lo scorrimento della graduatoria di merito e disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta MULTIMEDICA s.r.l.;
Nonché per l’annullamento di tutti gli atti presupposti e segnatamente della nota prot. n. 4682 del 7/7/2017 a firma del Responsabile del Procedimento e dal Direttore Servizio con la quale si è dato avvio alla procedura di esclusione sul presupposto del grave inadempimento;
ed altresì di quelli tutti richiamati sui quali l’esclusione si fonda.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2018 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Espone la ricorrente che con Determinazione n. 64 AAGG prot. n. 1549 del 7/3/2017 la Regione ha indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, finalizzata ad acquisire i Servizi di redazione e attuazione del Piano di Sorveglianza Sanitaria per i lavoratori dell’Amministrazione Regionale e prevalentemente per il personale del Corpo Forestale – CFVA- (in previsione della Campagna Antincendio prossima all’avvio), nelle more dell’indizione di gara tramite il Servizio della Centrale Regionale della committenza, con previsione di aggiudicazione entro il mese di gennaio 2018.
Alla gara hanno partecipato due ditte, la ricorrente e la Società Multimedica s.r.l..
Il 28/3/2017 è stato redatto il verbale di gara recante l’ammissione delle due partecipanti, ed essendo risultata l’offerta fatta dalla ricorrente la più vantaggiosa col 33,81% in ribasso, la stazione appaltante ha attivato la procedura di cui all’art. 97 comma 6 del d.lgs. 50/2016 conclusasi con la determinazione n. 200 Prot. 3164 del 15/5/2017, recante l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della ditta ricorrente, subordinandone l’efficacia alla conclusione della verifica dei requisiti generali.
Con la determina, in considerazione dell’inizio della campagna antincendio già prevista per il successivo 15 maggio, si è affermata l’urgenza di procedere all’esecuzione delle visite mediche periodiche per il CFVA, con particolare riguardo ai giudizi di idoneità in prossima scadenza, con incarico al RUP di individuare le attività di sorveglianza sanitaria più urgenti per assicurare il regolare svolgimento delle mansioni nel mese di giugno.
Con successiva nota prot. n. 3277 del 18/5/2017 il Direttore del Servizio, confermando l’urgenza, ha invitato la ricorrente a provvedere all’esecuzione parziale del servizio per il personale con certificati in scadenza nel rispetto delle prescrizioni indicate nel capitolato descrittivo prestazionale di gara, con particolare riguardo a quanto previsto dai protocolli sanitari di mansione (all. H al bando) definiti dal Medico Competente Coordinatore ed alle indicazioni riportate nei DVRM.
La nota è stata restituita dalla ricorrente controfirmata nei termini richiesti il 19/5/2017.
Con propria nota del 19/5/2017 la ricorrente, richiamando la precedente nota del DS del 18/5/2017, ha rivendicato l’autonomia del MC quale unico responsabile della propria attività ai sensi dell’art. 39 del d.lgs 81/2008 in relazione allo svolgimento delle attività in base al protocollo sanitario predisposto dal Medico Competente Coordinatore nominato dal Servizio.
Con ordine di servizio e verbale di consegna prot. n. 3338 del 22/5/2017, il DS e il RUP hanno ordinato alla ricorrente di procedere con la massima urgenza consentita all’esecuzione degli accertamenti sanitari previsti per il personale CFVA indicato nell’elenco allegato (circa 1300 lavoratori con certificati in parte già scaduti ed altri in prossima scadenza), secondo quanto indicato nel DVRM (rischi mansione) del 19/5/2017 (successivo rispetto a richiamato nel bando), nel DVRPM (profilo mansione) del 9/5/2016 e nel DVRGM (generali di mansione) del 17 aprile 2016, prescrivendo nel contempo di prestare particolare attenzione a quanto stabilito per il lavoratore in merito all’esposizione di tipo occasionale nei vari ambiti di rischio della mansione, come indicate nell’allegato C al DVRM del 19/5/2017, ribadita anche con nota prot. 3484 del 25/5/2017 a firma del RUP e del DS.
Con successiva nota del 25 maggio prot. n. 3484, il RUP ha trasmesso alla ricorrente ulteriori indicazioni sulle modalità di trasmissione dei giudizi di idoneità, richiamando a tal riguardo le prescrizioni di cui all’art. 2 del bando in ordine alle tempistiche e in ordine a quanto stabilito nella nota prot. 3277 del 18/5/2017, disponendo che i giudizi di idoneità venissero trasmessi con firma digitale nella forma e contenuti previsti nel DVRM CFVA 2017, anche in relazione al modello da utilizzare per l’espressione del giudizio.
Afferma la ricorrente che, in relazione al modello di espressione del giudizio di idoneità, in ragione del gravoso incarico in via d’urgenza da espletare in tempi tanto ristretti (visite mediche per circa 1300 lavoratori del CFVA), ha tenuto a precisare, con propria nota del 25/5/2017, che sarebbe stata in grado di adempiere secondo le tempistiche dettate dall’urgenza solo utilizzando il proprio modello conforme ai requisiti di legge e al protocollo sanitario, comunque atto a soddisfare con agevole comprensione anche le esigenze dei Responsabili del CFVA, ai quali i certificati dovevano essere trasmessi per l’utilizzo immediato del personale nella campagna antincendio. Con la stessa nota ha, altresì, evidenziato di aver già provveduto ad effettuare a quella data 135 visite con l’utilizzo del proprio modello e che in caso di mancata condivisione il Servizio avrebbe potuto interrompersi.
In riscontro all’esigenza manifestata dalla ricorrente circa l’utilizzo del proprio modello di certificato, il RUP con nota del 26/5/2017 n. 3518 ha invitato la ricorrente ad utilizzare il modello allegato al DVRM 2017. A tale invito, ancora una volta, la ricorrente con nota del 28/5/2017, ha chiarito che il modello di certificato da essa predisposto rispondeva non solo ai requisiti di legge ma anche alle esigenze della Direzione generale del CFVA, alla quale detta nota per conoscenza era stata trasmessa.
Il DS, con nota 3544 del 29 maggio, ha diffidato la ricorrente ad utilizzare il modello allegato al DVRM 2017 in quanto, a suo dire, elaborato tenendo conto delle esigenze manifestate anche dal CFVA.
Con nota del 30/5/2017 la ricorrente ha ribadito l’esigenza di utilizzo del modello da essa predisposto e, qualora non condiviso, invitava ancora una volta l’amministrazione ad interrompere il rapporto.
In riscontro alla suddetta, il DS, con nota prot. 3622 del 31/5/2017, ha rimarcato con diffida la necessità di utilizzo del modello allegato al DVRM, chiedendo nel contempo la sostituzione di quelli già emessi, pena l’applicazione delle penali previste, con riserva di eventuali azioni di competenza.
In riscontro a tale diffida la ricorrente ha evidenziato l’urgenza con la quale le attività si stavano svolgendo, tale da non consentire alcuna variazione della forma dei certificati, chiarendo che non avrebbe provveduto a sostituire quelli già emessi in quanto conformi al protocollo sanitario e al DVRM e manifestando, comunque, disponibilità a rivedere il modello da condividere non appena cessata l’urgenza.
Con nota prot. 3933 del 12/6/2017 il RUP ha contestato alla ricorrente il ritardo nelle visite del personale dello STIR di Sassari con certificati scaduti.
Con nota prot. n. 4237 del 22/6 il RUP e il DS hanno contestato alla ricorrente il grave inadempimento per aver emesso giudizi di idoneità per il personale adibito alla guida di mezzi con patente C senza l’accertamento espressamente previsto dal protocollo sanitario del drug test, con diffida immediata ad adempiere e a comunicare entro il 23 giugno le date degli accertamenti da eseguire entro il 28 giugno, anche in questo caso senza tener conto che le date erano state già comunicate.
Con pec del 22 giugno la ricorrente, fra le altre cose, ha contestato e precisato che il drug test, rispetto alle altre visite, doveva essere svolto secondo particolari procedure incompatibili con la programmazione delle visite fissate in ragione dell’urgenza, atteso che una delle caratteristiche fondamentali per la buona riuscita del test è la non prevedibilità per il lavoratore della data di effettuazione dell’accertamento, che avrebbe dovuto essere comunicata non prima delle 24 ore precedenti.
Con nota del RUP in data 23/6/2017 è stato contestato alla ricorrente che da accertamenti a campione sui giudizi di idoneità emessi, era risultato che per il personale AIB, anche occasionalmente impiegato nel solo coordinamento DOS (direzione operazioni spegnimento), non risultava indicato lo specifico giudizio pur essendo stati previsti, anche per tale personale, gli accertamenti di cui al protocollo sanitario di riferimento. Il RUP ha anche contestato la mancata indicazione dell’avvenuto drug test nei vari giudizi emessi.
La ricorrente, con riguardo a tale specifica contestazione, ha precisato che nel protocollo sanitario non era previsto il solo coordinamento DOS nell’ambito AIB e che pertanto, non essendo prevista alcuna sorveglianza sanitaria specifica per quella mansione, nessun accertamento sanitario era stato eseguito.
A seguito di ulteriore corrispondenza, con nota prot. 4682 del 7/7/2017, il RUP e il DS hanno avviato il procedimento di esclusione della ricorrente dalla gara per grave inadempimento in applicazione dell’art. 80 comma 5 del d.lgs. 50/2016, formulando contestazioni specifiche e fissando il termine di giorni 10 per la presentazione di controdeduzioni.
La ricorrente nei termini previsti ha presentato le proprie controdeduzioni.
Il Direttore del Servizio, richiamando la relazione del RUP del 19/7/2017 che esprimeva il persistere delle cause di criticità già denunciate con l’avvio del procedimento di cui alla nota prot. n. 4682 del 7/7/2017, con determina n. 400 del 24/7/2017 ha ritirato l’aggiudicazione assegnata in via provvisoria alla ricorrente e dichiarato la sua esclusione dalla gara, disponendo nel contempo lo scorrimento della graduatoria ai fini dell’aggiudicazione definitiva alla seconda in graduatoria, ovvero alla Società Multimedica.
Avverso gli atti in epigrafe indicati è insorta la ricorrente deducendo le seguenti censure:
1) violazione e/o erronea applicazione dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e delle norme di Bando;
2) contestazione delle cause che hanno indotto l’amministrazione a configurare il grave inadempimento;
3) violazione di legge ed eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti;
4) eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti ed errata applicazione di disposizioni in ambito specifico;
5) eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si costituiva la Regione autonoma della Sardegna chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 18 ottobre 2017 la domanda cautelare veniva rigettata.
Alla udienza pubblica del 7 marzo 2018 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
E’ necessaria una sintesi delle censure che la ricorrente muove agli atti impugnati al fine di inquadrare la complessa vicenda sottoposta al Collegio.
Con il primo motivo la ricorrente afferma che non si rinviene nel provvedimento impugnato una adeguata motivazione delle ragioni di opportunità che giustificano l’esclusione.
Manca, infatti, una puntuale indicazione dei motivi di interesse pubblico alla revoca dell’aggiudicazione quale momento conclusivo della fase procedimentale e pubblicistica della scelta del contraente, che non può essere confusa con quella negoziale di esecuzione, sia pure in via di mero fatto, delle obbligazioni contrattuali. Nel caso in esame è stata data esecuzione al servizio dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto con la sottoscrizione per conferma della determina con la quale si invitava la ricorrente ad eseguire il servizio in via d’urgenza.
Il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara impugnato, si fonda, secondo la ricorrente, non già su elementi preesistenti o sopravvenuti nelle more della stipula del contratto quanto piuttosto su un giudizio prognostico meramente ipotetico di incapacità dell’aggiudicataria di espletare il servizio a causa di irregolarità e inadempienze nelle quali sarebbe incorsa durante l’attività avviata e conclusa in via d’urgenza.
Le inadempienze rilevate potrebbero dar luogo, semmai, ad una risoluzione contrattuale e non invece alla revoca dell’aggiudicazione in autotutela.
Con il secondo motivo la ricorrente contesta puntualmente le cause che hanno indotto l’amministrazione a configurare il grave inadempimento.
Con il terzo motivo la ricorrente si sofferma, argomentando con ampi svolgimenti, in ordine al contestato e, a suo dire inesistente, grave inadempimento in relazione ai giudizi di idoneità emessi senza il preventivo svolgimento del drug test, e in ordine al fatto che nel giudizio di idoneità rilasciato non sia stata indicata una limitazione alla mansione connessa alla mancata esecuzione di quello specifico esame tanto da dover ritenere il certificato non conforme ed il giudizio di idoneità alla mansione espresso non conclusivo.
Con il quarto motivo la ricorrente argomenta, anche questa volta in modo molto diffuso, in relazione alla contestazione contenuta nel punto c) del provvedimento di esclusione, già espressa nelle comunicazioni Pec del 23 e 27/6/017 e del 5/7/2017.
Con il quinto motivo, invece, la ricorrente si sofferma sul punto d) dei motivi sui quali l’esclusione dalla gara si fonda contestandone il fondamento.
Sono anzitutto necessarie alcune puntualizzazioni in fatto.
Nella determina a contrarre n. 64 del 7.03.2017 (doc. 61 delle produzioni dell’amministrazione) si dava espressamente atto della “necessità e urgenza” di assicurare la continuità dell’espletamento dei servizi di sorveglianza sanitaria obbligatori ai sensi del d.lgs. n. 81/2008, e in particolare della “necessità di avviare a sorveglianza sanitaria il personale CFVA ai fini di valutarne l’idoneità alle relative mansioni, prima della campagna antincendio 2017”.
L’urgenza era quindi nota fin dall’atto iniziale della sequenza procedimentale di gara.
Le inadempienze contestate alla ricorrente sono state numerosissime (utilizzo di modulistica non appropriata, ritardo nello svolgimento delle visite mediche, assenza dei medici competenti previsti nel territorio, mancata esecuzione dei drug test e la mancata espressione del giudizio di idoneità per il personale, indicato in elenco, adibito all’AIB e alla macro attività del coordinamento DOS).
Ciò premesso, va preliminarmente risolta la questione di giurisdizione sollevata dalla difesa della Regione.
L’eccezione è fondata.
Questa Sezione, in un caso analogo a quello esaminato, ha già espresso la propria posizione in un precedente risalente nel tempo da cui non intende discostarsi.
Nella sentenza n. 803 del 29 maggio 2009 si affermava quanto di seguito si va ad esporre.
“Nella fattispecie in esame, il provvedimento impugnato rientra nella fase inerente le vicende del corretto e puntuale adempimento da parte dell’impresa aggiudicataria, piuttosto che nella fase pubblicistica di selezione dell’appaltatore.
Se la decisione assunta dal Comune sia da considerarsi legittima e proporzionata rispetto al comportamento della A.T.I. aggiudicataria è questione che esula dalla cognizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale e che dovrà essere sottoposta al giudice ordinario.
La controversia insorta tra le parti si colloca infatti nella fase dell’esecuzione del contratto, susseguente al procedimento pubblicistico di selezione dell’aggiudicatario. Essa non attiene alla procedura di scelta del contraente né ad atti comunque posti in essere dall’Amministrazione nell’esercizio di poteri autoritativi, afferendo piuttosto alle vicende esecutive del rapporto paritetico tra Amministrazione ed affidatario, conseguente all’aggiudicazione medesima e come tale, è estranea alla sfera di giurisdizione che residua al giudice amministrativo alla stregua dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, oggi sostituito dall’art. 244 del Codice dei contratti pubblici (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2006 n. 4440).
La giurisprudenza è consolidata nel senso di ritenere che appartengono alla giurisdizione ordinaria le controversie in materia di risoluzione dei contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione, anche quando siano emanati provvedimenti amministrativi aventi il nomen iuris di revoca, che in realtà esprimono poteri essenzialmente privatistici, in quanto incidenti su posizioni di diritto soggettivo scaturenti dal rapporto in essere (cfr. Cass. Civ., sez. un., 12 giugno 2006 n. 13527; Id., 4 febbraio 2005 n. 2202).
Il criterio di riparto da applicare nella fattispecie, pertanto, è quello generale del petitum sostanziale, che ha riguardo alla natura della posizione giuridica soggettiva di cui si chiede tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione. Tale situazione giuridica, nel caso di specie, è il diritto soggettivo all’affidamento ovvero alla prosecuzione dell’appalto”.
Le considerazioni svolte devono essere qui confermate.
Va peraltro rilevato che il giudice regolatore della giurisdizione ha avuto modo di recente di esaminare un caso del tutto analogo a quello qui all’attenzione del Collegio.
In quella fattispecie, la determinazione dirigenziale di revoca dell’aggiudicazione risultava giustificata da una serie di inadempienze in cui la ricorrente sarebbe incorsa durante l’esecuzione anticipata del contratto, inadempienze individuate in "ritardi nella realizzazione dei lavori, difetti e inadeguatezza delle poche lavorazioni effettuate, inosservanza delle prescrizioni in materia di sicurezza nei cantieri, abbandono del cantiere, esecuzione di trivellazioni durante l’attività scolastica, anziché nei periodi richiesti".
Come si vede, un caso pressoché identico a quello qui esaminato.
La Suprema Corte, in quell’occasione ha affermato che “l’attribuzione al giudice amministrativo, nei contratti ad evidenza pubblica, delle questioni insorte nella fase anteriore all’aggiudicazione nonché, in quella intermedia, ove prevista, fra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, trova il proprio fondamento nel rilievo attribuito, in tali periodi, alla preminenza della posizione della P.A., dotata di poteri di natura pubblicistica a fronte dei quali la posizione dei soggetti interessati è qualificabile in termini di interesse legittimo; il criterio fondato sui meri aspetti diacronici sopra evidenziati si rivela, tuttavia, inadeguato nell’ipotesi in cui, come nella specie, abbia avuto luogo l’esecuzione anticipata del contratto e la controversia sia relativa all’inesatto adempimento delle relative prestazioni; in tal caso, invero, non viene in considerazione l’esercizio di prerogative pubblicistiche da parte della stazione appaltante, ma una controversia che, avuto riguardo alla matrice negoziale dell’esecuzione anticipata e, quindi, alle posizioni paritetiche assunte dalle parti, coinvolge non già violazioni di regole dell’azione amministrativa, bensì diritti soggettivi inerenti a un rapporto di natura privatistica, riservato alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario (cfr. Corte cost., n. 204 del 2004); in relazione a fattispecie sostanzialmente analoga, questa Corte (Cass., Sez. u. 6 maggio 2005, n. 9391) ha affermato che in materia di appalto di opere pubbliche sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dei lavori, mentre per quelle che traggono origine dall’esecuzione del contratto non v’è alcuna deroga alla giurisdizione del giudice ordinario. Pertanto, ove l’accordo delle parti preveda l’impegno dell’impresa appaltatrice di accettare l’offerta di consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto, allorché si discuta dell’inadempimento di quest’ultima rispetto a detto impegno e della risoluzione del rapporto (con conseguente incameramento della cauzione) dichiarata dalla stazione appaltante ai sensi del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, art. 129, comma 7, siffatta controversia – essendo estranea alla tematica dell’aggiudicazione, ovvero del procedimento attraverso il quale la P.A. sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario riguardando l’esecuzione del rapporto sia pure anticipata rispetto alla piena efficacia dell’aggiudicazione stessa (Cassazione civile, sez. un., 09/04/2018, n. 8721).
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con la conseguente applicazione del principio della translatio iudicii, codificato nell’art. 11 del cod. proc. amm., laddove si statuisce che quando viene declinata la giurisdizione a favore di quella di altro giudice nazionale (nella specie giudice ordinario), ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia, che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato.
La difficoltà in ordine alla individuazione del criterio discretivo della giurisdizione, fa ritenere la sussistenza delle gravi ragioni per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, ferma restando la possibilità di dare corso alla "translatio judicii", nei modi e nei termini di legge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Giorgio Manca, Consigliere
Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Gianluca Rovelli
IL PRESIDENTE
Caro Lucrezio Monticelli
IL SEGRETARIO