* APPALTI – Principio di segretezza delle offerte – Art. 155, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Astratta idoneità del segno o dell’indicazione apposta dal concorrente a identificare il soggetto che ha predisposto l’offerta – Fattispecie – Violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti – Art. 21 – octies l. n. 241/1990 – Inapplicabilità ai procedimenti di gara pubblica – Ragioni – Presidenza della commissione di gara – Funzioni assegnate dall’art. 31 del d.lgs. n. 50/2016 al RUP – Attribuzione al dirigente del servizio comunale – Legittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sardegna
Città: Cagliari
Data di pubblicazione: 23 Gennaio 2019
Numero: 51
Data di udienza: 21 Novembre 2018
Presidente: Plaisant
Estensore: Manca
Premassima
* APPALTI – Principio di segretezza delle offerte – Art. 155, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Astratta idoneità del segno o dell’indicazione apposta dal concorrente a identificare il soggetto che ha predisposto l’offerta – Fattispecie – Violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti – Art. 21 – octies l. n. 241/1990 – Inapplicabilità ai procedimenti di gara pubblica – Ragioni – Presidenza della commissione di gara – Funzioni assegnate dall’art. 31 del d.lgs. n. 50/2016 al RUP – Attribuzione al dirigente del servizio comunale – Legittimità.
Massima
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 23 gennaio 2019, n. 51
APPALTI – Principio di segretezza delle offerte – Art. 155, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Astratta idoneità del segno o dell’indicazione apposta dal concorrente a identificare il soggetto che ha predisposto l’offerta – Fattispecie.
In tema di segretezza delle offerte, di cui all’art. 155, c. 4 del d.lgs. n. 50/2016, ciò che occorre valutare è l’astratta idoneità del segno o dell’indicazione apposta dal concorrente, a identificare il soggetto che ha predisposto l’offerta. Ciò che rileva non è tanto l’identificabilità dell’autore dell’elaborato, attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l’astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione, e ciò ricorre quando la particolarità riscontrata assuma un carattere oggettivamente e incontestabilmente anomalo rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta, in tal caso a nulla rilevando che in concreto la commissione o singoli componenti di essa siano stati o meno in condizione di riconoscere effettivamente l’autore dell’elaborato(nella specie, l’offerta recava un nome proprio di persona, particolarmente adeguato a consentire – in astratto – la riconoscibilità dell’elaborato e la riconducibilità al suo autore)
APPALTI – Violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti – Art. 21 – octies l. n. 241/1990 – Inapplicabilità ai procedimenti di gara pubblica – Ragioni.
L’art. 21- octies della legge n. 241 del 1990, il cui secondo comma preclude l’annullabilità dei provvedimenti adottati in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, non è applicabile nei procedimenti di gara pubblica. In tali casi, infatti, se è vero che le irregolarità formali sono tendenzialmente sanabili attraverso il soccorso istruttorio, non può comunque affermarsi che operi un generale principio di irrilevanza delle forme (né che sussista il principio per cui la sostanza prevale sempre sulla forma), atteso che gli eventuali vizi formali devono essere sempre emendati (anche attraverso il soccorso istruttorio, come detto) prima dell’aggiudicazione. Si tratta, in altri termini, di irregolarità che pretendono e necessitano di un’obbligatoria sanatoria, in ciò differenziandosi dalle mere irregolarità contemplate dall’art. 21- octies cit.
APPALTI – Presidenza della commissione di gara – Funzioni assegnate dall’art. 31 del d.lgs. n. 50/2016 al RUP – Attribuzione al dirigente del servizio comunale – Legittimità.
Al dirigente del servizio comunale è indubbiamente attribuita la presidenza delle commissioni di gara e la responsabilità delle procedure di appalto, ai sensi dell’art. 107, comma 3, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267; altrettanto è a dirsi delle funzioni assegnate dall’art. 31 del d.lgs. n. 50/2016 al responsabile unico del procedimento, a cui spettano tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento “che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.
Pres. f.f. Plaisant, Est. Manca – I. s.r.l. e altri (avv. Di Giannantonio ) c. Comune di Nuoro (avv. Machiavelli)
Allegato
Titolo Completo
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ - 23 gennaio 2019, n. 51SENTENZA
TAR SARDEGNA, Sez. 1^ – 23 gennaio 2019, n. 51
Pubblicato il 23/01/2019
N. 00051/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00163/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 163 del 2018, proposto da
Interplan Seconda S.r.l., Arionline S.r.l., Studio Aranxiu Architetti Associati, Sarland S.r.l.s, Andrea Serreli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Luca Di Giannantonio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Di Giannatonio in Roma, via Flaminia n. 141;
contro
Comune di Nuoro, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Luigi Machiavelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona n. 3;
nei confronti
Michael Tribus, Davide Fancello, Francesco Columbu, Filippo Sanna, Marco Sotgia, Elias Sedda, Francesco Sedda, Valeria Tupponi, Luca Demontis, rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Teresa Muceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Rossini n. 44;
per l’annullamento:
– delle determinazioni assunte nel Verbale di Concorso 4P in data 15 gennaio 2018, successivamente pubblicato sul sito del Comune di Nuoro, con le quali l’Amministrazione Comunale di Nuoro ha disposto l’esclusione del costituendo RT con mandataria Interplan Seconda S.r.l. dal concorso di progettazione dell’intervento denominato “Scuole del nuovo millennio” – riqualificazione di un edificio scolastico nel Comune di Nuoro, presso la Scuola primaria di Via Carbonia ed ha dichiarato vincitore del concorso il RTP con mandatario Arch. Michael Tribus;
– della nota prot. 7018 del 12 febbraio 2018 con la quale il Comune di Nuoro, Settore Infrastrutture e Servizi Manutentivi, ha respinto la richiesta del RT Interplan Seconda S.r.l., in data 5 febbraio 2018, di annullamento in autotutela delle suesposte determinazioni;
– delle determinazioni assunte in gara, nella parte in cui non è stata rilevata e/o comunque disposta l’esclusione del costituendo RT con mandatario Arch. Michael Tribus;
– di ogni altro atto a questi annesso e/o consequenziale;
– in subordine del Disciplinare di gara e della documentazione ad esso allegata.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nuoro e di Michael Tribus, Davide Fancello, Francesco Columbu, Filippo Sanna, Marco Sotgia, Elias Sedda, Francesco Sedda, Valeria Tupponi e Luca Demontis;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – La ricorrente ha partecipato al concorso di progettazione, indetto dal Comune di Nuoro con determinazione dirigenziale n. 2199 del 21 settembre 2016, per l’acquisizione di progetti di fattibilità tecnico-economica per la riqualificazione del complesso scolastico denominato “Scuola dell’infanzia e primaria” di Via Carbonia, prevedendo la selezione delle migliori proposte progettuali sulla base dei criteri tecnici e dei relativi punteggi indicati nel disciplinare di gara. All’esito delle operazioni di ammissione e di valutazione delle offerte presentate, la commissione giudicatrice ha approvato una graduatoria di merito in cui l’offerta del costituendo raggruppamento temporaneo con mandataria Interplan Seconda s.r.l. è proposta quale aggiudicataria.
2. – Peraltro, a seguito di istanza presentata dal raggruppamento capeggiato dall’Arch. Tribus, volta ad ottenere l’esclusione dei primi quattro classificati per la violazione della regola dell’anonimato, il R.T.I. Interplan è stato escluso dalla procedura in quanto l’offerta non avrebbe rispettato la clausola che imponeva l’anonimato, ai sensi dell’art. 155 del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 50/2016). Contestualmente è stato dichiarato vincitore il raggruppamento con mandatario l’Arch. Tribus.
3. – Con il ricorso in esame, Interplan Seconda s.r.l. chiede l’annullamento dell’atto di esclusione, nonché degli altri atti della procedura meglio descritti in epigrafe, deducendo le seguenti censure:
– violazione del disciplinare (paragrafo 8.2), violazione degli artt. 152 e segg. del d.lgs. n. 50/2016, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto non sarebbero riscontrabili violazioni del principio dell’anonimato per quanto riguarda la presenza, nelle proprietà dei files, all’interno del campo autore, delle annotazioni “Administrator” e “Antonella”, dato che le stesse non consentono di identificare, direttamente o indirettamente, alcun componente del raggruppamento originario vincitore del concorso, come attesterebbero le ragioni sociali ed i nominativi di tutti i soggetti temporaneamente associati nel medesimo raggruppamento; è provato, inoltre, che l’esame degli elaborati tecnici trasmessi dai concorrenti è stato svolto dalla commissione giudicatrice senza che ne fosse svelata la paternità; ne discende anche la carenza assoluta di motivazione, per la mancata individuazione di concreti elementi che inducono a ritenere che la presenza di “Administrator” o “Antonella” nelle proprietà dei files fosse intenzionalmente tesa a rendere riferibile il relativo elaborato tecnico al RT Interplan; sottolinea, altresì, come l’eventuale violazione dell’anonimato non dovrebbe comportare automaticamente l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta, dovendosi ritenere applicabile anche nei procedimenti di gara l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, come ritenuto (in termini generali) anche dal T.A.R. Sardegna in recente occasione (si richiama la sentenza Sezione Prima, 29 maggio 2017, n. 365;
– violazione del disciplinare (paragrafo 9), con riferimento all’affermazione contenuta nel verbale della seduta di gara del 15 gennaio 2018 secondo cui la Commissione giudicatrice avrebbe errato nel procedere alla valutazione delle offerte tecniche senza avere prima verificato il rispetto della regola dell’anonimato dei files componenti le offerte tecniche dei concorrenti; secondo la ricorrente, il paragrafo 9 del disciplinare attribuiva al seggio di gara il riscontro preliminare dell’ammissibilità delle proposte progettuali e alla commissione giudicatrice la successiva valutazione tecnica delle offerte;
– incompetenza dell’organo che ha adottato l’annullamento d’ufficio della graduatoria di merito proclamata dalla commissione giudicatrice e ha disposto l’esclusione del RTI Interplan; il paragrafo 9 del disciplinare di gara, infatti, prevede espressamente che “la Commissione provvederà ad individuare i vincitori e a stilare la graduatoria conclusiva”, senza attribuire al seggio di gara alcun potere di sovvertire la classifica stilata sulla base del valore tecnico dei progetti scrutinati;
– illegittima ammissione dell’offerta del raggruppamento con mandatario l’Arch. Tribus (attualmente primo in graduatoria), per aver inviato un’offerta tecnica manifestatamente inattendibile e incongruente in quanto le essenziali disposizioni sulla sicurezza da esso prodotte riguardano, in realtà, un intervento del tutto diverso da quello posto in gara (esso risulterebbe riferito ad un diverso cantiere presso il Comune di Dolianova – Ristrutturazione del Campo Sportivo di Sant’Elena).
4. – Si è costituito in giudizio il Comune di Nuoro, eccependo in rito l’inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, del c.p.a., in quanto la ricorrente, con nota in data 5 febbraio 2018 (doc. n. 11), ha espressamente riconosciuto di avere avuto comunicazione della sua esclusione fin dal 15 gennaio 2018, con la conseguente scadenza del termine decadenziale di 30 giorni per impugnare la sua esclusione nella giornata del 14 febbraio 2018 (mentre il ricorso risulta notificato il 16 febbraio 2018). Nel merito, chiede che il ricorso sia respinto.
5. – Resistono in giudizio anche l’Arch. Michael Tribus, in proprio e quale mandatario del costituendo Raggruppamento Temporaneo di professionisti, nonché i componenti (mandanti) del predetto R.T.P., che preliminarmente eccepiscono l’inammissibilità del ricorso giacché proposto in violazione della previsione di cui all’art. 120, comma 2 bis, del codice del processo amministrativo. Nel merito, chiede che il ricorso sia respinto in ragione della sua infondatezza.
6. – Con ordinanza dell’8 marzo 2018, n. 74, è stata respinta la domanda cautelare incidentalmente proposta dalla ricorrente, sul presupposto della apparente fondatezza dell’eccezione di irricevibilità del ricorso in quanto notificato oltre il termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo.
In sede di appello cautelare, il Consiglio di Stato (con ordinanza della Sezione Quinta, 17 maggio 2018, n. 2187) ha riformato l’ordinanza di primo grado, ritenendo che le esigenze della ricorrente fossero tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio di merito.
7. – Alla pubblica udienza del 21 novembre 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
8. – Considerata l’infondatezza nel merito del ricorso, si può prescindere dall’analitico esame dell’eccezione di inammissibilità (rectius: di irricevibilità) formulata dalle parti resistenti (pur confermando le valutazioni espresse in sede cautelare, ossia la rilevanza sul punto della piena conoscenza dell’esclusione intervenuta in data 15 gennaio 2018, come si evince dalla nota della stessa Interplan Seconda s.r.l. datata 5 febbraio 2018, doc. 14 di parte ricorrente).
9. – Passando al merito, sono infondate le censure con le quali la ricorrente contesta la legittimità dell’esclusione per la violazione del principio di segretezza dell’offerta e delle regole sull’anonimato.
10. – Va rammentato che, secondo la disposizione del disciplinare di gara (al paragrafo 8.2., ultimi due alinea), gli elaborati dell’offerta «dovranno essere anonimi e senza alcun segno di riconoscimento, pena l’esclusione, e dovranno essere redatti in lingua italiana. […] pertanto su tutti gli elaborati ed i relativi file dell’offerta tecnica Busta B dovranno essere omessi: nomi, proprietà, provenienza o indicazioni tali da svelare o suggerire l’identità del concorrente, pena l’esclusione dal Concorso.».
In punto di fatto, inoltre, va ulteriormente precisato che l’esclusione si è basata sul riscontro effettuato sulle “proprietà” dei cinque files del progetto proposto dal raggruppamento Interplan, dal quale è emerso quanto segue:
– file b6 (Prime indicazioni e disposizioni per la stesura dei piani di sicurezza); valore campo: Administrator;
– file b5 (Piano gestione e manutenzione); valore campo: Administrator;
– file A270 (Prospettive interne); valore campo: Antonella;
– file a (Relazione illustrativa); valore campo: Administrator;
– file c (Sintesi e immagini della proposta); valore campo: Administrator.
11. – La norma del disciplinare, in effetti, non si limita a ribadire la regola dell’anonimato racchiusa nei suoi termini generali nell’art. 155, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, ma stabilisce una serie di prescrizioni formali che (tipicizzando le ipotesi di violazione del principio di segretezza) tendono a circoscrivere i margini di opinabilità che inevitabilmente si presentano nell’applicazione concreta. Tra le ipotesi tipicizzate dalla lex specialis rientrano anche quelle riscontrate nei files dell’offerta del costituendo R.T.I. Interplan, giacché – come riferito – in tutti i campi “proprietà” sono contenute indicazioni (Administrator, Antonella) inibite dalla norma del disciplinare.
12. – La ricorrente, peraltro, sostiene che, anche nell’applicazione del principio della segretezza delle offerte contemplato dall’art. 155 cit., dovrebbero applicarsi i criteri elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di anonimato nelle prove scritte nei concorsi pubblici, secondo cui la regola non può essere intesa in senso assoluto ma occorre verificare la presenza di almeno due elementi: l’astratta idoneità del segno di riconoscimento a fungere da elemento di identificazione; l’intenzionalità, nel senso che deve essere provata l’intenzione del concorrente di rendere riconoscibile il proprio elaborato.
Nondimeno, la censura è infondata anche se si aderisca a tale argomentazione. In particolar modo, è dirimente la presenza (tra le proprietà del “file A270 (Prospettive interne)”) dell’indicazione “Antonella”, idonea a rivelare la riconducibilità dell’offerta in capo a uno specifico concorrente. Ciò che occorre valutare, come anticipato, è infatti la astratta idoneità del segno o dell’indicazione apposta dal concorrente, a identificare il soggetto che ha predisposto l’offerta. E, nel caso di specie, non sembra dubbio che un nome proprio di persona (Antonella) sia particolarmente adeguato a consentire (in astratto, come precisato) la riconoscibilità dell’elaborato e la riconducibilità al suo autore (si veda in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato , sez. IV , 12 novembre 2015 , n. 5137, secondo cui ciò che rileva non è tanto l’identificabilità dell’autore dell’elaborato, attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l’astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione, e ciò ricorre quando la particolarità riscontrata assuma un carattere oggettivamente e incontestabilmente anomalo rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta, in tal caso a nulla rilevando che in concreto la commissione o singoli componenti di essa siano stati o meno in condizione di riconoscere effettivamente l’autore dell’elaborato).
Quanto all’elemento dell’intenzionalità, non emergono elementi sulla base dei quali si debba escludere la sussistenza della stessa, intesa come coscienza e volontà della condotta (consistente nella indicazione inserita tra le proprietà del file di uno degli elaborati dell’offerta tecnica).
13. – Non giova alla ricorrente nemmeno il richiamo all’art. 21- octies della legge n. 241 del 1990, il cui secondo comma preclude l’annullabilità dei provvedimenti adottati in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, dal momento che, secondo il condivisibile orientamento del Consiglio di Stato (cfr. sez. III, 2 marzo 2017, n. 975), la norma non è applicabile nei procedimenti di gara pubblica. In tali casi, infatti, se è vero che le irregolarità formali sono tendenzialmente sanabili attraverso il soccorso istruttorio, non può comunque affermarsi che operi un generale principio di irrilevanza delle forme (né che sussista il principio per cui la sostanza prevale sempre sulla forma), atteso che gli eventuali vizi formali devono essere sempre emendati (anche attraverso il soccorso istruttorio, come detto) prima dell’aggiudicazione. Come si osserva nella richiamata sentenza del giudice d’appello, si tratta di irregolarità che pretendono e necessitano di un’obbligatoria sanatoria, in ciò differenziandosi dalle mere irregolarità contemplate dall’art. 21- octies cit., con la conseguente inapplicabilità nei giudizi sulle procedure di appalto della regola della «non annullabilità» del provvedimento irregolare.
14. – Infine, è manifestamente infondato il dedotto vizio di incompetenza del presidente del seggio di gara ad adottare l’atto di esclusione, tenuto conto della sicura attribuzione al dirigente del servizio comunale della presidenza delle commissioni di gara e della responsabilità delle procedure di appalto, ai sensi dell’art. 107, comma 3, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267; e delle funzioni assegnate dall’art. 31 del d.lgs. n. 50/2016 al responsabile unico del procedimento, a cui spettano tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento “che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti” (deroga che non può essere rinvenuta nel par. 9 del disciplinare, il quale assegna alla commissione giudicatrice solo la valutazione delle offerte tecniche).
15. – Il ricorso, in conclusione, deve essere integralmente rigettato.
16. – Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, in ragione della parziale novità delle questioni esaminate e decise.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Plaisant, Presidente FF
Giorgio Manca, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Consigliere
L’ESTENSORE
Giorgio Manca
IL PRESIDENTE
Antonio Plaisant
IL SEGRETARIO